刑事抗诉书（黄某某、焦某某等开设赌场案)_上海市金山区人民检察院

上海市金山区人民检察院

刑事抗诉书

沪金检一部诉刑抗〔2019〕2号

上海市金山区人民法院以（2019）沪0116刑初248号刑事判决书对被告人黄某某、焦某某、顾某某开设赌场一案判决：被告人黄某某、焦某某、顾某某以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。三名被告人均系从犯，应当从轻处罚。被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；焦某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币七千元；顾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。本院依法审查后认为，该判决事实与本院起诉指控的事实一致，三被告人均某某犯，判决刑期亦在本院量刑建议范围内，但对案件事实进行评判时发生错误，未认定本案为“网上开设赌场”，也未认定“情节严重”，属于适用法律错误。理由如下：

1.从犯罪行为来看，本案是利用微信群对赌客进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动。本案利用微信群招揽、组织赌客，在群内发布赌博规则、发送猜赛车游戏的网络链接，赌客利用微信、支付宝与群财务人员网上交易进行押注及赌资结算，赌客只要有手机、网络便可随时、随地参赌，网络作用明显。

2.从最高人民法院发布的第20批指导案例来看，明确了利用微信平台开设赌场是“网上开设赌场”的行为。2018年12月25日最高人民法院发布严惩网络犯罪指导性案例，其中指导案例105号《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》明确：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。且法院生效裁判认为四被告人共接受赌资累计323.73万元，应认定刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

3.指导案例105号与本案犯罪手法一致，应作为指导与参考。最高人民法院发布指导案例，将利用微信平台开设赌场的行为认定为网上开设赌场，扩大了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的内涵，回应了司法实践的需求。本案应以此为指引，认定为“网上开设赌场”，三名被告人非法抽头渔利数额合计人民币7万余元，也应依据《意见》第一条“关于网上开设赌场犯罪定罪量刑”标准的规定，认定为“情节严重”。

综上所述，上海市金山区人民法院（2019）沪0116刑初248号《刑事判决书》在对案件事实进行评判时发生错误，未明确一般开设赌场与“网上开设赌场”的界限，也未依法认定“情节严重”，属于适用法律错误，并导致量刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

上海市第一中级人民法院

上海市金山区人民检察院　　

2019年6月6日

附: 

1.被告人黄某某、焦某某、顾某某现羁押于上海市金山区看守所。

2.相关法律条文。

《中华人民共和国刑法》

第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

……

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

……

《指导案例105号·洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十八条　地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。

《人民检察院刑事诉讼规则》

第五百八十四条人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的,应当提出抗诉: 

(一)认定事实不清、证据不足的; 

(二)有确实、充分证据证明有罪而判无罪,或者无罪判有罪的; 

(三)重罪轻判,轻罪重判,适用刑罚明显不当的; 

(四)认定罪名不正确,一罪判数罪、数罪判一罪,影响量刑或者造成严重社会影响的; 

……

《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》

二、刑事抗诉的情形

……

5.人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：

（1）定罪错误，即对案件事实进行评判时发生错误。主要包括：有罪判无罪，无罪判有罪；混淆此罪与彼罪、一罪与数罪的界限，造成罪刑不相适应，或者在司法实践中产生重大不良影响的；

……_