本院赔偿委员会经审理查明：2004年11月15日，河南省民权县一村民用厨房案板上面瓢内的面粉制作面托，其两个儿子食用后中毒，其中一人死亡。因吴春红此前曾去被害人家中缴纳电费，被认定有作案时间，存有重大嫌疑。2004年11月20日，吴春红因涉嫌故意杀人被刑事拘留；同年12月2日，吴春红被逮捕。2005年6月23日，商丘市中级人民法院作出（2005）商刑初字第49号刑事附带民事判决，认定吴春红犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，并处剥夺政治权利及予以民事赔偿；吴春红上诉后，河南省高级人民法院裁定撤销原判、发回重审。2006年6月22日，商丘市中级人民法院作出（2006）商刑初字第33号刑事附带民事判决，认定吴春红犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，并处剥夺政治权利及予以民事赔偿；吴春红上诉后，河南省高级人民法院再次裁定撤销原判、发回重审。2007年7月13日，商丘市中级人民法院作出（2007）商刑初字第32号刑事附带民事判决，认定吴春红犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，并处剥夺政治权利及予以民事赔偿；吴春红上诉后，河南省高级人民法院第三次裁定撤销原判、发回重审。2008年10月15日，商丘市中级人民法院作出（2008）商刑初字第70号刑事附带民事判决，判决：一、被告人吴春红犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人吴春红赔偿附带民事诉讼原告人王**峰、王战胜、吴新丽经济损失人民币13737.5元。吴春红上诉后，河南省高级人民法院于2009年7月6日作出（2009）豫法刑四终字第00019号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。 刑事裁判生效后，吴春红不服，向河南省高级人民法院申诉，该院于2012年12月7日作出（2012）豫法刑申字第00130号驳回申诉通知，驳回了吴春红的申诉。吴春红仍不服，向本院申诉，本院于2018年9月29日作出（2018）最高法刑申49号再审决定，指令河南省高级人民法院对该案进行再审。河南省高级人民法院经审理于2020年2月24日作出（2018）豫刑再19号刑事判决，判决：一、撤销该院（2009）豫法刑四终字第00019号刑事裁定和商丘市中级人民法院（2008）商刑初字第70号刑事附带民事判决；二、原审被告人吴春红无罪。2020年4月1日，吴春红被无罪释放。
更多...本院认为，本案的争议焦点有二：一是冯俊英与梁晓波于2016年7月8日签订的《股权转让协议》的性质；二是冯俊英依据案涉《股权转让协议》诉请梁晓波支付股权转让价款是否应予支持。 关于争议焦点一，冯俊英依据案涉《股权转让协议》诉请梁晓波支付股权转让价款，而梁晓波主张该协议的真实意思并非股权转让，而是为其与冯俊英2016年6月23日签订的《借款合同》设定的担保。对于案涉《股权转让协议》的真实意思表示，本院结合在案证据，审查分析如下： （一）从案涉《股权转让协议》的订立过程分析。 其一、2016年6月23日，冯俊英与梁晓波签订《借款合同》、《抵押合同》，约定梁晓波向冯俊英出借80万元用于资金周转，并以盂县养鸡场作为抵押；2016年7月8日，冯俊英与梁晓波签订《股权转让协议》，约定冯俊英将其持有山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权共300万元的出资额、以300万元转让给梁晓波。从案涉《股权转让协议》的订立过程判断，冯俊英与梁晓波之间存在民间借贷法律关系，且签订《借款合同》时，双方具有为借贷提供担保的意思表示。 其二，在本院二审庭审过程中，冯俊英陈述案涉盂县养鸡场所有权属于盂县牛村镇后元吉村村集体，山西鼎溢农业开发有限公司承包了17年，该抵押事项亦未办理抵押登记手续，亦无养鸡场所有权人后元吉村村集体出具的自愿以其集体财产为冯俊英提供担保的任何承诺，故冯俊英将该养鸡场抵押给梁晓波属于无权处分，双方签订的《抵押合同》并没有为冯俊英履行归还借款本息的义务提供实质性担保。 其三，根据梁晓波提供的山西鼎溢农业开发有限公司2013年-2015年企业所得税年度申报表，其证据来源为国家税务总局盂县税务局第一税务分局，可以证实山西鼎溢农业开发有限公司2013年度亏损227580.74元、2014年度亏损29448.2元、2015年度亏损90438.82元，案涉山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权认缴出资额为300万元，但该300万元在签订《股权转让协议》前冯俊英是否出资到位，庭审中冯俊英委托诉讼代理人表示不清楚，在案证据中亦无任何双方当事人对股权转让价款进行磋商、梁晓波对公司负债情况进行调查的证据，不符合股权转让交易习惯。 其四，冯俊英主张梁晓波以300万元受让其股权的目的是为了开发地下煤炭资源，但是根据冯俊英提供的盂县人民政府2015年3月25日发布的盂政发[2015]39号《关于印发盂县采煤沉陷区治理规划（2015-2017年）的通知》，该文件系将后元吉村列入采煤沉陷区搬迁计划，且所涉养鸡场所有权属于后元吉村集体，该地块至今未进行实质性的地质灾害治理、拆迁补偿或地下煤炭资源开发，故冯俊英主张梁晓波存在以300万元受让股权后开发地下煤炭资源等获取其他经济利益的动机，没有事实依据予以支持。 综上，冯俊英与梁晓波签订的《股权转让协议》不能反映双方形成了冯俊英将其持有的山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权转让给梁晓波，梁晓波支付300万元股权转让价款作为对价的一致意思表示。 （二）从案涉《股权转让协议》的履行情况分析。 其一，冯俊英与梁晓波于2016年7月8日签订的案涉《股权转让协议》约定，梁晓波应当在合同订立三日内一次性支付股权转让价款300万元，但冯俊英未提供其在合理期间向梁晓波催要该款项的证据。而在2018年5月16日阳泉市城区人民法院受理的梁晓波起诉冯俊英民间借贷纠纷一案中，冯俊英以梁晓波支付给其的82万元为股权转让款、并非借款为由抗辩，阳泉市城区人民法院于2018年6月15日作出（2018）晋0302民初1000号民事判决后，2018年7月16日，冯俊英向盂县人民法院提起诉讼要求梁晓波支付股权转让款300万元及利息。从双方权利主张及诉讼行为的时间先后上看，不排除冯俊英通过诉讼行为实现其不向梁晓波履行偿还借款义务的抗辩目的。 其二，关于已支付股权转让款的数额，梁晓波在多次诉讼中一致主张未支付过股权转让款。而在梁晓波诉冯俊英民间借贷纠纷一审审理过程中，冯俊英主张已收到82万元股权转让款，在二审审理过程中主张收到梁晓波出借的76万元；之后，在冯俊英诉梁晓波股权转让纠纷第一次一审审理过程中，以梁晓波未履行过合同义务为由诉请支付300万元股权转让款，当庭又陈述梁晓波已给付其股权转让款6万元；再后，在冯俊英向山西省高级人民法院申请再审过程中，其主张股权转让款为10万元；最后，在本案的发还重审后的一审审理过程中，冯俊英认可已支付11万元，并诉请梁晓波支付股权转让款289万元，一审法院作出判决后，在本案的上诉状中又主张已支付的91万元全部为借款，梁晓波未支付股权转让款，诉请梁晓波支付股权转让款300万元及利息，但是在本案二审庭审期间，又变更为支付股权转让款289万元及利息，剩余11万元另行主张。综合以上情况，对于诉请支付股权转让款及已支付的股权转让款的具体数额，冯俊英在多次诉讼中履行变更其主张，多次作出前后矛盾的陈述，且不能自圆其说，违背了民事诉讼“禁止反言”规则和诚实信用原则。 其三，关于梁晓波是否已实际享有山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权，并对该公司实际管理控制。2016年7月15日，山西鼎溢农业开发有限公司的法定代表人由冯俊英变更为梁晓波，2016年11月又由梁晓波变更为宋某。冯俊英提供证人姜某某出庭作证，但姜某某仅能证明曾经将公章交给过梁晓波，后又将公章索回由其掌管至今，其曾7次见过梁晓波到养鸡场谈话，但姜某某常年受雇于冯俊英在养鸡场工作，且其证言不能充分证明梁晓波实际管理养鸡场的生产经营，而冯俊英未提供其他证据证明其已经将涉及公司管理的公章、各类档案交接给梁晓波，故其提供的证据不能充分证明梁晓波实际经营控制该公司。 综上，可以反映出梁晓波未支付股权转让款，亦未对山西鼎溢农业开发有限公司实际经营控制。 （三）从已生效裁判文书确认的事实分析。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，本院于2018年11月27日作出的（2018）晋03民终1225号民事判决对案涉《股权转让协议》予以审理并经审理后，认为“梁晓波与冯俊英所签订的关于山西鼎溢农业开发有限公司的《股权转让协议》，实系双方为履行因借款而签订的《抵押合同》，股权转让为表面形式，抵押公司财产才是双方真实合意”，在本案发还重审后的一审审理期间，冯俊英虽提供了两份证人证言，但均不足以推翻上述已生效裁判文书所确认的事实。 综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。也就是说，认定一个协议是股权转让、股权让与担保，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示，综合上述合同订立、履行过程中双方当事人的行为，可以认定冯俊英与梁晓波签订的《股权转让协议》真实意思表示并非转让股权，其性质应当为股权让与担保，即为了担保债务的履行，债务人或第三人与债权人订立合同，约定以其所享有的股权在形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该股权返还给债务人或第三人，否则可以将该股权拍卖、变卖、折价偿还债权。故上诉人冯俊英主张案涉《股权转让协议》的真实意思表示为梁晓波以300万元的价款受让其所有的山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权，无事实和法律依据，本院不予采纳；上诉人梁晓波主张该协议实质目的系为担保债务履行的上诉理由成立，本院予以认定。一审法院以双方就借款已签订《抵押合同》、再另行订立《股权转让协议》作为担保与常理不符，确认该《股权转让协议》非股权让与担保，而是双方就山西鼎溢农业开发有限公司85.71％的股权转让的裁判理由，认定事实有误，应予纠正。 关于争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。冯俊英依据案涉《股权转让协议》诉请梁晓波支付股权转让价款289万元，根据前述关于争议焦点一的分析，冯俊英与梁晓波签订的案涉《股权转让协议》实质上是为《借款合同》履行而设定的担保，故关于股权转让价款为300万元的条款实质上基于股权转让协议在形式上的普遍要求而虚设的，并非当事人的真实意思表示，应当认定属于通谋虚伪表示，因意思表示不真实而无效，冯俊英依据该条款约定诉请梁晓波支付股权转让价款289万元，于法无据，本院不予支持。一审法院依据案涉《股权转让协议》约定，判令梁晓波向冯俊英支付股权转让款289万元及利息，对事实的认定及适用法律有误，应予纠正。 综上所述，冯俊英的上诉请求不能成立，应予驳回；梁晓波的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款、第一百四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盂县人民法院（2019）晋0322民初830号民事判决； 二、驳回冯俊英的诉讼请求。 一审案件受理费29920元，由冯俊英负担。二审案件受理费29920元，由冯俊英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李继成 审 判 员 孙丽青 …
更多...本院认为,本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成不正当竞争；二、如被告的行为构成不正当竞争，其民事责任如何确定。一、关于被告的行为是否构成不正当竞争本案中，原告明确被诉不正当竞争行为包括如下方面：1.实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为;2.在程序中设置虚拟投诉入口、虚拟评论互动、虚拟群聊、虚假红包等虚假信息，属于欺诈；3.对微信红包页面的模仿，属于擅自使用他人有一定影响的产品装潢。对于被告的上述行为是否构成不正当竞争，应从如下方面进行分析：（一）原告的商业利益和竞争优势是否应受反不正当竞争法的保护。本案中，原告通过即时通讯、朋友圈、公众平台、小程序等系列核心产品和服务，开放连接第三方服务，吸引并连接海量的用户和经营者，在微信中形成各个用户和经营者即共生群体之间的多样化的相互作用，构成了微信独特的生态系统。微信生态系统中的共生群体主要包括微信平台所连接的用户群体和相关经营者群体，庞大的用户基础和经营者基础是微信平台的重要商业资源。其中，用户群体主要是使用即时通讯、朋友圈等获取服务的消费者，微信平台依托该群体形成的核心竞争优势主要表现为庞大的用户流量、完善的用户关系链以及所形成的社交关系网络。相关经营者群体则主要包括微信平台的小程序开发运营者、公众号内容创作者等，微信平台依托该群体形成的核心竞争优势主要表现在为公众提供便捷的数据传输服务、海量的优质内容等网络服务。微信上的用户群体数量越多，用户关系链越完善、优质信息内容的传播越高效，就能吸引更多的相关经营者群体到微信中提供内容和服务。微信平台上的相关经营者群体的数量越多，提供的服务或内容质量越高，公众获取信息越便捷，就能吸引更多的用户群体来使用微信平台，从而进一步提升微信平台的用户活跃度。两个群体基于微信平台进行有效的联系和互动，实现了微信平台生态系统健康发展的良性循环，给原告带来了可持续的流量变现的现实利益和发展空间。原告通过微信生态系统建立的互联网商业经营模式，在市场竞争中能够实现其追求的商业利益，使其在互联网行业中形成竞争优势。反不正当竞争法的立法目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。原告通过微信平台获取的商业利益和形成的竞争优势，属于原告的合法权益。同时原告为了研发、维护、推广微信平台投入了大量的人力、物力和财力，并通过相关运营准则规范来禁止诱导分享、恶意违规及对抗等行为，防止其核心竞争资源被他人非法利用。因此，原告的商业利益和竞争优势应受到反不正当竞争法的保护。（二）原告与被告之间是否存在竞争关系。本案中，微信软件是原告经营的互联网社交平台类应用程序，被告提供的微信裂变程序、微信域名防封系统和救援狗域名检测接口是以微信平台为基础的，专门针对微信平台的程序和服务，其运行离不开微信平台，并需要借助微信的用户资源来获取自身的竞争优势和商业利益，明显会对原告运营的微信平台的正常竞争机制和运行秩序产生不良影响，从而破坏原告的商业利益和竞争优势。被告所提供的程序和服务与原告的利益存在冲突，双方存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。（三）被告的行为是否构成不正当竞争。1.关于原告主张的被告实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为是否构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。对于用户而言，微信平台的安全性、是否存在垃圾信息的干扰、获取有效信息的便捷程度等因素是其体验、评价以及选择去留的重要参考因素。对于相关经营者群体而言，其所提供的内容和服务在微信平台上是否能吸引有效关注、吸引有效关注的难易程度等，是其考虑加入并留在微信平台的重要参考因素。为了维护微信平台的安全性和私密性，避免用户在使用过程中受到过度商业干扰，为相关经营者提供能够公平获取用户注意力、高效传播数据的网络平台，保持和发展微信平台的竞争优势，原告制定了一系列的运营规则与规范，对强制分享、诱导分享等行为进行规制，并通过多种渠道对其打击和制止强制分享、诱导分享的行为进行宣传。而从被告在其网站等渠道发布的相关文章可以看出，被告对原告禁止强制分享和诱导分享行为是明知的。被告在明知原告禁止强制分享和诱导分享等行为的情况下，开发专门用于微信平台的可以通过视频、群聊、影视、红包、新年签等方式强制、诱导用户进行分享的裂变程序，并对外进行销售。上述程序的功能在于通过视频、群聊、影视、红包、新年签等欺骗、误导用户分享相关链接或内容，从而实现对相关广告进行传播扩散的目的。被告的上述行为直接破坏了用户群体或经营者群体使用微信平台的体验，并不正当地占用、分流其他经营者群体通过正当竞争获取的微信用户流量、用户注意力，损害微信平台上相关经营者群体的合法权益。除上述裂变程序外，被告还开发了微信域名防封系统对外进行销售，同时提供救援狗微信和QQ域名检测接口服务，实时监测域名是否被封，对抗微信平台的管理措施。被告的上述行为妨碍、破坏了微信平台的正常运行和健康发展，损害了原告的商业利益与竞争优势，明显违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条规定，构成不正当竞争。2.关于原告主张的被告在程序中设置虚拟投诉入口、虚拟评论互动、虚拟群聊、虚假红包等虚假信息是否属于反不正当竞争法所规制的欺诈行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。而本案中，虽然被告提供的强制分享程序中含有虚拟投诉、虚拟评论、虚假红包等功能或内容，但上述功能、内容只是作为强制或诱导分享的手段与方式，并非对程序本身所做的虚假宣传，原告也没有提供证据证明相关功能或内容与涉案程序本身不符，故原告主张的该等行为本身不构成反不正当竞争法所规制的欺诈行为，亦不应单独进行是否构成不正当竞争的评价。对原告的该项主张，本院不予支持。3.虽然原告主张被诉侵权程序中的红包系对微信红包页面的模仿，属于擅自使用其商品的包装装潢，但原告并未提供证据证明其据以主张权利的商品装潢的内容、权属，以及二者是否构成相同或相似。原告的该项主张依据不足，本院不予支持。综上，被告以营利为目的，开发销售强制、诱导分享的裂变程序和微信域名防封系统，并提供域名检测接口服务，对抗微信平台的运营规范和管理措施，损害了原告的商业利益和竞争优势，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。二、关于侵权责任如何确定依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，被告在收到起诉状之后，已将涉案“涛舅舅工作室”网站（×××.ｃｏｍ）、“救援狗微信和ＱＱ域名检测接口”网站（×××.ｃｏｍ）以及涉案程序登录网页关停，现已无法登陆和使用涉案程序，且互站网（×××.ｃｏｍ）中的“涛舅舅工作室”店铺已处于关闭状态，相关产品已经下架。故在被告已停止侵权的情况下，原告要求被告停止侵权的诉讼请求已没有实际意义，本院对其该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告刊登道歉声明，消除影响的诉讼请求，本院认为，对于微信平台而言，用户体验是其正常运营的重要条件。被告开发销售裂变程序强制、诱导微信用户进行分享，并通过微信域名防封系统和域名检测接口服务对抗微信平台的运营规范和管理措施，其行为必然会影响用户体验，从而降低用户对微信平台的评价，对原告的商誉造成不良影响，故被告应当对其行为所造成的损害承担消除影响的责任。由于被告已将涉案“涛舅舅工作室”网站（×××.ｃｏｍ）关停，故对原告要求被告在该网站上刊登声明的主张不予支持。关于被告消除影响的方式，本院综合考虑侵权行为的性质、后果及影响范围，确定被告在腾讯网（×××.ｃｏｍ）显著位置，就其不正当竞争行为刊登声明，为原告消除影响。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。涉案微信平台对于普通用户而言为免费使用，虽然微信平台中的强制、诱导分享行为会影响用户的使用体验和用户对微信平台的评价，但原告因此受到的实际损失却难以计算，原告亦未能提供证据证明其因被告的不正当竞争行为所造成的实际损失。此外，原告未能提供证据证明被告因侵权所获利益。被告在明知原告禁止诱导分享和强制分享的情况下，仍然开发销售用于微信平台的强制、诱导微信用户进行分享的裂变程序，对抗微信平台的运营规范和管理措施，且其开发销售的涉案程序种类和数量众多，上述情况可以看出被告在实施不正当竞争行为时的主观过错明显，侵权情节严重，但被告在收到原告的起诉状后及时采取措施停止了侵权行为，上述情况在确定赔偿数额时均应予以考虑。故此，本院综合考虑微信的市场知名度、商业价值、运营模式、侵权行为的持续时间、影响范围、被告的主观过错以及原告必要的维权成本等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失和维权合理开支共计100万元。综上所述，被告实施了不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。原告的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告赵玉涛在腾讯网（×××.ｃｏｍ）首页显著位置连续七十二小时刊登声明，就其不正当竞争行为为原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司消除影响（声明内容需经本院审核）。逾期未履行，本院将根据原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司申请，在上述媒体公布本判决的主要内容，相关费用由被告赵玉涛承担；二、本判决生效之日起十日内，被告赵玉涛赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司经济损失及合理开支共计1000000元。三、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司、腾讯数码（天津）有限公司负担20000元，由被告赵玉涛负担28200元；保全费5000元，由被告赵玉涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审判长 李国忠审判员 刘剑腾审判员 张庆枚二〇二〇年八月十三日法官助理周航书记员朴志永附：本裁判文书依照法律规定的具体条文1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。3.《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。4.《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……6.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
更多...本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题包括：第一，原告欢唱壹佰公司是否有权就其主张被告音集协违反《条例》第二条、第二十三条、第二十四条相关规定的行为提起民事诉讼；第二，本案被告音集协的相关集体管理行为是否应受《反垄断法》规制；第三，被告音集协的涉案行为是否构成滥用市场支配地位的垄断行为，是否违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项的规定，其是否应承担停止被诉垄断行为的法律责任。第一，关于原告欢唱壹佰公司是否有权就其主张被告音集协违反《条例》第二条、第二十三条、第二十四条相关规定的行为提起民事诉讼。本案原告欢唱壹佰公司主张被告音集协的涉案行为违反了《条例》第二条、第二十三条、第二十四条的规定，并提出要求被告音集协以合理、同等条件与原告签订著作权作品《许可使用合同》，向原告提供KTV曲库正版著作权作品使用服务，向原告提供其所管理的著作权权利种类和作品、录音录像制品等的名称，权利人姓名或者名称，授权管理的期限等权利信息查询系统等诉讼请求。《条例》第二条规定了著作权集体管理的含义并明确了著作权集体管理组织进行的主要活动，第二十三条规定了著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品应签订的许可使用合同的要求，第二十四条规定了著作权集体管理组织应建立的权利信息查询系统的相关内容。其中《条例》第二十三条规定，“著作权集体管理组织许可他人使用其管理的作品、录音录像制品等，应当与使用者以书面形式订立许可使用合同。著作权集体管理组织不得与使用者订立专有许可使用合同。使用者以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同，著作权集体管理组织不得拒绝。许可使用合同的期限不得超过2年；合同期限届满可以续订。”根据《条例》第三十四条的规定，“使用者认为著作权集体管理组织有下列情形之一的，可以向国务院著作权管理部门检举：（一）著作权集体管理组织违反本条例第二十三条规定拒绝与使用者订立许可使用合同的；（二）著作权集体管理组织未根据公告的使用费收取标准约定收取使用费的具体数额的；（三）使用者要求查阅本条例第三十二条规定的记录，著作权集体管理组织拒绝提供的。”可见，《条例》第三十四条赋予使用者就著作权集体管理组织违反《条例》相关规定的行为，可以向国务院著作权管理部门进行检举的救济手段。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第一百一十九条对起诉条件进行了规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案原告欢唱壹佰公司提起的涉案纠纷中，原告与著作权集体管理组织被告音集协之间并不存在人身关系或财产争议，原告以被告违反《条例》相关规定为由提起本案诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故原告欢唱壹佰公司以被告音集协违反《条例》第二条、第二十三条、第二十四条的相关规定为由提起民事诉讼，并提出要求其依照《条例》相关规定履行集体管理组织的相关义务等诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。第二，关于本案被告音集协的相关集体管理行为是否应受《反垄断法》规制。根据《反垄断法》第十二条的规定，“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”被告音集协作为音像节目著作权集体管理组织，其相应授权许可等集体管理行为应遵守《著作权法》和《条例》的相关规定。根据《条例》第二条的规定，“本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。”从该条规定可以看出，集体管理组织是经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行许可使用、收取使用费等相关活动的市场主体。本案被告音集协作为音像节目的集体管理组织，以自己的名义提供音像节目的使用许可等服务，属于《反垄断法》所规制的经营者。同时，根据《条例》第七条的规定，依法享有著作权或者与著作权有关的权利的中国公民、法人或者其他组织，可以发起设立著作权集体管理组织。设立著作权集体管理组织，应当具备的条件之一为“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”。可见，被告音集协所从事的音像节目的集体管理，应为其特有的业务范围，具有唯一性的特点。《反垄断法》规制垄断行为，是为了保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。被告音集协作为音像节目集体管理组织，其业务范围虽然具有一定的唯一性，但从需求者替代角度分析，并不存在被告音集协所主张的没有其他具有紧密替代关系的服务来构成相关市场问题，故被告据此主张其相应的集体管理行为通过《著作权法》和《条例》已能够调整，不应受到《反垄断法》的规制，缺乏依据，本院不予采信。第三，关于被告音集协的涉案行为是否构成滥用市场支配地位的垄断行为，是否违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项的规定，其是否应承担停止被诉垄断行为的法律责任。《反垄断法》第十七条第一款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；……（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”本案原告欢唱壹佰公司主张被告音集协的涉案行为违反了上述第十七条第一款第（四）项、第（五）项的规定，属于滥用市场支配地位的垄断行为。因此，本案应首先界定本案中的相关市场，其次再判断被告音集协在该相关市场是否具有市场支配地位，如果具有市场支配地位再判定被告音集协是否存在滥用市场支配地位的行为。（一）关于相关市场的界定根据《反垄断法》第十二条的规定，“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”在界定相关市场时，可以基于商品或服务的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。相关商品或服务市场的界定，通常首先从被诉实施垄断行为的经营者提供的商品或服务出发，进而考察最有可能具有紧密替代性关系的其他商品或服务。如果具有较高的替代性，则将后者与前者纳入同一个相关商品或服务市场，并继续扩大分析范围，直至被考察对象之间不存在这种具有较高替代性关系为止，以此作为案件涉及的最终相关商品或服务市场。最高人民法院在（2013）民三终字第4号上诉人北京奇虎科技有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案中指出，“在滥用市场支配地位案件中，主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任。法院根据案件证据、当事人主张及专家意见等对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理，则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定。”“相关市场的界定，主要从需求者角度进行替代分析，辅之以经营者角度的供给替代分析。在实践中，界定相关市场既可以采取定性分析的方法，又可以采取定量分析的方法。定性分析通常是相关市场界定的起点。在定性分析足以得出明确的结论时，不必要进行复杂的定量分析。”本案中，原告主张被告音集协在相关KTV经营者与其洽谈音像制品或作品许可使用事宜过程中，存在限定签约主体为天合公司及提出收取签约费、补交相关费用等不合理交易条件等行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项的相关规定，属于滥用市场支配地位的垄断行为。因此，本案双方的纠纷涉及的是KTV经营中的以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电影作品）及录音录像制品（以下简称音像制品）的使用许可领域，本院据此分析涉案被诉垄断行为涉及的相关服务市场范围和地域市场范围。1、关于被告音集协对KTV经营者所提供的服务的界定。作为KTV经营者，其在提供卡拉OK点唱经营服务过程中，通常通过购买带有卡拉OK曲库的VOD（VideoonDemand）点播设备，利用其局域网点播系统为消费者提供曲库中相关节目的营业性点唱播放服务。在经营过程中，KTV经营者除购买相关VOD点播设备外，还应取得其中卡拉OK曲库中相关类电影作品或是音像制品的著作权使用许可并交纳相应的使用费。我国《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；”第（六）项规定，“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；”第（十）项规定，“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；”第（十二）项规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”第四十二条第一款规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。……”通常，KTV经营者所购买的相关VOD点播设备的卡拉OK曲库中相关类电影作品或是音像制品的复制权和发行权许可问题，由VOD点播设备的生产厂商从集体管理组织或权利人处取得授权并交纳著作权使用费。根据《著作权法》的上述规定，KTV经营者在提供营业性点唱服务的过程中，还涉及卡拉OK曲库中相关类电影作品的放映权许可问题。我国《著作权法》规定的放映权系指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影或类电影作品等的权利，以保证权利人能够控制电影播放和幻灯展示等行为。伴随网络技术的发展，KTV经营者在利用其局域网点播系统播放点唱作品过程中,放映手段趋向网络化，并不涉及传统的放映机或幻灯机等设备的播放。点播过程是通过局域网实现的，具有明显的互动性，可以说上述点播过程与信息网络传播权直接相关。实践中，有的观点认为可以将放映权延伸到KTV经营中的局域网点播系统，也有的观点认为上述延伸模糊了放映权和信息网络传播权的权利边界，进而提出应将其纳入信息网络传播权的保护范围。而在涉及KTV经营者未经许可播放相关作品的侵害著作权纠纷案件中，有的案件认定构成侵害放映权，有的案件则认定构成侵害信息网络传播权。鉴于目前卡拉OK曲库中绝大多数为类电影作品，少量为音像制品，且无论将其界定为放映权或信息网络传播权的使用许可，对KTV经营者所需求的服务市场来说均无大的影响。故本院根据上述具体情况，认定对于曲库中的相关类电影作品而言，KTV经营者所需求的服务应为放映权使用许可或信息网络传播权的使用许可；对于曲库中的相关音像制品而言，其所需求的服务应为信息网络传播权的使用许可。因此，被告音集协作为音像节目的集体管理组织，其向KTV经营者提供的服务应为类电影作品的放映权或信息网络传播权使用许可以及音像制品的信息网络传播权使用许可。2、关于相关市场是否应限定于“KTV经营”的范围内。类电影作品或是音像制品的使用方式通常包括通过网络播放使用、KTV经营使用、其他公共商业场所现场播放使用等多种类型，而本案中KTV经营者所需求的服务为在其KTV经营场所的许可使用。假定需求者KTV经营者未获得某一个类电影作品或是音像制品在KTV经营场所的使用许可，亦无法通过获得在其他平台或途径使用的不同类型的许可来进行替代，即类电影作品或是音像制品在KTV经营场所的许可与其他类型的许可无法相互替代。因此，KTV经营场所之外的类电影作品或是音像制品的其他类型的许可无法纳入该相关市场中。本案的相关市场应当界定为类电影作品或是音像制品在KTV经营中的许可使用市场。虽然被告音集协提交了腾讯音乐、虾米音乐、网易云音乐等平台的相关情况并进而提出本案相关市场的界定不应限定于“KTV经营”的范围内，而事实上现有证据无法证明上述相关平台享有相关类电影作品的放映权，以致KTV经营者难以从上述相关平台替代取得在KTV经营场所内的放映权使用许可，故被告的上述主张缺乏依据，本院对此不予采纳。3、关于相关市场是否应限定于集体管理的类电影作品或是音像制品范围内。被告音集协作为目前我国唯一的音像节目集体管理组织，主要管理受著作权法保护的类电影作品和音像制品等音像节目。根据本院查明的事实，虽然音集协所管理的类电影作品和音像制品数量超过11万首，但音集协事实上难以获得所有类电影作品和音像制品权利人的授权许可，故对于未将类电影作品或是音像制品纳入音集协集体管理范围的作品权利人，亦可将其作品或制品许可给KTV经营者使用。在KTV经营中，来自不同渠道的类电影作品或是音像制品许可之间的使用目的基本相同，同一地区的价格差异不大，影响价格波动的作品授权使用期限、作品流行度等因素亦基本相同，某个渠道的类电影作品或是音像制品许可的价格变化亦会影响其他渠道许可的价格变化。因此，不同渠道的类电影作品或是音像制品许可之间存在可替代关系，故应当认定其存在于同一市场中。无论是集中程度高的集体管理作品或制品的许可，还是仅由相关权利人享有权利的作品或制品的许可，从需求者KTV经营者的需求角度来看并不存在实质性差异，不应将其划分为不同的市场。原告欢唱壹佰公司主张将本案的相关市场限定为集体管理的作品范围内，属于根据服务供给方的集中度不同而划分的不同市场，其上述主张缺乏依据，本院对此不予支持。4、关于相关市场是否应将地域范围限定于中国大陆地区。相关地域市场的界定，同样遵循相关市场界定的一般方法。在确定相关市场的地域范围时，通常应综合考虑多数需求者选择相关服务的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者进入相关市场的及时性等因素。本案中，KTV经营中所播放的类电影作品或音像制品中，虽然可能存在多种语言的歌曲，但作品语种的不同与许可服务的区域并不一定存在相应的一一对应关系，不能以此作为划分相关地域市场的直接依据。而且，仅就类电影作品或音像制品中使用的语言而言，虽然相关歌曲可能存在多种语言，但并不代表不同语言的作品之间在特定地域范围内存在较强的替代关系，使用本国语言的作品很难被他国的作品替代。即使在使用相同语言的一个国家内部，由于社会制度、法律制度、文化发展及兴趣偏好等方面的差异，不同区域范围内的作品之间也无法完全实现相互替代。作为中国大陆地区的KTV经营者，从其获取相关作品许可的难易程度、服务对象多为中国大陆消费者等因素考虑，通常而言其实际主要选择的亦应为大陆地区的类电影作品或音像制品的使用许可。而且，境外经营者虽然亦可向KTV经营者提供相关语种的类电影作品或音像制品的使用许可，但我国有关音像制品的行政法规和规章等对进口音像制品规定了明确的要求和条件，KTV经营中的类电影作品或音像制品许可所涉及的音像节目使用，亦应遵守相关行政法规或者规章的规定。其中，《音像制品管理条例》第五条第一款规定，“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动。”第二十七条规定，“音像制品成品进口业务由国务院出版行政主管部门批准的音像制品成品进口经营单位经营；未经批准，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。”第二十八条规定，“进口用于出版的音像制品，以及进口用于批发、零售、出租等的音像制品成品，应当报国务院出版行政主管部门进行内容审查。”《音像制品进口管理办法》第八条规定，“音像制品成品进口业务由新闻出版总署批准的音像制品成品进口单位经营；未经批准，任何单位或者个人不得从事音像制品成品进口业务。”第十三条规定，“国家对进口音像制品实行许可管理制度，应在进口前报新闻出版总署进行内容审查，审查批准取得许可文件后方可进口。”第二十条规定，“未经审查批准进口的音像制品，任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、出租和营业性放映。”第二十一条规定，“任何单位和个人不得将供研究、教学参考或者用于展览、展示的进口音像制品进行经营性复制、批发、零售、出租和营业性放映。用于展览、展示的进口音像制品确需在境内销售、赠送的，在销售、赠送前，必须依照本办法按成品进口重新办理批准手续。”第三十四条规定，“从中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区进口音像制品，参照本办法执行。”从上述行政法规、规章等规定可以看出，我国对音像制品的进口实行行政许可制度，从外国及中国港澳台地区进口音像制品用于出版等相关用途的，均应通过经相关主管部门指定的音像制品经营单位经营并进行相应的审查。未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口等活动；未经批准，任何单位或者个人不得经营音像制品成品进口业务。因此，境外经营者无法及时进入KTV类电影作品或音像制品的许可使用市场并对境内经营者形成有力的竞争约束。因此，综合考虑本案情况，本案的相关地域市场应界定为中国大陆地区的市场。综上，本案的相关市场应界定为中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用服务市场。原告欢唱壹佰公司主张将本案的相关市场界定为集体管理的音像制品或作品在KTV经营中的许可使用服务市场，被告音集协主张将本案的相关市场界定为全球范围的音像制品或作品的许可使用服务市场，均未能准确界定被告音集协作为经营者进行竞争的服务范围和地域范围，本院对其上述主张均不予采纳。（二）关于被告音集协在相关市场是否具有市场支配地位根据《反垄断法》第十七条第二款的规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据《反垄断法》第十八条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。本案被告音集协作为目前我国唯一的音像节目集体管理组织，主要管理受著作权法保护的类电影作品和音像制品等音像节目。根据《条例》第六条的规定，“除依照本条例规定设立的著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动。”第九条规定，“申请设立著作权集体管理组织，应当向国务院著作权管理部门提交证明符合本条例第七条规定的条件的材料。国务院著作权管理部门应当自收到材料之日起60日内，作出批准或者不予批准的决定。批准的，发给著作权集体管理许可证；不予批准的，应当说明理由。”第十条规定，“申请人应当自国务院著作权管理部门发给著作权集体管理许可证之日起30日内，依照有关社会团体登记管理的行政法规到国务院民政部门办理登记手续。”上述规定表明，著作权集体管理组织作为经国务院著作权管理部门批准成立、经国务院民政部门核准登记的社会团体法人，需按照《条例》的相关规定首先取得著作权集体管理许可证，再办理登记手续。故著作权集体管理组织的设立方式避免了相关作品的权利人在相同的业务范围内自行设立著作权集体管理组织的可能性，从而不会出现未经批准自行设立的与被告音集协在相同的业务范围内开展竞争的其他集体管理组织。而且《条例》第七条还明确规定，设立著作权集体管理组织，应当具备的条件之一为“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合”。可见，在本案确定的相关市场中，即中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场，被告音集协目前是唯一的集体管理组织，即使另行审批成立其他集体管理组织，其业务范围也不会与被告音集协出现交叉或重合。故被告音集协所从事的相关类电影作品或音像制品的集体管理，应为其特有的业务范围，具有唯一性的特点。在本案确定的相关市场中，KTV经营者既可自被告音集协处经授权许可取得其管理的相关类电影作品的放映权或信息网络传播权、相关音像制品的信息网络传播权，也可以从其他未纳入集体管理组织中的作品或制品权利人处经授权许可取得相关权利。也就是说，类电影作品或音像制品的权利人，既可以授权作为集体管理组织的被告音集协统一行使其权利进行使用许可收费，也可自行行使权利或授权他人进行使用许可收费。在权利人自行行使权利或授权他人行使权利的情况下，该权利人、被授权人与被告音集协同为相关市场中放映权或信息网络传播权使用许可服务的供给方。根据本案现有证据，被告音集协所管理的类电影作品和音像制品数量超过11万首，相对于上述作品的权利人而言，音集协管理的作品数量显然远远大于上述权利人拥有的作品数量。因此，相对于集体管理组织而言，上述权利人实践中通常被称为“小权利人”。而且，如前所述，从著作权集体管理组织的设立方式看，相关作品的小权利人也不存在自行设立著作权集体管理组织的可能性。被告音集协作为根据《条例》规定经国务院著作权管理部门批准成立、经国务院民政部门核准登记的社会团体法人，其相对于小权利人而言，具有著作权集体管理组织的特点。尤其是在KTV经营中，卡拉OK曲库的歌曲通常有数万首之多，KTV经营者事实上也难以向类电影作品或音像制品的权利人逐一获得相关作品的放映权或信息网络传播权使用许可，而集体管理组织在海量作品使用许可的授权中具有明显优势。由于其获得授权管理的类电影作品或音像制品具有明显的数量和规模优势，从而在KTV经营中具有很强的代表性，故本院认定其在本案确定的相关市场具有支配地位。综上，根据集体管理组织音集协的法律地位及KTV行业运作模式等情况，本院认定被告音集协在中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位。被告音集协提出其管理的音像节目数量不多、不具有市场支配地位的主张，缺乏依据，本院不予采纳。（三）关于被告音集协的涉案行为是否违反《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项的规定，是否构成滥用市场支配地位的垄断行为，其是否应承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”如前所述，本案被告音集协在本案确定的相关市场具有市场支配地位，但具有市场支配地位并不意味着经营者的行为必然不合法，需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对其合法性作出判断。原告主张被告音集协存在滥用市场支配地位的行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项的规定，其应就此承担举证责任。1、关于《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，即通常所说的限定交易。具有市场支配地位的经营者，利用自己的优势地位，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易，损害了交易相对人的合法权益，破坏了正常的市场秩序和竞争机制，应予以禁止。本案中，根据原告欢唱壹佰公司提交的音集协及音著协与大井城公司签订的《著作权许可合同》，该格式合同载明天合公司系被告音集协及音著协委托的收费服务机构，主要为KTV经营者办理音像著作权许可使用手续提供服务，包括办理合同签订手续、交付使用费发票、业务咨询、核查相关经营信息及督促KTV经营者按时交付著作权使用费等。据此可以看出，天合公司系根据被告音集协及音著协的委托，代为办理相关事项，其实质上并非与KTV经营者进行交易的著作权许可方，著作权许可方仍为合同的甲方即音集协及音著协。同时，根据本院查明的事实，被告音集协在2018年1月16日向欢唱壹佰公司等九家企业发出的音集协字【2018】第008号《复函》中，亦明确天合公司系接受音集协的委托，以音集协的名义开展著作权许可收费工作。而且，被告音集协发布的音集协第016号公告中扣除管理成本部分有关天合公司渠道服务费的相关表述亦可对此予以佐证。可见，被告音集协与天合公司开展合作的目的在于更加快捷地收取著作权许可使用费，被告音集协与天合公司之间系委托代理关系，天合公司并非《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规定的被告音集协所指定的第三方经营者。因此，原告欢唱壹佰公司主张被告音集协要求其与天合公司签订合同，属于限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易的行为，违反了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的规定，缺乏依据，本院不予支持。2、关于《反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定《反垄断法》第十七条第一款第（五）项禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件，即搭售行为。具有市场支配地位的经营者，强迫交易相对人购买与交易合同本身无关的产品或者服务，目的是为了将其拥有的市场支配地位的优势，扩大到被搭售产品或者服务的市场上，或者阻碍潜在竞争者进入该市场，违反了公平交易原则，应予以禁止。本案中，原告欢唱壹佰公司提交了案外人祝瑞金于2017年4月20日给天合公司工作人员的告知函、案外人都唛公司于2017年5月23日给天合公司的告知函、案外人新时代影城公司职员拍摄的该公司与天合公司签订《著作权许可使用合同》的过程的光盘及视频说明、原告欢唱壹佰公司的委托诉讼代理人与案外人“叶老于澳门新葡京”的微信聊天记录及收据照片等证据材料以及关联诉讼的相关材料，以证明天合公司工作人员在签约过程中存在附加不合理的交易条件，私自收取好处费和签约费等滥用市场支配地位的行为。鉴于上述证据材料均为案外人提供，无法证明相关内容与本案原告及被告有关，无法证明被告音集协或天合公司与本案原告欢唱壹佰公司签订合同过程中存在附加不合理的交易条件等行为。因此，原告欢唱壹佰公司主张被告音集协违反了《反垄断法》第十七条第一款第（五）项的规定的主张，证据不足，本院不予支持。而且，根据本院已查明的事实，被告音集协已于2018年11月5日公告终止对天合文化集团有限公司及各子公司的收费资格，且已就与天合公司的相关纠纷向本院另案提起诉讼。被告音集协作为著作权集体管理组织，应当加强集体管理组织的有序运行，发挥其在海量授权使用许可中的天然优势，有效解决权利人与使用者之间就海量作品使用许可与被许可存在的争议和问题，在有效保护类电影作品或音像制品权利人相关权利的同时，积极促进KTV经营者的依法依规经营，推动文化产业有序发展。综上所述，被告音集协在中国大陆地区类电影作品或音像制品在KTV经营中的许可使用市场具有市场支配地位，但本案现有证据不足以证明其实施了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项、第（五）项规制的限定交易、附加不合理的交易条件等涉案被诉滥用市场支配地位的垄断行为。原告欢唱壹佰公司要求其停止涉案被诉垄断行为，即以合理、同等条件与原告签订著作权作品《许可使用合同》，提供KTV歌库正版著作权作品使用服务，提供管理的著作权权利种类和作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称、授权管理的期限等权利信息查询系统等诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条、第一百五十二条，《著作权集体管理条例》第二条、第七条、第二十三条、第二十四条、第三十四条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款之规定，本院判决如下:驳回原告惠州市欢唱壹佰娱乐有限公司的诉讼请求。案件受理费750元，由原告惠州市欢唱壹佰娱乐有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长陈锦川审判员张晓津审判员周丽婷审判员刘义军审判员张宁二○二○年六月三日法官助理范晓玉书记员张秋影
更多...本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点主要在于以下三个方面：一是梁玉珍要求清除堵在其房屋下水管道内混凝土的主张是否应予支持；二是一审法院未认定卢燕军承担责任、未支持梁玉珍歇业损失是否正确；三是一审审判程序是否存在问题。现分述如下：一、梁玉珍要求清除堵在其房屋下水管道内混凝土的主张是否应予支持。在考量该问题具体的法律适用以及作出价值判断之前，有一个基本的前提需要予以明确，即：本案中，双方产生矛盾的根源是对各自宅基地使用权范围存有争议。从双方已衍生出的数次诉讼的案情和本案中当事人的陈述可知，这是一个尚待解决的历史遗留问题。这就说明，对于本案当事人来说，双方也是因宅基地使用权范围不明确进而影响到各自日常生活的个体。因此，双方都不会因为产生争执和冲突而简单得到道德上的负面评价。但在法律已将排除妨害所涉问题纳入调整范围的情况下，对梁玉珍和卢盛林各自的行为给予一个正确、恰当的法律上的评价，将宅基地使用权范围争议对双方生活的负面影响降至最低，是本案中法院需要重点审查的内容和预想达到的目的，也是双方当事人在这一个案中所应得到的正义。而本院经过综合评判，认定梁玉珍要求清除堵在其房屋下水管道内混凝土的主张不应得到支持，具体理由有以下三点：其一，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案中，无论双方存有争议的宅基地使用权范围最终被如何确定，现阶段梁玉珍、卢盛林作为相邻关系方系不争的事实。因此，双方在行使自身权利时，均应按照上述法律规定所确定的原则进行。对于梁玉珍而言，不管其作为普通住户为了满足基本生活需求，还是作为经营者基于经营农家乐的客观需要，向外排放生活污水都是不可避免的，但在排放污水的方式上需要有合理的选择，在实现自身需求的同时，不得损害他人的合法权益。而根据已查明的事实，从梁玉珍、卢盛林两家院落房屋位置及地势上看，梁玉珍家居北地势偏高，卢盛林家居南地势偏低，经由梁玉珍家南院墙下水管道向外流出的水包括了洗手间的污水，且排出的污水并没有流向化粪池，而是直接排到了南院墙外的地面。在此情况下，如果任由梁玉珍家持续排放污水，卢盛林作为紧邻梁玉珍家南院的住户，其房屋及日常生活势必受到严重不良影响。这一结论的得出与宅基地使用权范围无直接关联，即使梁玉珍家所排放的污水全部在其宅基地使用权范围内，在尚有其他排放生活污水可能的情况下，这种对紧邻而居的邻居日常生活造成实质影响的排污做法亦不可取。其二，在确定了梁玉珍排放污水的做法已对卢盛林家构成妨害的情况下，本案需要进一步分析的是卢盛林用混凝土堵住梁玉珍家下水管道的做法是否应得到法律上的负面评价。根据已查明的事实可知，卢盛林在堵住梁玉珍家下水管道之前，并没有和梁玉珍商量，从这个层面可以说卢盛林的做法有值得完善之处，但这并不直接意味着该行为是违法行为。一方面，卢盛林用混凝土堵住梁玉珍家下水管道的做法，其实是在其自身权益受到侵害时的一种自力救济方式。如前所述，梁玉珍排放污水对卢盛林家的妨害在堵住下水管道之前一直客观存在，双方因宅基地使用权范围争议而衍生出数次诉讼的经历，使得双方心平气和协商如何解决问题变得并不容易。因此，在卢盛林认为梁玉珍家排污造成其利益受损时，在并未影响梁玉珍家另行解决排水可能的情况下，其将梁玉珍家下水管道用混凝土堵上的做法并无明显不当。另一方面，虽然已生效的裁判确认卢盛林对于排污损害的发生亦存在过错，但这并不影响本案中认定梁玉珍家下水管道内排放污水对卢盛林家造成影响的事实存在。在排除妨害纠纷中，是否构成妨害、妨害到何种程度，并不是一成不变的，而存在一个动态的发展过程。双方之前的诉讼距今已有时日，而梁玉珍家下水管道在被堵之前排放污水的事实却一直存在。法院根据现有的事实对排污行为进行评价符合以事实为依据的裁判原则，因此，梁玉珍提出的一审认定与生效判决相悖这一抗辩事由并不成立。其三，法院对梁玉珍提出的要求将下水管道内混凝土清除的主张不予支持，在符合具体法律规定的同时，亦符合并希望彰显法治、友善的价值理念。法治、友善是社会主义核心价值观的重要内容，也是法律规定处理相邻关系应遵循的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”原则的内在涵义。法律与社会主义核心价值观的深度融合互动，是我们这片法治文化土壤所孕育出的独特精神气质。法治是从社会层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练，法治强调的是规则之治，根本目的是为了平等保障每一个人的合法权益。对于梁玉珍、卢盛林而言，双方之间因宅基地使用权范围不明确引发的种种争议，是发生在身边的烦心事、糟心事，双方均不乐见。但利益冲突是社会常态，往往不能回避也无法选择，而解决因此产生争议的方式方法却见仁见智千差万别。法律不会苛求当事人在面对诸如本案争议时都有“让他三尺又何妨”的气度，但也不允许当事人的行为逾越法律。本案中，法院对于梁玉珍的部分请求予以支持、部分请求不予支持，想要明确的就是法律保护权利，但是不支持把权利绝对化。把权利绝对化只会导致利益的尖锐对立和社会矛盾的加剧，最终不利于个人生活的安宁幸福和社会交往的和谐美好。因为法治社会既强调权利保护以定名分、辨曲直，同时也重视权利协调以止纷争、促和谐。如果说法治是作为社会治理的一种刚性规范存在，那么友善则更多的是对人与人相处的一种美好期待，是从个人层面对社会主义核心价值观基本理念的凝练。友善之于我们每个人而言，并不陌生，这是中华文化千百年传承下来的智慧和精神，也是我们待人接物、对待邻里乡亲的基本遵循。与邻为善而不是以邻为壑才能真正做到睦邻友好、和谐相处，这也是社会主义核心价值观在这一具体个案语境下对民事主体行为提出的内在要求。与此同时，我们也深知友善并不是单向的，需要相向而行。因此，作为本案裁判者，我们也真诚地希望本次裁决能够成为弥合双方裂痕的一个契机，希望双方均能在今后的生活中，友善地对待彼此，共享健康的邻里关系和美好生活。二、一审法院未认定卢燕军承担责任、未支持梁玉珍歇业损失是否正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于一审法院未认定卢燕军承担相应责任一节。本案中，一审法院认定卢盛林砌墙、搭棚，并封堵梁玉珍南院门的行为对梁玉珍的权益构成侵害，支持了梁玉珍要求卢盛林清理南院门前杂物的诉讼请求。梁玉珍主张卢燕军也实施了上述侵权行为，但经本院核查梁玉珍所提交的照片、视频光盘等证据，无法显示卢燕军组织实施了上述行为，梁玉珍未能就其该主张进一步举证，应当承担举证不能的不利后果，对其此项上诉请求和理由，本院不予支持。关于一审法院未支持梁玉珍歇业损失主张一节。根据法律规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案虽系排除妨害纠纷，并不意味着损害赔偿责任不能成立，但正如前文所论，在梁玉珍排放污水的行为已对卢盛林家构成妨害的情况下，梁玉珍再主张自2019年6月15日起因对方行为给其造成歇业损失，依据不足。并且，梁玉珍所提交的现有证据不足以证明其所述损失的存在，亦无法证明卢盛林的行为与其主张的损失之间存在因果关系。因此，一审法院未支持梁玉珍的此项诉请并无不当。三、一审审判程序是否存在问题。关于梁玉珍对一审审限提出异议一节。经核查一审卷宗，一审法院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，后因疫情原因扣除审限，梁玉珍一方亦在告知审限扣除的相关材料上签字确认，故其对一审审限提出的异议并不成立。关于梁玉珍对一审未支持其先于执行申请提出异议一节。经查阅一审卷宗，本院未查找到梁玉珍所陈述的其在一审时已提交给一审法院的先予执行申请书。从一审卷宗中提交人为梁玉珍一方的“北京市延庆区人民法院证据收据”中，也未能体现出梁玉珍在一审时提交过先予执行的申请。此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。该法第一百零七条第一款规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。结合本案案情可知，本案不属于民事诉讼法规定的可以裁定先予执行的情形，且当事人之间的权利义务关系并不明确。因此，梁玉珍对一审法院未支持其先于执行申请提出的异议亦不成立。综上，梁玉珍对一审程序提出的异议均不能成立，其所述程序问题亦均不属于民事诉讼法中规定的严重违反法定程序的情形，并不影响本案的最终裁判结果。综上所述，梁玉珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由梁玉珍负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈立新审 判 员 汤 平审 判 员 杨 磊二〇二一年三月三十日法官助理 张丽君书 记 员 张薷芯
更多...本院认为，本案肖某1提起诉讼的主要理由是认为招行玉泉路支行未达到其承诺的收益率，故要求招行玉泉路支行承担合同违约责任。一审法院以招行玉泉路支行未尽到适当性义务为由，判令招行玉泉路支行承担赔偿责任，故本案二审中的争议焦点为：招行玉泉路支行在向肖某1销售基金产品时，是否尽到了适当性义务，是否应该承担赔偿责任。本院评述于下：一、关于金融机构等卖方机构的适当性义务根据《证券投资基金法》第98条之规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》中第十二条规定，银行、支付机构应当根据金融产品或者服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品或者服务提供给适当的金融消费者。此外，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行理财产品销售管理办法》等规范文件中，亦对金融机构适当性义务进行了规定，从而构成目前认定、审查卖方机构适当性义务的规范基础。依据上述关于适当性义务的要求，卖方机构在向金融消费者推荐、销售理财等高风险等级的金融产品时，必须履行了解客户、了解产品以及将适当的产品或服务销售给适合的金融消费者的义务。适当性义务的制度目的在于矫正普通金融消费者在信息获取、风险承担、缔约能力上的弱势地位，从而实现金融消费者的自主决定和实质的契约正义。但是，高风险投资理财的本质在于以风险自担为原则进而获得高收益、高回报。而决定投资成败的决定性因素往往具有不确定性，故而坚持投资风险自担的原则具有合理性。要求金融机构等卖方机构履行适当性义务的目的不在于制约金融领域交易的发生，而在于促使交易只能发生在合适的当事人之间。因此，当金融机构等没有尽到此义务，其应该承担与其过错相适应的赔偿责任。如果卖方机构尽到了适当性义务，金融消费者拒绝听取建议或者金融消费者具有相应的投资能力、违反适当性义务并不影响其自主决定时，卖方机构就不应该承担责任。因此，“卖方尽责、买方自负”是适当性义务承担的最终目的。作为普通金融消费者，不宜以只要存在亏损或者没有足够获利，就认为卖方机构应承担完全的赔偿责任，该观点本身违反了交易中收益与风险并存的特质。二、关于金融机构等卖方机构违反适当性义务所应承担的责任类型和规范基础如上所述，卖方机构在推荐、销售高风险理财产品中应该履行适当性义务的要求，该适当性义务明显属于法定义务。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。在金融消费领域，如果金融机构等卖方机构未履行上述法定义务，在缔约阶段违反适当性要求，使得金融消费者基于对专业金融机构的信赖而购买不适当的产品造成损失时，金融机构等卖方机构明显违反了诚实信用的要求，理应按照上述规定承担赔偿责任，但该责任的基础是上述规范所确定的缔约过失责任。本案中，肖某1以合同纠纷为由提起诉讼，一审法院以《民法总则》第一百二十条以及《侵权责任法》第二条等侵权责任规范为基础裁判，在适用法律上显属不当，本院予以纠正。三、本案招行玉泉路支行是否应该承担缔约过失责任根据本案现已查明的事实，肖某1所购买的基金属于保本型基金，且肖某1本身也有获利，只是获利未达到其预期目的而已。本院认为，对于适当性义务的履行，一般认为只应适用于高风险等级的金融产品和金融服务。但何谓高风险，面对普通金融消费者的消费需求时，不宜以金融学概念界定，故一般将除存款之外的具有本金损失可能性的金融产品和服务界定为高风险产品。因此，本案中肖某1所购买的两支基金产品并非高风险产品，这与基金合同本身对产品的定位是一致的。至于招行玉泉路支行将本案基金产品界定为R4等级，本院认为，该种界定有银行自身考量，但判断是否为高风险时，不应仅从其分类界定中判断，而应从该产品本身的风险类型中衡量。因此，尽管招行玉泉路支行将其界定为R4级，也不影响肖某1购买两支基金的风险类型。综上，本院认为，虽然招行玉泉路支行销售的基金系保本产品，不属于高风险等级，但从金融消费者保护的角度考量，课以其一定的义务符合规范精神，且招行玉泉路支行在诉讼中亦认为其应承担相应的适当性义务。然而，从本案二审举证情况分析，肖某1已经在招商银行个人网银系统中进行了个人风险能力评估，该评估时间和购买基金时间相近。肖某1自己评测的估值为A3，属于平衡型投资类型，可以承担中等风险类型的投资，而A2、A1等低等级用户更适合投资保本型或以保本为主的产品。在本案产品为保本型基金时，可以很明显得出结论，即招行玉泉路支行将适当的产品销售给了适当的消费者。此外，本院亦注意到，由于交易发生在2015年，当时并没有“双录”的强制性要求，而招行玉泉路支行的确未能提供其他材料证明交易的过程，比如对风险的提示、让肖某1充分阅读了解基金合同等。但由于肖某1明确陈述其两次到招行玉泉路支行就是为了购买理财产品，而由于本案产品属于保本产品，不会有本金损失风险，至于收益的多少和风险大小应属于一般人可以预知判断的范围，并不需要过多的金融知识和投资能力。再加上肖某1的风险承担能力以及招行玉泉路支行提供的个人网页网上操作流程显示的内容，本院认为，即便在销售该低风险产品时，招行玉泉路支行也仍然尽到相适应的适当性义务。因此，招行玉泉路支行在本案中不应承担缔约过失责任。至于肖某1所述招行玉泉路支行人员给其承诺年化率10%的意见，对此其并没有提供充分证据予以证明。综上所述，招行玉泉路支行的上诉请求和理由，有事实和法律依据，本院予以支持。肖某1的诉讼请求，本院予以驳回。一审法院认定事实和适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、(三)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初41969号民事判决；二、驳回肖某1的全部诉讼请求。一审案件受理费6400元，由肖某1负担（已交纳）；二审案件受理费5050元，由肖某1负担（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王国庆审 判 员 赵懿荣审 判 员 吴扬新二〇二〇年十二月二十四日法官助理 葛媛媛书 记 员 闫文睿书 记 员 李骁洋
更多...本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下五个问题，就此论述如下：争议焦点一，合力友联公司与康吉森公司签订的《合作协议》（以下简称诉争合作协议）的效力问题。本案中，合力友联公司提交的其与康吉森公司签订的诉争合作协议中，加盖有康吉森公司合同专用章，且时任法定代表人宣某在签章处签字，合力友联公司也加盖公司公章。根据合力友联公司提交的陈明祥与宣某的电话录音以及康吉森公司提交的李某、宋某的证人证言也可以相互印证，康吉森公司与合力友联公司之间就签订诉争合作协议达成了意思表示一致。其次，根据当事人的陈述，签订诉争合作协议时，双方并未约定见证人具体为何人，换言之，诉争合作协议虽约定“见证人签字有效”，但实际上并无见证人，合力友联公司与康吉森公司已不再将“见证人签字”作为诉争合作协议的生效条件，故无“见证人签字”不影响诉争合作协议生效。再者，根据陈明祥与宣某之间的微信、电话等对话内容，以及康吉森公司提交的付款凭证，可以认定康吉森公司认为其已经履行了诉争合作协议的付款义务。虽然，诉争合作协议中并无合力友联公司授权代表签字，但从康吉森公司的履行情况判断，诉争合作协议已经成立生效。而且，根据康吉森公司与国图公司之间签订《合作协议》的内容以及康吉森公司按照国图公司出具《付款通知书》的付款行为，亦可以反映出康吉森公司与合力友联公司签订的诉争合作协议成立且生效。此外，根据现有证据以及查明的事实，诉争合作协议并未违反法律、行政法规的效力性强制规定。据此，诉争合作协议应属有效。争议焦点二，提供服务的主体问题。本案中，根据合力友联公司提交的李某与陈明祥之间的电子邮件，在诉争合作协议签订前和签订后，二人一同为案涉核电站项目提供了服务。根据合力友联公司的陈述以及宋某的证言，诉争合作协议签订时陈明祥和李某均在现场，二人一同参与了诉争合作协议的签订。根据合力友联公司陈述和李某的证人证言，陈明祥与李某之间存在亲戚关系。虽然，合力友联公司称李某系宋某的下属、跑腿，但是根据李某将其与宋某的电话录音以邮件方式发送给陈明祥的事实，以及陈明祥均是通过李某接收和发送案涉核电站项目文件的过程，同时结合上述陈明祥和李某在涉案合作协议签订前后的行为以及二人的身份关系，可以认定在案涉核电站项目的履行过程中陈明祥和李某内外分工、相互配合，属于方向一致的合作关系。另一方面，根据合力友联公司的陈述、何某的证言以及参与签订诉争合作协议的人员情况，合力友联公司系授权陈明祥签订和履行诉争合作协议。同时综合考量李某和陈明祥在案涉核电站项目履行过程中的合作关系，其二人为案涉核电站项目提供的服务，均应视为合力友联公司履行诉争合作协议约定义务，故本案提供服务的主体应认定为合力友联公司。争议焦点三，康吉森公司是否已支付佣金问题。本案中，除去国图公司出具《收款确认书》认可收到的150万美元以外，康吉森公司通过其关联公司按照李某指示的银行账号和付款金额分数次将441万美元付至六个银行账户，其中包括陈明祥个人银行账户、陈明祥指定收款的公司银行账户、李某作为董事的三家在香港注册公司的银行账户。虽然，合力友联公司认为陈明祥个人账户和指定公司账户收取的67.5万美元与本案无关，不是合力友联公司收取的佣金，而是国图公司的陈某支付陈明祥个人的款项。但是，合力友联公司就此主张未能提供证据予以证明。其次，李某将陈明祥个人账户和指定公司账户的信息提供给康吉森公司并指示其付款，陈明祥作为收款人不可能不知道付款主体和付款目的。再次，2018年3月15日陈明祥与宣某的电话通话时，宣某让陈明祥带李某来对质时说：“你就这样说，拿没拿过？宣总说了，当年是咱俩一块办的钱，现在咱俩一块当面对他，他才愿意提供付钱的记录，否则的话，他不会提供的，不就完了吗？”陈明祥对此未予否认。2018年4月1日陈明祥与李某的电话通话时，李某说：“钱我没拿，当初，你也拿过，我也拿过”陈明祥也未予否认。根据上述通话内容，综合陈明祥收款的事实可以认定李某指示康吉森公司支付给陈明祥的67.5万元美元系合力友联公司收取的佣金。至于李某指示康吉森公司支付的剩余款项，在本案中，因李某和陈明祥系合作关系，其二人为案涉核电站项目提供的服务应认定为合力友联公司履行诉争合作协议的行为，其二人收取康吉森公司支付的款项亦应认定为合力友联公司收取的佣金。李某与陈明祥共同合作签订诉争合作协议、共同合作为案涉核电站项目提供服务，从李某与陈明祥的合作方式来看，李某负责对外与宋某、英维思公司沟通，陈明祥收取67.5万元美元亦是由李某向康吉森公司发出的付款指示。根据以上事实，即使合力友联公司不认可李某有权代为其受取佣金，李某从外观上也予人以拥有收取佣金的表象，康吉森公司按照李某指示支付的剩余款项也构成有效履行，应认定为康吉森公司向合力友联公司支付佣金。虽然，诉争合作协议附件2中约定变更收款单位和账户应按照约定程序和方式执行。但是，从陈明祥收取67.5万美元的过程来判断，合力友联公司和康吉森公司已通过“指示付款—履行付款—受领付款”的方式改变了附件2中关于“变更收款单位和账户”的程序性约定。据此，康吉森公司按照李某指示的银行账号和付款金额支付的441万美元已超过了诉争合作协议约定的佣金数额，康吉森公司已支付佣金。争议焦点四，《合作协议》附件3《履约担保》的效力以及福克斯波罗公司是否应承担连带保证责任问题。本案中，2008年10月19日签订《履约担保》时，宋某不是福克斯波罗公司的法定代表人。根据宋某的证人证言以及其与李某的电话录音，可以证明宋某系未经福克斯波罗公司法定表人授权而使用福克斯波罗公司公章签订的《履约担保》。根据《履约担保》的内容，其性质属于公司对外提供担保，但宋某既非法定代表人又未经福克斯波罗公司董事会决议授权，即以公司名义对外提供担保，违反了公司法（2005年修订）第十六条的规定，属于无权行为。另一方面，合力友联公司在签订《履约担保》时既未核实宋某在福克斯波罗公司的任职情况，又未要求宋某出示福克斯波罗公司法定代表人授权书以及董事会“同意对外担保”的授权决议，就与宋某签订《履约担保》，其行为亦非善意。虽然，合力友联公司主张其要求宋某另行出具一份加盖福克斯波罗公司公章的《履约担保》已尽到必要的注意义务。但是，公司法（2005年修订）第十六条已经针对公司对外提供担保的程序条件作出了明确规定，合力友联公司只有对福克斯波罗公司的董事会决议进行审核，才能认定其尽到了必要的注意义务，故合力友联公司主张其已尽到必要的注意义务依据不足。此外，福克斯波罗公司虽未提供有效证据证明其公司章程对“公司对外提供担保”有限制性规定，但是，即使福克斯波罗公司章程对此未作规定，公司对外提供担保也应根据公司法（2005年修订）第十六条规定，由董事会依程序作出决议。据此，宋某使用福克斯波罗公司合同专用章和公章签订的《履约担保》无效，福克斯波罗公司无需承担连带担保责任。争议焦点五，合力友联公司本案诉讼请求是否已超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，根据《合作协议》附件2《佣金定义及支付条款》（以下简称附件2）的约定，康吉森公司支付佣金应分两期支付。虽然，附件2约定“此协议在甲方完全收到乙方支付全部佣金后协议自动终止”，但是“协议自动终止”是对合同有效期限的约定，并非对合同履行期限的约定，故合力友联公司认为诉争合作协议仍在履行期限内不存在诉讼时效问题的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。根据附件2的约定，康吉森公司支付第一期佣金的时间应为中核工程公司向英维思公司第一次完成付款的30日内；支付第二期佣金的时间为中核工程公司向英维思公司支付签订的合同总额的20％后，或在合力友联公司收到第一笔佣金后一年之内的最后月份的30日内，第二期佣金以前两项先到者为前提支付。依照上述司法解释规定，合力友联公司主张佣金的诉讼时效应从第二期佣金履行期限届满之日计算。首先，根据国图公司与康吉森公司签订的《合作协议》及其附件内容，康吉森公司向国图公司支付佣金的履行期限与其向合力友联公司支付佣金的履行期限相同。国图公司向康吉森公司出具《收款确认书》的时间为2009年11月30日，可见合力友联公司应收取第一期佣金的时间也应为该日，进一步推算，合力友联公司收取第二期佣金的时间至迟应为2010年11月30日，如以此日作为2年诉讼时效起算点，合力友联公司本案诉讼请求已超过诉讼时效。其次，康吉森公司向陈明祥支付67.5万美元的2011年5月11日和2011年5月12日应认定为合力友联公司收取佣金的时间，以2011年5月12日作为康吉森公司支付第一期佣金的时间推算，合力友联公司收取第二期佣金的时间至迟应为2012年5月30日，如以此日作为2年诉讼时效起算点，合力友联公司本案诉讼请求已超过诉讼时效。再次，康吉森公司最后一次按照李某指示支付款项的时间为2014年7月9日，考虑到李某与陈明祥以及合力友联公司的关系，如以此日作为合力友联公司收取第二期佣金的时间，计算2年诉讼时效，合力友联公司起诉本案诉讼请求也已超过诉讼时效。关于本案是否存在诉讼时效中断情形一节，合力友联公司提交的微信记录显示，陈明祥最早在2017年10月19日向宣某发送短信主张支付佣金，如按照上述三种情形计算诉讼时效起算点，陈明祥此时主张已过诉讼时效。虽然，该短信中提及“多次电话联系，您都没有接”，但宣某对此未作回应。2017年10月21日陈明祥向宣某发送微信表示“2011年之后我方人员年年询问款项未果”，宣某对此也未作回复，且合力友联公司也未就其曾在“2011年之后年年询问款项未果”以及“多次电话”联系宣某提供证据予以证明，故本院不能认定2017年10月19日之前，合力友联公司曾向康吉森公司主张过支付佣金，亦不能认定本案存在诉讼时效中断情形。关于康吉森公司是否存在重新确认债务导致诉讼时效重新起算一节，本案中，宣某曾同意陈明祥以康吉森公司名义向施耐德公司询问付款事宜，但宣某是基于错误的认识而做出的上述表示，宣某同意询问付款事宜，并不等同于康吉森公司同意向合力友联公司支付佣金，且康吉森公司及宣某并不知晓其享有诉讼时效利益，其并无放弃诉讼时效抗辩权、重新确认所谓债务的内心效果意思。故合力友联公司以康吉森公司重新确认债务为由主张诉讼时效重新计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，可以认定合力友联公司本案诉讼请求已超过诉讼时效。综上所述，合力友联公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告北京合力友联信息技术有限公司的全部诉讼请求。鉴定费134380元，由上海福克斯波罗有限公司负担（已交纳）。案件受理费523325元，由北京合力友联信息技术有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 张 琦二〇二〇年十月二十一日法官助理 张丽君书 记 员 张薷芯
更多...本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、唐永是否是案涉工程的实际施工人；二、案涉工程价款应当如何认定，以及润景公司欠付唐永工程款的数额；三、唐永主张支付资金占用利息从2015年8月23日起算是否有事实和法律依据；四、润景公司主张不应承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及赔偿逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元费用是否有事实和法律依据；五、鄂州二建在本案中是否应承担责任；六、一审法院对于润景公司重新鉴定及调取证据的申请未予准许是否适当；七、一审法院对于案涉税金的认定是否正确。 一、关于唐永是否是案涉工程实际施工人的问题 实际施工人的认定作为一个事实问题，需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合确认。本案中，从唐永提交的相关合同、结算单、材料款项的票据等从事建设工程施工的相关证据，以及案涉工程材料的支付方式等方面，能够证实唐永在案涉工程施工过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为的事实。润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。故唐永系案涉工程实际施工人，润景公司关于唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人的主张不能成立,本院不予支持。 二、关于案涉工程价款应当如何认定以及润景公司欠付唐永工程款的数额问题 （一）关于案涉工程价款应当如何认定的问题。本案中，案涉工程价款由两部分组成，一部分是唐永实际施工的案涉工程二标段20-24号楼的工程价款，另一部分是20-24号楼新增工程量和小区大门的工程造价。 1.关于20-24号楼工程价款的问题。嘉诚测绘公司出具了《测绘报告书》，原审法院根据《测绘报告书》对20-24号楼的工程价款进行了计算，唐永上诉对测绘面积的单价认定以及21-22号楼的框架、砖混结构的面积计算方式提出异议。根据二审查明的事实，本案确系存在不同楼层不同结构的情况，原审法院未针对21号、22号楼的不同楼层区分砖混、框架结构计算工程价款存在不当，应予纠正。因双方就框架结构的施工单价1200元/㎡不持异议，仅对砖混结构的施工单价存在争议，原审法院根据双方存在的缔约过错，结合当地实际情况酌定砖混结构部分的施工单价为1150元/㎡并无不当。 根据不同楼层、不同结构、不同单价计算：21号楼第一层框架结构工程价款为926.461㎡×1200元/㎡=1111753.20元、第二至五层砖混结构工程价款为744.584㎡×1150元/㎡×4层=3425086.40元、第六层砖混结构工程价款为1059.849㎡×1150元/㎡=1218826.35元，合计5755665.95元。因21号楼存在设计变更，新增36个阳台的建筑面积为123.912㎡，阳台为砖混结构，按施工单价1150元/㎡计算，工程价款为123.912㎡×1150元/㎡=142498.80元。由于司法鉴定已将21号楼36个阳台算作新增工程量计入工程价款中，测绘机构出具的测绘数据又将36个阳台计入测绘面积，再次计算了工程价款，一审法院将重复计算的36个阳台工程价款从总价款中扣除正确。因此，21号楼的工程价款应为5755665.95元-142498.80元=5613167.15元。22号楼第一层框架结构工程价款为559.745㎡×1200元/㎡=671694元、第二至五层砖混结构工程价款为479.624㎡×1150元/㎡×4层=2206270.40元、第六层砖混结构工程价款为569.806㎡×1150元/㎡=655276.90元，合计为3533241.30元。 本案案涉20号楼为砖混结构，23号、24号楼为框架结构，该三栋楼不存在不同楼层不同结构的情况，原审计算该三栋楼工程价款：20号楼为3877.972㎡×1150元/㎡=4459667.80元；23-24号楼为（3331.616㎡+4696.884㎡）×1200元/㎡=9634200元，并无不当。 综上，20至24号楼的工程价款合计为23240276.25元。 2.关于20-24号楼新增工程量计价和小区大门的工程造价的问题。原审法院根据达峰公司先后出具《司法鉴定报告书》、异议回复和补充鉴定意见，按照唐永主张的楼梯和台阶系用大理石主材价格120元/㎡（到场价）的鉴定数额，认定新增工程量和小区大门的工程造价为3026318.37元，扣减润景公司提供的外墙面砖材料款411386.06元，润景公司应支付唐永新增工程量计价和小区大门工程款2614932.31元。润景公司上诉主张115号工程签证所涉及的20-23号楼、24号楼一层和二层的图纸设计外墙就是面砖，该部分不是增设，同时申请单独对24号楼三楼以上部分增设外墙面砖的工程量及价款进行鉴定。本院认为，案涉13份《工程签证》既有润景公司管理人的签字，也有监理单位代表的签字，润景公司未提交证据推翻签证，故该13份《工程签证》能够作为认定唐永施工案涉工程的新增工程量的证据。115号签证主要内容“原因简述：南苑二标按甲方要求增设外墙装饰墙砖。申报工程量：20#、21#、22#、23#、24#共二标内五栋楼粘砖面积为16500㎡”,该签证并未载明润景公司所主张的单独对24号楼三层以上部分增设了外墙面砖，而是20-24号五栋楼均增设了外墙面砖。另外，鉴定机构达峰公司于2018年4月29日作出《司法鉴定报告书》后，只有唐永提出书面异议，润景公司并未在合理期限内提出书面异议，应视为对该《司法鉴定报告》的内容认可。润景公司在事隔1年之后，既提供不出能够推翻115号签证的证据，又无其他新证据的情况下，申请依据其单方提交的施工蓝图进行重新鉴定，其申请不符合重新鉴定的法定条件，本院不予准许。对其针对115号工程签证提出的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院亦不支持。此外，润景公司还提出唐永未按照施工蓝图进行施工，申请对唐永未按照蓝图施工的消防、商铺隔断和厕所、墙下基础工程进行鉴定，并将该部分工程价款予以扣除。本院认为，施工蓝图系润景公司单方提供，唐永否认收到该蓝图，鉴定机构达峰公司也未将施工蓝图作为鉴定的依据，施工蓝图不能作为确定本案工程施工范围和内容的根据。再者，润景公司对于申请鉴定的该部分工程是否属于唐永应当完成的工程范围，以及测绘报告是否已将上述工程计算在唐永已完成的工程量内，均未提交证据予以证实，故对润景公司的鉴定申请不予准许，对其关于唐永未按图施工及扣减工程款的主张，本院不予支持。由此，润景公司应支付唐永20-24号楼新增工程量计价和小区大门的工程款2614932.31元。 综上，润景公司应支付唐永20-24号楼工程价款，以及20-24号楼新增工程量计价、小区大门的工程款合计25855208.56元（20至24号楼的工程价款合计为23240276.25元+新增工程量和小区大门工程款2614932.31元）。 （二）关于润景公司欠付唐永工程款数额的问题 2018年5月30日，原审法院组织润景公司、唐永对已付工程款进行了对账，并形成对账明细单，该明细单双方均认可，可以作为认定已支付工程款的依据，明细单证实润景公司已支付唐永工程款18263064元。二审中，润景公司自认其主张的另外50多笔已付工程款因证据不够充分且无法查清，不再主张，但除此之外，其还主张向唐永支付过7笔案涉工程款，合计57万元应计入已付工程款，该7笔款项的打款人分别是胡春荣（润景公司法定代表人的配偶）、张玉龙（润景公司总经理、股东）和唐润明本人，其提出可通过调取唐永的银行卡流水予以证实。经查实，由于润景公司法定代表人以及其配偶、股东的账目产生混同，即使调取唐永的银行流水，也不能认定进账款就是润景公司支付唐永的工程款，一审法院对润景公司调取唐永银行卡的申请未准许，并无不当。据此，润景公司提出的上述七笔款项应计入已付工程款的主张，因其不能提供证据证实已支付款项的事实，故应承担举证不能的责任。综上，润景公司已付工程款为18263064元，尚欠唐永工程款为7592144.56元〔应付工程款25855208.56元（20-24号楼工程款23240276.25元+新增工程量计价和小区大门的工程造价2614932.31元）-已付工程款18263064元〕 三、关于上诉人唐永主张支付资金占用利息从2015年8月23日起算是否有事实和法律依据的问题 润景公司欠付唐永工程款的事实客观存在,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对资金占用的利息给付标准没有约定，根据查明的事实，唐永向润景公司提交竣工结算文件日期为2016年8月25日，则利息应当以7592144.56元为基数，自2016年8月25日开始计算至工程款付清之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故欠付工程款利息计算为：以7592144.56元为基数，自2016年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于上诉人润景公司是否应承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及赔偿逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元的问题 本案中，唐永因欠付工程款提起诉讼,请求鄂州二建、润景公司支付工程款、利息、诉讼保全担保保险费以及相关必要费用。经过审理查明欠款事实存在，唐永的部分诉讼请求得到了支持，原审法院根据案件审理及唐永诉讼请求获得支持的情况，判决双方分担诉讼保全费、诉讼保全担保保险费等诉讼必要费用并无不当。诉讼中，依法按期举证是当事人的责任和义务，润景公司不按期提供在其处持有、保管的证据，致使唐永因此增加交通、住宿、就餐等费用，润景公司对此存在过错，原审法院判决其赔偿唐永合理部分的损失并无不当。润景公司关于不承担诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费25000元，以及逾期提供对账凭证致使唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元的上诉主张不能成立。 五、关于鄂州二建是否应承担责任的问题 本案中，润景公司以鄂州二建的名义将案涉工程直接分包给各标段施工，并实际进行组织施工和管理。鄂州二建仅提供了施工资质，未与发包人润景公司订立书面施工合同，润景公司亦未实际向鄂州二建支付案涉工程款，双方不存在实质性的法律关系。唐永作为案涉工程的实际施工人与发包人润景公司在进行施工的过程中形成了事实上的施工合同法律关系，且从工程款实际履行的情况来看，鄂州二建并未承担实际给付的义务。故唐永主张鄂州二建承担支付欠付工程款及利息的给付责任缺乏事实依据，对唐永的该项上诉理由本院不予支持。 六、关于一审法院对于润景公司重新鉴定及调取证据的申请未予准许是否适当的问题 经审理，一审法院对润景公司提出的重新鉴定，以及调取唐永银行卡资金往来记录的申请不予准许，主要基于唐永对润景公司申请重新鉴定所提供的设计图纸真实性不予认可，以及润景公司未能提供其付款的对方银行卡账号，不具有重新鉴定及调取证据的基础，并非仅以超过举证期限的理由未准许。本院认为，润景公司关于重新鉴定及调取证据主张依据不足，主要理由在第二个争议焦点中已作出阐述，不再赘述，故对润景公司该项上诉主张不予支持。 七、关于一审法院对于案涉税金的认定是否正确的问题 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定,承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税,并接受税务管理。依法纳税是纳税人应承担的义务，代扣代缴应提交相关证据证实。本案从已查明事实看，案涉工程材料款存在唐永直接付款购买，也存在唐永给润景公司打借条，由润景公司代付的情形，因此，唐永应缴纳税金的数额并不明确，润景公司亦未提交其已代缴或垫付的证据，故润景公司关于工程款中应扣减唐永应缴纳各项税费的主张，不能成立，本院不予支持。 综上，唐永的上诉请求及事实理由部分成立，一审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，本院依法予以纠正。润景公司的上诉请求及事实理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决第三项、第四项，即：“三、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告唐永诉讼保全担保保险费25000元，赔偿逾期提供对账凭证致使原告唐永增加的交通、住宿、就餐等费用12154元；四、被告鄂州市第二建筑工程公司不承担民事责任”； 二、撤销新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2019）兵03民初10号民事判决第一项、第二项、第五项，即：“一、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永工程款7517836.56元；二、被告图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告唐永自2016年8月25日至判决确定的给付之日止的资金占用利息（以7517836.56元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回原告唐永的其他诉讼请求”； 三、上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付上诉人唐永工程款7592144.56元； 四、上诉人图木舒克市润景房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付上诉人唐永自2016年8月25日起至工程款付清之日止的资金占用利息（利息计算为：以7592144.56元为基数，自2016年8月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回上诉人唐永的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 …
更多...本院认为中“因为容积率的变化，导致原设计方案、土地出让金、建设规划许可证等无法进行”的认定无任何支持性依据；其二，一审认为，创业发展公司直到2016年6月还在对管委会委托土地评估价格提出异议……，从而进一步认定“创业发展公司因《联建协议书》约定的建还面积不能满足需要，申请增加建筑面积，导致容积率变更是工程未能按期开工、完工的主要原因”，创业发展公司认为此节认定未有事实依据，且刻意回避创业发展公司所提交证据的事实；其三，一审认为，因容积率的变化，案涉工程项目的建筑面积亦相应增加，必然导致建安成本的增加，创业发展公司未能确定建还面积及回购面积，必然加大新高度公司投资风险，是对《联建协议书》中合同主要条款的重大变更。一审在抛开案件证据的前提下，为追求实体处理结果，主观予以认定；其四，一审认为，2017年9月22日，创业发展公司已与泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）签订施工合同，……工程相关资金管理，项目施工进度由创业发展公司全面接管，新高度公司已退出项目公司的认定依据是什么？以及由共建变更为代建是导致双方《联建协议书》及《联建补充协议》不能履行的根本原因，故创业发展公司应该承担合同目的不能实现的责任。一审此节认定系为了界定创业发展公司构成违约行为，而需承担违约责任而设置的前提，一审进一步认定2018年12月14日新高度公司向创业发展公司发出了解除合同通知，创业发展公司收到通知时合同解除……，新高度公司此项诉求成立，应予支持。如此认定是否符合合同约定及法律规定，请二审审查。四、关于本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。其一，一审刻意回避新高度公司所付创业发展公司20484941.8元的时间及该款项的去向、用途；其二，一审认定“新高度公司在2014年3月至2017年3月，物业、房租收据、供暖费用等应予支持”，未有合同及法律依据；其三，一审期间，创业发展公司明确，新高度公司为联建项目所发生的费用须由合同、付款凭证及发票三者相统一，若仅有发票未有合同、付款凭证两方面的证据，创业发展公司不能确认新高度公司系为此联建项目而发生的费用，但一审“以证据之间相互印证予以认定”，缺乏基本的事实依据。五、一审针对创业发展公司反诉新高度公司承担违约金10000000元的反诉请求，直接认定“本案中导致合同解除的主要违约责任应由创业发展公司承担，因此创业发展公司主张新高度公司承担10000000元违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。”新高度公司自签约后在履约中屡次违反承诺，同时两次以各种借口向创业发展公司书面申请解约，构成违约。综上所述，一审认定事实不清，确定创业发展公司构成违约行为未有事实依据，对新高度公司数次违约及两次直接单方毁约的行为不予认定是导致一审错判。新高度公司辩称，1.其于2018年12月14日向创业发展公司发出不再继续合作的意见，根据相关法律规定，一审确认四份协议于2018年12月14日予以解除正确。2.新高度公司并未违约，工期的延长主要原因是创业发展公司所造成。3.一审对于所有的证据都有明确的表述，因此创业发展公司的上诉请求没有事实和法律依据，应不予支持。新高度公司向一审法院起诉请求：1.确认新高度公司、创业发展公司之间签订的《联建协议书》《联建补充协议》自2018年12月14日解除。2.判决创业发展公司向新高度公司支付其投入的前期费用共计20484941.8元，并赔偿新高度公司为履行《联建协议书》及《联建补充协议》产生的损失合计11884135元（暂计算至2018年12月24日，实际损失计算至创业发展公司付清全部费用止）。3.判决创业发展公司向新高度公司退还履约保证金5000000元，并支付自2014年1月16日起按年息8％的利率至退还全部保证金之日止，暂计算至2019年1月16日为2000000元。4.判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元。5.本案诉讼费、保全费由创业发展公司承担。创业发展公司向一审法院反诉请求：1.依法解除创业发展公司与新高度公司2013年12月16日所签《联建协议书》《联建补充协议》、2014年6月5日所签《委托开发协议书》及2014年9月1日所签《基地建设项目协议》；2.依法判令新高度公司支付创业发展公司违约金10000000元；3.依法判令新高度公司返还创业发展公司装修及公共办公设施的配备费用2000000元、前期相关审批代垫费用1600000元、代垫设计费1220000元；4.依法判令新高度公司赔偿创业发展公司过渡期间产生的安置费用1040000元；5.本案诉讼费、反诉费由新高度公司承担。一审法院认定事实：2013年12月16日，创业发展公司与新高度公司就位于西宁经济技术开发区金桥路36号办公楼地块联建开发事宜签订《联建协议书》，第一条约定项目由新高度公司出资建设，创业发展公司以现有商服用地土地使用权作为项目建设投入。创业发展公司向新高度公司建还10000平方米的办公写字楼，并予以装修；第二条约定项目竣工后，创业发展公司向新高度公司建还10000平方米的办公写字楼，并予以精装修（按800元∕平方米确定），同时以每平方米5000元的价格向新高度公司出售5000平方米精装修办公楼，作为新高度公司6.7亩土地和地上附着物的补偿；第六条约定除本协议第二条新高度公司向创业发展公司建还的面积外，余下写字楼和所有商铺归新高度公司出售，出售所得作为新高度公司开发费用；第八条约定本协议签订以后，该项目所需一切费用均由新高度公司承担；第九条约定新高度公司需在2014年5月底以前完成开发的前期手续，立项规划设计审批及拆迁等工作，并在2016年6月底前竣工；第十条约定项目设计方案由创业发展公司审定，最终以规划部门实际审批为准；第十一条约定履约保证金的支付：在本协议签订30天新高度公司向创业发展公司支付5000000元，在大楼拆迁前30天，再支付5000000元。工程竣工后，创业发展公司将上述款项本息全额返还新高度公司；第十三条约定本协议签订后即具有法律约束力，须共同遵守。2013年12月16日，双方又签订《联建补充协议》，第一条约定联建协议中质保金支付10000000元，经协商质保金利息以年息8％计算，在项目竣工时本息全额退还。创业发展公司协议新高度公司为该项目银行贷款，利息按银行贷款利息计算；第三条约定违约责任：如新高度公司违约无故退出该项目，则新高度公司所缴纳的10000000元保证金作为违约金，不予退还；如创业发展公司违约擅自收回该项目或因创业发展公司主观原因不能实施，则创业发展公司承担新高度公司所交保证金的两倍作为违约金，即20000000元的违约金（包含原新高度公司所交保证金10000000元）。联建协议及补充协议签订后，新高度公司于2013年12月18日向创业发展公司交纳履约保证金500000元，于2014年1月23日交纳履约保证金4500000元。2014年3月4日，新高度公司向创业发展公司出具《承诺函》，该《承诺函》明确本应由新高度公司承担的设计费等相关费用，待大厦建设完成后，所有前期垫付费用经双方公司会计审核后，用于抵扣回购房房款。2014年6月5日，创业发展公司与青海新高度房地产投资有限公司西宁分公司（以下简称新高度西宁分公司）签订《委托开发协议书》，协议约定新高度西宁分公司负责完成东川工业园区金桥路36号科技孵化大厦重建的初步规划设计，详细规划设计及建设前期相关审批手续，有关办理费用承担约定：该项目总费用共2646000元，同时约定在本协议生效1个月内，创业发展公司支付新高度西宁分公司500000元，初步规划设计完成并交付后1个月内，创业发展公司再支付新高度公司500000元。批复、前期手续办理完成及详细规划设计完成后，创业发展公司支付新高度公司余款1646000元。另约定如因新高度西宁分公司的原因不能近期完成相关研究内容及前期手续且造成损失的，新高度西宁分公司负责予以补偿，并根据具体情况退还相应的研究费用。2014年11月6日，创业发展公司依此协议向新高度西宁分公司转款1600000元。2014年9月1日，创业发展公司与新高度西宁分公司签订《基地建设项目协议》。协议约定：由新高度西宁分公司为创业发展公司建设的科技型小微企业孵化基地提供装修、办公设施。协议约定的总费用共计4200000元。2014年9月15日，创业发展公司向新高度西宁分公司转款2000000元作为该协议的前期费用。2015年5月5日，创业发展公司向省科技厅递交《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》。内容为：建议园区将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8。该文件的附件内容《关于青海省创业发展孵化器有限公司<青海特色产业孵化器建设>项目容积率的申请报告》，其内容为：创业发展公司现有孵化面积为5700平方米，入孵企业达100％，目前还有很多企业要求入驻，但现有空间和功能已远远无法满足更多的人才和科技型中小企业入驻，极大的限制了孵化器的发展。根据科技部对国家级科技孵化器面积（20000至40000平方米）的要求，创业发展公司拟对原有的科技孵化大厦进行拆除重建，并已与新高度房公司签订《联建协议书》。为了提升园区广场周边形象，建议园区将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，使孵化面积有所增加，吸引更多的入孵企业。同日，省科技厅给其主管领导递交的《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》，内容与创业发展公司向省科技厅递交请示报告、附件内容一致。2016年6月22日，创业发展公司向管委会提交《关于申请变更土地评估价格报告的请示》。内容为：根据管委会的委托，西宁市土地估价事务所对创业发展公司位于东川工业园区金桥路36号的土地进行了补交土地出让金价格评估。创业发展公司对此评估价格存有异议，申请重新评估，同时，也希望能考虑到现在房产形势的实际情况，减轻企业负担，认可新的评估价格并予以变更。同日，创业发展公司给青海金土地不动产评估咨询有限责任公司出具委托书，创业发展公司委托青海金土地不动产评估咨询有限责任公司评估位于西宁经济技术开发区东川工业园区金桥路36号的土地出让金，将原有土地容积率2.0根据规划设计条件变更为容积率6.77，进行土地使用权评估。2016年7月11日，管委会给创业发展公司复函《关于变更土地评估价格相关事宜的复函》。内容为：委托西宁市土地估价事务所所做的西宁土估（2015）（估）字第377号《土地估价报告》，严格按照建设用地使用权出让程序进行土地估价评估，最终评估结果已经管委会集体研究决定，故补缴土地出让价格无法变更。请尽快补缴土地出让金，并办理相关手续，确保项目早日开工建设。青海省国土资源厅西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局依申请将案涉建设用地容积率由2.0调整到6.77。2016年12月2日，创业发展公司向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。2015年7月8日，创业发展公司向新高度公司发函计划在2015年8月5日拆除原办公楼，确保2015年冬休前完成主体三层。2015年10月27日，创业发展公司函告新高度公司，大楼拆除已两个月，建设项目未见动工，已违背其报告要求。自2016年5月至2017年6月19日止，创业发展公司陆续向新高度公司发送通知，要求新高度公司缴纳土地增容价款、城市配套费用及办理建设相关手续。2017年9月22日，创业发展公司与中泸公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程由中泸公司承包施工。2017年9月28日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。2017年10月27日，创业发展公司开始向新高度公司退还押金。案涉工程取得施工许可证后，新高度公司因回购面积、房款财政拨款、原材料问题，于2017年10月16日向创业发展公司发出《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，申请解除合同，创业发展公司向其主管部门省科技厅进行了汇报。2018年2月12日，省科技厅召开专题会，会议决定由于新高度公司申请退出平台开发建设，决定提出由创业发展公司以委托代建方式开发建设，并要求创业发展公司根据《联建协议书》及《联建补充协议》有关条款，确定是否终止还是延续平台建设相关协议。2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司致函，即关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知。2018年4月19日，创业发展公司再次致函新高度公司，新高度公司同日回函。2018年5月10日，创业发展公司向新高度公司出具《情况说明》，确定代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。2018年12月4日，双方就协商处理联建协议及联建补充协议召开会议并形成会议纪要。2018年12月4日，新高度公司再次提出两点设想及情况说明。2018年12月11日，创业发展公司回复新高度公司。2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》。2018年12月18日，创业发展公司予以回复。至此，双方就孵化器大厦项目未能达成合意。现案涉工程孵化器大厦项目由创业发展公司独立开发建设。2018年1月16日，双方对两公司之间的往来款项签订对账单，新高度公司向创业发展公司转款明细如下：1.2013年12月18日转款500000元；2．2014年1月17日转款4500000元；3.2015年7月21日转款38690元；4.2016年3月30日转款2000000元；5.2016年7月13日转款3000000元；6.2016年7月15日转款3000000元；7．2016年11月30日转款5600000元；8.2017年6月23日转款2273806.80元；合计转款20912496.80元。创业发展公司将上述款项分别用于交纳土地出让金18591700元、城市基础设施配套费2273806.80元、城市道路占用发掘费18690元、施工押金20000元。经双方协商，新高度转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金。创业发展公司向新高度及新高度西宁分公司转款明细如下：1.2014年9月15日转款2000000元；2.2014年11月6日转款1000000元（高新技术规划研究）；3．2016年9月30日转款600000元；4.2017年10月27日转款500000元（退押金）；5.2017年11月6日转款500000元（退押金）；6.2017年11月15日转款700000元（退押金）；7.2017年11月22日转款500000元（退押金）；8.2018年1月2日转款1000000元（退押金）；合计转款6800000元。再查明，新高度公司向魏金国借款7000000元，借款期限为半年，月利率为3％；向西宁开投科技发展小额贷款公司借款5000000元，借款期限为一年，年利率18％；以工作人员赵兰名义向西宁开投科技发展小额贷款公司借款1000000元，借款期限为一年，年利率18％；向湟中青绿元绿色农产品科技开发有限公司借款5600000元，借款期限一年，借款利率为年息18％，创业发展公司为该笔借款提供担保；新高度公司自述向杨莉辉借款3000000元，但未提供借款合同。根据双方的诉辩主张，一审法院归纳争议焦点为：1.本案在履行双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》的过程中，哪一方违约导致合同目的无法实现及四份合同是否应予解除；2.本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题。一、关于本案在履行双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》的过程中，哪一方违约导致合同目的无法实现新高度公司认为，《联建协议书》《联建补充协议》签订后，因原孵化器大厦项目不能满足需要，创业发展公司要求变更容积率，增加建设面积，因此工程延期的主要责任应由创业发展公司承担。创业发展公司认为，新高度公司未按照《联建协议书》《联建补充协议》的约定按期完成孵化器大厦工程项目，新高度公司构成违约，应承担相应违约责任。一审法院认为，根据《联建协议书》《联建补充协议》的约定，新高度公司应在2014年5月底前完成项目开发的前期手续（立项、规划、设计、审批、拆迁工作），创业发展公司给予协助，工程项目应于2016年6月底前竣工。首先，2015年5月5日，创业发展公司向省科技厅递交《关于支持青海省创业发展孵化器有限公司产业孵化器建设项目的请示》，将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8。该文件的附件《关于青海省创业发展孵化器有限公司<青海特色产业孵化器建设项目>容积率的申请报告》，创业发展公司对原有的科技孵化大厦进行拆除重建，并已与新高度公司签订《联建协议书》。将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，使孵化面积增加。根据已查明案件事实，《联建协议书》《联建补充协议》签订后，创业发展公司因原规划建筑面积不能满足需要，向省科技厅请示申请变更容积率，经管委会批准原规划容积率由2.0变更为6.77。因为容积率的变化，导致原设计方案、土地出让金、建设规划许可证等无法进行。其次，双方签订的《联建协议书》中，约定2014年5月底前完成项目开发的前期手续，但创业发展公司直到2016年6月还在对管委会委托土地评估价格提出异议，并于2016年6月22日向管委会申请对案涉土地价格重新进行评估。并于同日委托青海金土地不动产评估咨询有限责任公司进行案涉土地使用权评估。直到2016年7月11日，管委会才确定土地出让金价格。2016年12月2日，创业发展公司向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。只有补缴土地出让金，才能办理相应的手续。故2017年9月28日，案涉工程才取得《建筑工程施工许可证》。创业发展公司因《联建协议书》约定的建还面积不能满足需要，申请增加建筑面积，导致容积率变更，是工程未能按期开工、完工的主要原因。再次，因容积率的变化，案涉工程项目的建筑面积亦相应增加，必然导致建安成本的增加，创业发展公司对增加的建筑面积未能确定建还面积及回购面积，必然加大新高度公司的投资风险，是对《联建协议书》中合同主要条款的重大变更。新高度公司基于创业发展公司不能确定建还面积及回购面积，于2017年10月16日向创业发展公司发出《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，并非新高度公司违反协议约定构成违约责任的依据。创业发展公司向其主管部门省科技厅进行了汇报。2018年2月12日，省科技厅召开专题会议决定，因新高度公司申请退出平台开发建设，决定提出由创业发展公司以委托代建方式开发建设。2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司致函，即关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知。2018年4月19日，创业发展公司再次致函新高度公司，新高度公司同日回函。2018年5月10日，创业发展公司向新高度公司出具《情况说明》，确定代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。2018年12月4日，双方就协商处理《联建协议书》及《联建补充协议》召开会议并形成会议纪要，2018年12月4日，新高度公司再次提出两点设想及情况说明，2018年12月11日，创业发展公司回复新高度公司。2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司不再继续合作。2018年12月18日，创业发展公司予以回复。至此，双方就孵化器大厦项目由联建变更为代建多次协商未能达成合意。最后，根据《联建协议书》的约定，案涉工程项目应由新高度公司出资建设。2017年9月22日，创业发展公司已与中泸公司签订《建设工程施工合同》，案涉工程由中泸公司承包施工。现案涉工程由创业发展公司直接与施工单位签订《建设工程施工合同》，工程相关资金管理、项目施工进度由创业发展公司全面接管，新高度公司已实际退出项目工程。创业发展公司与新高度公司之间就《联建协议书》《联建补充协议》已无继续履行的可能，双方签订的合同目的不能实现，创业发展公司应及时返还新高度公司的投资款。综上，因创业发展公司在变更容积率后，与新高度公司在协商过程中不能确定建还面积及回购面积；因容积率变化导致土地出让金增加；由项目共建变更为代建是导致双方《联建协议书》《联建补充协议》不能履行的根本原因，故创业发展公司应该承担合同目的不能实现的违约责任。关于双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》是否解除的问题。新高度公司认为，关于本案违约责任及因创业发展公司及上级单位未能确定回购面积及因容积率的变化，导致建安成本上升，后双方未能就代建协议达成一致意见，案涉工程项目已由创业发展公司委托他人建设，同意解除《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》。请求确认新高度公司、创业发展公司之间签订的《联建协议书》《联建补充协议》自2018年12月14日解除。创业发展公司认为，《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，双方之间的合同目的已不能实现，故解除条件已成就，请求解除四份协议。2018年12月14日，新高度公司发出了解除合同的通知，创业发展公司认为其提交反诉状的时间为合同解除时间。一审法院认为，双方签订的《联建协议书》《联建补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应视为合法有效合同。双方均应按照合同约定履行各自义务。创业发展公司与新高度西宁分公司为实施孵化器大厦项目的规划设计、装修、办公设施项目，签订《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，内容不违反法律规定，亦为合法有效合同。从《联建协议书》《联建补充协议》与《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的内容分析判断，合同之间具有相互补充、进一步完善孵化器大厦项目的作用。因此，应认定《委托开发协议书》《基地建设项目协议》为《联建协议书》《联建补充协议》的从合同。双方均认可《联建协议书》《联建补充协议》的合同目的已无法实现，同意解除合同，因此作为从合同的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》亦应一并解除。关于《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的合同解除时间。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”2018年12月14日，新高度公司向创业发展公司发出了解除合同的通知，创业发展公司收到通知时合同解除，创业发展公司在反诉状中陈述2018年12月14日，新高度公司致函创业发展公司不再继续合作的函件，创业发展公司收到后于2018年12月18日予以回复，故合同解除时间应为2018年12月14日。新高度公司此项诉求成立，应予支持。二、关于本诉、反诉诉讼请求是否成立的问题（一）关于新高度公司主张各项损失应如何确定的问题新高度公司主张：1.创业发展公司向新高度公司支付其投入的前期费用共计20484941.8元；2.赔偿新高度公司为履行《联建协议书》及《联建补充协议》产生的损失合计11884135元（暂计算至2018年12月24日，实际损失计算至创业发展公司付清全部费用止）；3.创业发展公司向新高度公司退还履约保证金5000000元，并支付自2014年1月16日起按年息8％的利率至退还全部保证金之日止，暂计算至2019年1月16日为2000000元；4.判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元。一审法院认为，新高度公司为完成孵化器项目工程合计向创业发展公司转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金，剩余金额为15912496元。创业发展公司向新高度公司及新高度西宁分公司转款6800000元，其中退还新高度公司保证金3200000元，剩余金额为3600000元。另外，经双方当事人核算，创业发展公司认可五联造价费190000元、临时接电费99225元，对其他费用均不认可。新高度公司主张前期费用992055元及专家论证费60000元未提供相关证据，应承担举证不能的责任，因此该两项费用不予支持。对地质勘查费86000元新高度公司明确表示不再主张，这是当事人对自己诉权的处分，应予准许。对前期费用657945元，是用来租赁房屋进行办公，新高度公司提交合同、物业费收据、房租收据、供暖费收据，租赁房屋的位置在孵化器大楼的对面，时间为2014年3月至2017年3月，在双方合同履行期间，应予支持；对施工图审查费120000元，新高度公司提交了发票和转账凭证，对发票和转账凭证的真实性创业发展公司认可，应予支持；对测绘费3700元，有青海省第二测绘院缴费发票两张，对发票的真实性创业发展公司认可，应予支持；对土地评估费40000元，新高度公司提交发票及转账凭证，对发票和转账凭证的真实性创业发展公司认可，应予支持；对防尘网2210元，新高度公司提交两张发票，对发票的真实性创业发展公司认可，应予支持；对电网公司工程款100000元，新高度公司提交其与天特电力集团有限公司签订的《电力安装工程合同》，发票、转账凭证，该费用是用来安装变电器的费用。创业发展公司对合同、发票、转账凭证的真实性无异议，应予支持；对临时用水380000元，新高度公司提交合同、发票、转账凭证，证明该笔费用系工地用水。创业发展公司对发票真实性无异议，对合同及转账凭证有异议，认为是与于永清个人签订，转账也是个人与个人之间的转账；一审法院认为，证据之间能相互印证，予以认定；对设计费790000元，新高度公司明确表示只主张190000元，新高度公司提交合同及转账凭证，创业发展公司对合同真实性无异议，对转账凭证有异议，认为是转给个人的，而且创业发展公司也向广州亚泰设计有限公司支付过设计费。一审法院认为，原二审审理期间，创业发展公司提交广州亚泰设计有限公司于2020年4月9日向创业发展公司出具的情况说明，证明新高度公司提交的2019年8月开具的收据，为其公司财务部在不知情的情况下出具，且没有收到新高度公司钱款，故对新高度公司主张垫付设计费不予认定；对嗮图费5000元，新高度公司提交发票、孵化大厦建筑蓝图嗮图，创业发展公司对发票不认可；一审法院认为，有晒图费发票为证且该费用为必要费用，予以认定；对人防审图10000元，新高度公司提交发票及转账凭证，创业发展公司对发票、转账凭证无异议，应予认定；对前期工程款1000000元，新高度公司提交其与西宁明强劳务承包有限公司签订的协议，双方协商按劳务公司提供的结算来计算孵化大厦前期工程费1000000元，新高度公司与劳务公司胥强签订二手车交易合同，用新高度公司车辆抵扣500000元，西宁明强劳务承包有限公司出具收条，创业发展公司对证据均不认可；一审法院认为，证据之间相互印证，予以认定；对基坑支护优化设计80000元，新高度公司提交了合同、发票，但发票中只有50000元金额，其余30000元支付的现金，创业发展公司不认可；一审法院认为，合同、发票相互印证，可以认定50000元，对30000元现金给付无证据证实，不予认定；对锅炉优化设计55600元，新高度公司提交合同、发票，创业发展公司不认可，认为青海聚力热力有限责任公司是新高度公司自己的公司；一审法院认为，创业发展公司未提交证据证明新高度公司的法定代表人与青海聚力热力有限责任公司有利害关系，加之有合同及发票相互印证，予以认定，认定费用合计2713680元。新高度公司为完成孵化器项目工程向创业发展公司转款20912496.80元中包含5000000元履约保证金，剩余金额为15912496.80元，上述两项费用总计18626176.80元。创业发展公司向新高度公司主张支付其投入的前期费用共计20484941.80元，合理部分应予支持，应由创业发展公司返还给新高度公司18626176.80元。关于新高度公司主张违约金10000000元是否成立的问题。根据《联建补充协议》第三条约定，如新高度公司违约无故退出该项目，则新高度公司所缴纳的10000000元保证金作为违约金，不予退还；如创业发展公司违约擅自收回该项目或因创业发展公司主观原因不能实施，则创业发展公司承担新高度公司所交保证金的两倍作为违约金，即20000000元的违约金（包含原新高度公司所交保证金10000000元）。在协议中，双方已约定违约金数额，根据约定应按照协议约定由违约一方按照合同约定支付违约金，故创业发展公司应支付新高度公司违约金10000000元。新高度公司主张返还履约保证金5000000元的诉讼请求，因创业发展公司已退还履约保证金3200000元，尚有履约保证金1800000元应退还新高度公司。至于新高度公司主张履约保证金5000000元的利息，应按照8％支付的诉讼请求，根据合同约定项目竣工时履约保证金以年息8％计算，现双方已解除合同，且根据违约责任条款已由创业发展公司赔偿违约保证金10000000元，因此新高度公司主张履约保证金5000000元按年息8％计算利息的诉讼请求不予支持。新高度公司主张因投资案涉工程项目，向他人借款，导致支付高额利息，应由创业发展公司赔偿经济损失11884135元。一审法院认为，新高度公司所筹措资金用于项目投资，系自身经营需要，其所借款项投资孵化器项目属于新高度公司自身应承担的商业风险，其所借款项亦属于间接损失，其所借款项不是《联建协议书》《联建补充协议》合同主体创业发展因违约行为所造成直接经济损失。故对新高度公司要求创业发展公司承担借款利息的诉讼请求不予支持。关于创业发展公司反诉由新高度公司返还为履行《委托开发协议书》《基地建设项目协议》已支付3600000元及代垫设计费1220000元，赔偿创业发展公司过渡期间产生的安置费用1040000元是否成立的问题。一审法院认为，作为从合同的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》，因主合同已解除，作为从合同亦应解除。创业发展公司根据从合同的约定向新高度西宁分公司支付的3600000元，应由新高度西宁分公司返还。因新高度西宁分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，且新高度西宁分公司已由总公司注销，因此返还责任应由新高度公司承担。创业发展公司要求新高度公司返还3600000元的反诉请求成立，应予支持。关于创业发展公司主张由新高度公司返还代垫设计费1220000元、过渡费1040000元的问题。一审法院认为，案涉的四份协议现已解除，案涉工程项目已由创业发展公司接管，从权利义务角度来看，其对案涉工程享有权利，必然要承担义务，而在合同解除情况下，主张新高度公司来承担创业发展公司代垫的就案涉工程的设计费、过渡费的反诉请求不能成立，应予驳回。本案中，导致合同解除的主要违约责任应由创业发展公司承担，因此创业发展公司主张新高度公司承担10000000元违约责任的反诉请求不能成立，不予支持。综上所述，创业发展公司应返还新高度公司前期投资合计18626176.80元，返还质保金1800000元、支付新高度公司违约金10000000元。新高度公司应返还创业发展公司规划设计、装修、办公设施费3600000元。新高度公司的部分诉讼请求、创业发展公司的部分反诉请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第九十八条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：1.新高度公司与创业发展公司签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《基地建设项目协议》于2018年12月14日解除；2.创业发展公司于判决生效之日起十日内给付新高度公司项目投资款18626176.80元、返还质保金1800000元、违约金10000000元；3.驳回新高度公司的其他诉讼请求；4.新高度房公司于判决生效之日起十日内返还创业发展公司规划设计、装修、办公设施费3600000元；5.驳回创业发展公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费288645.38元，由新高度公司负担94714.54元，创业发展公司负担193930.84元；诉讼保全费5000元，由创业发展公司负担；反诉案件受理费58480元，由创业发展公司负担40680元，由新高度公司负担17800元。二审期间，创业发展公司围绕其上诉请求提交新证据，本院组织双方当事人当庭进行了证据交换和质证。证据如下：证据1.《建设工程勘察合同》。拟证明：2014年4月，新高度公司与广东顺协工程勘察有限公司青海分公司就案涉项目签订勘察合同。证据2.《土地估价报告备案表》。拟证明：2016年9月18日，备案在东川工业园区规划建设和土地管理局，关于土地增容及应补缴土地出让金的事实。证据3.《建设工程设计合同》。拟证明：2017年4月23日，新高度公司与华汇工程设计集团股份有限公司签订案涉项目基坑支护工程方案优先设计合同。新高度公司质证认为，证据1和证据3是其在一审中提交的证据，双方已经过质证，不能作为新证据，却能证明这两笔费用应支付给新高度公司。对证据2的真实性、证明方向均不认可。本院认为，一审中，证据1和证据3由新高度公司提交并经过质证，对真实性双方当事人均无异议。二审创业发展公司亦可以作为其新证据提交。对该两份证据的真实性，本院予以认可。该两份证据证明新高度公司前期履行部分义务，并产生一定费用。对证据2，创业发展公司未提交证据原件，新高度公司对真实性不予认可，本院对该证据真实性亦不予确认。对上述证据的证明方向将结合争议焦点，进行综合分析认定。本院审理查明，2013年12月16日，创业发展公司与新高度公司签订《联建协议书》。约定：“一、项目由乙方（新高度公司）出资建设，甲方（创业发展公司）以现有商服用地土地使用权作为项目建设投入。二、项目竣工后，新高度公司向创业发展公司建还10000平方米的办公写字楼（从第5层以上包含第5层）具体楼层待建筑方案确定后双方协商确定，并予以精装修（按800元∕平方米确定）；同时以每平方米5000元的价格向创业发展公司出售5000平方木精装修（按800元∕平方米确定）办公楼（从第5层以上包含第5层），作为创业发展公司6.7亩土地和地上附着物的补偿”，一审此节表述有误，本院予以纠正。2015年7月8日，新高度公司向创业发展公司提交《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》青新投资[2015]6号。内容为：“……计划在7月10日将原办公楼进行拆除，拆除工期为25天，计划完成拆除日期为8月5日，确保在今年冬休前完成主体三层”。2016年5月24日-2017年6月19日，创业发展公司向新高度公司发出五份《通知》。具体为：2016年5月24日的青创司字[2016]10号《通知》。内容：“依据你公司《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》青新投资[2015]6号要求，原孵化器大楼已于2015年8月全部拆除完毕。同年9月8日，西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局签发《补缴土地价款通知书》。截至目前，因你公司至今未办齐新大楼建设相关手续，导致园区管理相关单位多次电话催促办理缴纳土地价款等手续，原孵化器大楼拆除近10个月，……如不及时动工，我公司将解除与你方的联建合作，同时你公司将承担全部责任”。2016年7月4日的青创司字[2016]13号《通知》。内容：“……原孵化器大楼已于2015年8月全部拆除完毕，2015年9月8日，西宁经济技术开发区东川工业园区规划建设和土地管理局签发《补缴土地价款通知书》，2016年4月7日，通知催缴土地出让补偿金2144.35万元。……已通过电话、文件等各种形式多次催促你公司办理新大楼建设相关手续，并及时开工建设，同时两次发文……，要求在本周内缴纳土地出让金并办妥相关手续”。2016年9月7日的青创司字[2016]17号《通知》。内容：“……你公司在2016年9月10日前不能完全履行以下三条，公司将启动司法程序，维护我方的合法权益。1.大楼建设必须在2016年9月10日前开工建设，并且保证建设进度能按期完成；2.新大楼建设须依据最初的建设设计图纸，外立面等结构不能有任何的改动；3.依据联建协议，新高度公司须按协议向我方支付保证金及银行保函”。2017年5月31日的《通知》。内容：“依据你公司2013年12月16日同我公司签订的《联建协议书》，新大楼须在2016年6月底前竣工，由于你公司自身资金及管理原因，项目迟迟未见动工，严重影响我公司发展计划。根据《联建协议书》相关条款约定，我公司将取消与你方的合作，并将通过司法程序，维护我方的合法权益和追偿相关损失”。2017年6月19日的《通知》。内容：“根据你公司2013年12月16日同我公司签订的《联建协议书》，新大楼须在2016年6月底前竣工，由于你公司自身原因导致项目迟迟未见动工，严重影响我公司发展规划，制约公司发展。现限你方在2017年6月21日前，将城市建设配套费用打至公司账户从而转交东川园区财政局，进行后续开工审批手续办理，以便于及时开工，否则依据《联建协议书》相关条款约定，我公司将取消与你方的合作，并将通过司法程序，维护我方合法权益和追偿全部损失”。还查明，2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提交《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》。内容：“我公司原与贵公司于2013年12月16日签订的《联建协议书》及《联建补充协议书》，基于以下原因，今特向贵公司申请，自愿退出该项目的开发建设。1.由于贵公司及科技厅对回购面积迟迟未能确定。2.对回购面积的房款财政拨款和发改委立项也一直未能落实。3.今年5月由于市政府创卫、创文明城市、环保大检查、安全大检查等一系列活动，使工地不能正常施工，整整耽误了一年的施工时间。另外，原本计划9月30日开工，由于十九大即将召开，按照市政府又要求暂时停工。4.由于原材料的涨价，使得开发成本增大了很多，而贵公司不同意增加资金。综上所述一系列的原因，今特向贵公司提出申请解除合同”。另查明，2018年3月8日，创业发展公司向新高度公司发《关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知》。内容：“……孵化器大厦以委托代建方式自行开发建设。现要求您公司就孵化器大楼建设后，全部回购费用和委托代建费用进行认证核算……”2018年4月19日，创业发展公司再次向新高度公司发《通知》。内容：“……为顺利签订代建合同并审查贵方资金实力，请于2018年4月23日15:00银行下班前，向公司公账户转账500万元信誉保证金，过期视为弃权，转账时间以银行票据时间为准”。2018年12月4日，新高度公司向创业发展公司提出《关于开发区孵化大厦的两点设想》。内容：“一、开发孵化大厦继续合作的设想。由于政府规划的变更导致原孵化器大厦房屋面积由58000平方米降为38000平方米，再加上去年4月份开始环保大检查，导致原材料上涨，材料商不同意赊账，要现金按实支付一系列原因，使得建安成本大幅上升。本着公平、公正、互惠互利、双方共赢的目标，我公司特提出以下建议：1.房屋建还面积调整为7000平方米；2.回购面积最少在13000平方米以上，能达到15000平方米更好，单价为5500元/平方米；3.安置过渡费用给予适当补偿；4.付款方式：开工前付总回购房款10%、正负零再付30%、到10层再付30%、到主体封顶付到98%，留2%保证金予以留存；5.我公司同意孵化器公司部分回购房屋房款用现有的商业用房或办公楼进行置换，新宁路4号创新服务大厅按1﹕1.1置换，城西区五四大街2号、5号按1﹕1.1置换；6.为了项目早日建成，尽快筹集资金，我希望贵公司用孵化大厦同银行做项目贷款。贷款资金也可用于抵扣房屋回购款。二、如双方不继续合作：1.请贵公司确定时间在几个工作日内退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费及一系列等代垫费用；2.这几年孵化大厦投入费用的财务成本的结算；3.要求给予我公司补偿损失，具体双方协商解决”。2018年2月12日，省科技厅召开专题会，形成《青海省科学技术厅会议纪要》（专题会议第1次）。内容：“……会议决定：一是青海省科技创新服务平台以委托代建方式自行开发建设。二是平台建设投资估算需要进一步通过第三方专业机构再次进行核算。请国科资公司选择更具公信力的专业机构，做好平台建设总投资概算审核或重新再做投资概算，同时，国科资公司就大楼开工建设所需前期资金尽快向厅里报告。三是由于前期平台建设相关手续都是以孵化器公司为主体办理，所以以孵化器公司为融资主体，但国科资公司必须牵头负总责。四是由于新高度房地产投资有限公司申请退出平台开发建设，同时我厅也提出整体代建的建议，请国科资公司根据《联建协议书》和《联建补充协议》有关条款，确定是否终止还是延续平台建设相关协议，如要终止协议，应妥善做好协议善后处理工作。……会议要求国科资公司进一步解放思想、尽快就大楼筹建和融资事宜等工作落到实处，今年完成开工建设。”2018年12月11日，创业发展公司向新高度公司《对于<关于开发区孵化大厦的两点设想>的回复意见》。内容：“一、我司希望与贵司仍以2013年12月16日签订的《联建协议书》、和《联建补充协议》约定继续合作。但鉴于项目工期已无法按《联建协议书》约定执行，故我司同意就项目工期与贵司进行协商变更。二、如贵司不愿继续合作，请贵司在收到本回复意见之日起三日内，向我司以书面形式提出”。2018年12月14日，新高度公司向创业发展公司《关于<科技孵化大厦不再继续合作>的回复意见》。内容：“我公司原与贵公司于2013年12月16日签订了《联建协议书》及《联建补充协议》，上述两份协议签订后，我公司积极按照协议约定在履行义务，但由于贵公司以下原因，导致该项目迟迟无法继续施工，因此该项目不再继续合作。1.由于贵公司及科技厅对回购面积迟迟未能确定；2.对回购面积的房款财政拨款和发改委立项也一直未能落实；3.由于原材料的涨价，使得开发成本增大了很多，而贵公司不同意增加资金。4.2018年6月份情况说明承诺也没履行。综上所述一系列的原因，我公司与贵公司不再继续合作。要求：1.请贵公司确定时间在几个工作日内退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费及一系列等代垫费用；2.这几年孵化大厦投入费用的财务成本的结算；3.要求给予我公司补偿损失，具体双方协商解决。”2018年12月18日，创业发展公司予以《回函》。内容：“一、贵司所提的回购面积及回购款问题，在《联建协议书》中有明确约定，故不是双方无法继续合作的原因。二、贵司所提的开发成本问题，在《联建协议书》中也有明确约定，故非我方原因导致不能合作。三、贵司所提的2018年6月的情况说明未履行问题，我司并不清楚在2018年6月曾向贵司出具过此类文件。四、对于不再继续合作的后续问题，建议双方约定时间、地点再行协商解决”。2018年12月25日，新高度公司向创业发展公司提交《关于孵化大厦费用情况说明》。内容：“1.请贵公司确定时间在几个工作日内，退还我公司前期垫付的交给政府和相关部门的土地出让金、城市配套费、施工图审查费、人防审图费、土地评估费、设计费、地勘费、土方工程款及一系列等代垫费用（详见附件）；2.开发孵化器项目支付财务成本12662635元；3.要求贵公司给予我公司补偿损失：（1）开发孵化器项目前期应付个人工资及管理成本220万元整。（2）支付分公司租金80万元整。（3）我公司‘城市先锋’二楼商铺价值2000万的东西今被迫以700万的价格抵给个人。请贵公时自收到本函之日起两日内给予回复”。2018年12月27日，创业发展公司向新高度公司《回复意见》。内容：“一、贵司所提的孵化大厦项目前期垫付费用，虽后附明细清单，但清单所列各项需有相关凭证方可，请贵司向我司提供。二、贵司所提的第二项财务成本和第三项中的各项损失，不应由我司承担。三、因贵司未按《联建协议书》约定完成孵化大厦建设，给我司造成巨大损失，该损失需由贵司承担。四、请贵司提出切实可行的协商条件，我司也希望以协商方式解决问题”。2019年1月7日，创业发展公司向新高度公司《回复意见》。内容：“一、贵司提出先支付项目前期费用的要求，我司建议贵司就该项目前期费用提出切实可行的最低要求，一次性解决该项目遗留问题。二、请贵司在2019年1月9日前以书面形式回复我司”。再查明，新高度公司向创业发展公司支付土地出让金13591700元，创业发展公司用新高度公司缴纳的履约保证金5000000元，于2016年12月2日向西宁（国家级）经济技术开发区国土资源管理分局缴纳土地出让金18591700元。本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本院二审争议的焦点为：1.一审认定案涉四份协议于2018年12月14日解除是否正确；2.新高度公司主张创业发展公司给付项目投资款、违约金、返还履约保证金及利息的请求是否成立；3.创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费、过渡期安置费及违约金的请求是否成立。对此，本院综合分析认定如下：一、一审认定案涉四份协议于2018年12月14日解除是否正确新高度公司认为，一审对合同解除及解除时间的认定，与本案的客观事实完全相符，也符合相关法律规定。创业发展公司认为，1.新高度公司是先违约方，无权要求解除合同，一审对合同解除时间的认定有误，应是其提交反诉状的时间为合同解除时间。2.新高度公司一审只主张《联建协议书》《联建补充协议》解除，未主张《委托开发协议书》《基地建设项目协议》的解除，一审违反不告不理原则。该争议焦点涉及哪一方违约导致合同解除的问题，因此，本院从以下三个方面结合案件事实及证据，进行综合分析认定：（一）关于哪一方违约导致合同解除及一审是否违反不告不理原则的问题1.哪一方违约导致合同解除的问题本案双方当事人最终未实现合作开发房地产目的，到底是哪一方违约导致合同目的不能实现，是本案的关键。在司法实务中，判断某一违约行为是否属于合同目的不能实现，尚需根据违约的具体形态，结合案件情况，通过一定的因素和标准进行斟酌判断。故本院结合案情进行综合分析认定如下：第一，2013年12月16日，双方当事人签订《联建协议书》《联建补充协议》对前期办理手续、工程竣工时间、履约保证金及违约金均作了约定，但对相关容积率未做约定。协议是双方当事人真实合意，不违反国家、法律强制性规定，合法有效，双方当事人应严格履约。双方签订协议后，2015年5月5日，创业发展公司向管委会就确定容积率提出申请，其主管部门省科技厅向主管领导亦做了请示。建议将新建科技孵化大楼的容积率提升到6.8，最终相关部门批复容积率为6.77。本院认为，容积率是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。计算公式为：总建筑面积=总用地面积×容积率，也就是说容积率越高，总建筑面积也就越大。原孵化器大厦《国有土地使用权证书》国用（2007）第022-1号，使用权面积为：4563.96平方米，原孵化器大厦容积率为2.0，即4563.96×2.0=9127.92。即原孵化器大厦总建筑面积是9127.92平方米，按照双方签订的协议约定，新高度公司要给创业发展公司建还10000平方米及回购5000平方米是不可能实现的。若按照新高度公司一审提交的2个方案载明的容积率来计算，容积率分别为11.95或13.035，孵化器大厦房屋面积在58000平方米之间，即4563.96×11.95=54539.3或4563.96×13.035=59491；若按照容积率6.8计算，即4563.96×6.8=31034.9。双方当事人对容积率是多少并未作出约定，也无证据证明双方签订协议时，对容积率有过协商，且新高度公司提交的方案，创业发展公司不认可，亦无其签名或盖章。在签订协议之前，双方当事人应当清楚容积率的确定需要相关主管部门审批，亦应清楚容积率的多少，将对双方协议约定建还面积及回购面积产生一定影响。因此，在协议中，双方未确定容积率均应负一定责任。在确定6.77容积率后，7月8日，新高度公司向创业发展公司提交《关于原孵化器大楼拆除计划的报告》，明确要拆除原办公楼，并表明要确保在今年冬休前完成主体三层。证明新高度公司对创业发展公司申请6.8的容积率，及相关部门最终确定6.77容积率的事实，是知晓和默认的，且期间并未对容积率是多少提出任何异议。创业发展公司提交的显示内容为新高度西宁分公司与施工方签订的施工意向协议书内容涉及的施工面积对应的容积率也与6.77接近，新高度公司虽不认可，但无反驳证据，该份证据亦可反映新高度公司以实际行动默认了审批的容积率。一审认定，因创业发展公司变更容积率，应承担合同目的不能实现的违约责任。本院认为，一审此节的认定理由不能成立。根据上述案件事实证明，虽然双方未约定容积率，但是后续的履约行为，能够证明双方对容积率6.77是达成一致意见的，新高度公司应承担确定容积率后的商业风险。第二，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》相关规定，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价。只有缴纳土地出让金后，才能办理相关建设规划手续。结合本案，2016年5月24日，创业发展公司向新高度公司发《通知》，要求尽快办理建设相关手续；6月22日，创业发展公司向管委会申请对案涉土地的重新评估；管委会同意重新评估，并要求补缴土地出让金；7月4日，创业发展公司向新高度公司发出《通知》，要求缴纳土地出让金、办理相关手续，并进行开工建设；9月7日，创业发展公司再次发《通知》，要求新高度公司开工建设。在创业发展公司多次发《通知》催促下，同年12月2日，新高度公司向创业发展公司交土地出让金13591700元，创业发展公司补齐差额后，向相关部门缴纳土地出让金18591700元。2017年5月31日及6月19日，创业发展公司连续再次向新高度公司发《通知》，要求尽快缴纳城市建设配套费、办理建工相关手续、尽早开工建设等；直到同年6月23日，新高度公司才缴纳城市建设配套费2273806.80元。本院认为，双方在协议中约定新高度公司于2014年5月底前完成开发的前期手续，2016年6月底完成竣工。因创业发展公司向主管部门申请提高容积率、土地的重新评估，导致新高度公司未在约定期间完成建设相关手续的办理，对此创业发展公司有一定责任。虽新高度公司未按协议办理手续，有创业发展公司的原因，但在2016年12月2日缴纳案涉土地出让金后，新高度公司仍未及时办理建工手续，而是到2017年9月28日才办理完成，新高度公司有怠于履约的行为。二审中，新高度公司认可协议约定由其补缴土地出让金，其也补缴了一定的土地出让金。本案的事实是实际履行中新高度公司确实按照审批后的面积在补缴土地出让金。同年9月22日，创业发展公司与中泸公司签订《建设工程施工合同》，但施工许可证建设单位仍为新高度公司；10月16日，新高度公司向创业发展公司提交《关于科技孵化大厦项目开发不再执行合同申请书》，申请自愿退出该项目的开发建设。理由是：“对回购面积迟迟未能确定，回购面积的房款财政拨款和发改委立项未能落实，旅游与市政府创卫、环保大检查等，使工地不能正常施工，及十九大的召开，市政府要求暂时停工，以及原材料的涨价，开发成本增加等”。同年10月27日，创业发展公司陆续开始向新高度公司退还履约保证金。从上述《通知》及新高度公司不再合作的申请中可以看出，在取得建设手续后，新高度公司基于客观原因迟延开工建设，但并未向创业发展公司说明原因，亦未有相关证据予以佐证。2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提出不再执行合同申请，创业发展公司虽未发出书函，但开始退履约保证金，证明对新高度公司解除合同是认可和同意的，应认定为双方对解除合同达成一致意见，双方解除合同。第三，2018年2月12日，省科技厅召开专题会研究决定，案涉工程以委托代建方式开发建设；3月8日，创业发展公司向新高度公司发《关于核算省科技孵化大厦建设费用的通知》，明确案涉工程以委托代建方式自行开发建设，要求新高度公司核算前期费用；4月19日，创业发展公司向新高度公司发《通知》，载明：孵化器大厦将通过委托第三方代建方式进行建设，转账5000000元作为信誉保证金。同日，新高度公司回复：其同意交纳信誉保证金，费用从前期退还费用中扣除，并提出具体需要协商的事宜；5月10日，创业发展公司向新高度公司发《情况说明》，载明：代建合同正在协商中，拟对大厦前期投入规费核算，待合同签订后，拟从2018年6月起在扣除履约保证金后将多余垫付资金分批返还新高度公司。根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”之规定，上述事实，证明创业发展公司向新高度公司发出了关于委托代建的新要约，新高度公司亦表示同意，该部分事实进一步印证了双方对于前期签订的联建协议已经协商进行了解除，且互相未提出违约责任的问题。2018年7月25日，新高度公司向创业发展公司提交《关于开发区孵化大厦合作开发的设想》，提出了减少建还面积、增加回购面积等合作条件；创业发展公司提出可仍按原先的联建协议内容履行。2月4日，省科技厅召开专题会议；12月11日，创业发展公司回复，明确委托代建方式仍以双方签订的协议继续合作，并提出及时回复。12月14日，新高度公司向创业发展公司回复，明确表明该项目不再继续合作，后创业发展公司回复表示同意，但对前期投资等费用表示协商解决。以上事实说明双方对于委托代建最终亦未达成一致意见，新高度公司重新提出了联建的设想，创业发展公司亦提出了联建的意见，但通过前述分析，原来的联建协议已经解除，此节双方的联建协商为新的联建协商过程，只不过是在原来联建内容的基础上进行沟通，与原来的联建无关，双方仍未形成新的联建合同。之后双方对于之前的联建涉及的前期投资、费用、损失等提出了相互的主张。综上，通过前述双方履约过程看，双方在未通过主管部门审批容积率的情况下即签订联建协议，进而未约定容积率，均有一定的责任，之后在履行过程中亦各有问题，最终双方通过实际行为一致解除了联建协议，对于合同解除双方均有责任，且在解除合同时并未提出违约的问题，之后双方继续协商委托代建等合作事项，双方应互不承担违约责任，一审此节认定有误，本院予以纠正。2.一审是否违反不告不理原则本院认为，本案涉及双方当事人签订的四份协议，根据一审本诉和反诉诉求，双方当事人均同意解除协议。虽然新高度公司一审未对《委托开发协议书》《基地建设项目协议》诉求解除，但创业发展公司反诉请求是对四份协议的解除，一审综合分析认定解除四份协议，并无不妥，不存在所谓不告不理的问题。（二）合同解除及解除时间节点的确认本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，结合前述，2017年10月16日，新高度公司向创业发展公司提出不再执行合同申请；10月27日，创业发展公司陆续退还履约保证金，证明对新高度公司解除合同的申请是同意的，故应以2017年10月27日确定为案涉合同解除时间，一审认定合同解除时间2018年12月14日有误，本院予以纠正，创业发展公司认为其提交反诉状的时间为合同解除时间的上诉主张亦不成立，本院不予支持。二、新高度公司主张创业发展公司给付项目投资款、违约金、返还履约保证金及利息的请求是否成立（一）项目投资款创业发展公司认为，对有合同、转账记录和发票的予以认可，三者不统一的均不予认可，一审确认其给付新高度公司在2014年3月至2017年3月的物业、房租收据、供暖费用等，未有合同及法律依据，其不认可。本院认为，案涉合同解除，创业发展公司享有案涉工程，新高度公司对案涉工程的前期项目投资款应予以返还。经二审认定以下费用应予以返还，主要是：五联造价费190000元、临时接电费99225元、施工图审查费120000元、测绘费3700元、土地评估费40000元、防尘网费2210元、电力安装费100000元、临时用水费380000元、晒图费5000元、人防审图费10000元、前期工程款1000000元、基坑支护优化设计费50000元、锅炉优化设计费55600元，以上合计为2055735元。对新高度公司前期费用657945元，创业发展公司认为，该费用与其没有关联不予认可。本院认为，本案是双方签订的联建合同，既然合同解除，新高度公司前期投入费用由创业发展公司在享有，因此合理费用应予以返还，但是该项费用是新高度公司为履行协议而租用的办公用房及产生的物业费用等，虽然租赁期间为2014年3月至2017年3月是协议履行期间，但是该租用的办公用房创业发展公司并未承继，故新高度公司应自行承担该笔费用。一审此节认定有误，本院予以纠正。创业发展公司此节上诉理由，本院予以采纳。对新高度公司为完成孵化器项目工程合计向创业发展公司转款20912496.80元中，包含履约保证金5000000元，剩余金额为15912496元，本院予以确认。综上，新高度公司前期项目投资款为：17968231.80元（20912496.80元-5000000元+2055735元=17968231.80元）。（二）违约金本院认为，根据前述分析，双方互不承担违约责任，一审判决创业发展公司向新高度公司支付违约金10000000元有误，本院依法予以纠正。（三）是否返还履约保证金及其利息1.履约保证金新高度公司认为，履约保证金资金占用利息以2014年1月16日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照年利率8%支付；2017年10月28日起至履约保证金付清为止，以1800000元为基数，按照年利率8%付清。本院认为，双方当事人签订的《联建协议书》中，约定：“履约保证金的支付：在本协议签订30天新高度公司向创业发展公司支付5000000元，在大楼拆迁前30天，再支付5000000元。工程竣工后，创业发展公司将上述款项本息全额返还新高度公司”。在签订的《联建补充协议》中，约定：“联建协议中质保金支付10000000元，经协商质保金利息以年息8%计算，在项目竣工时本息全额退还”。上述两份协议中约定的履约保证金与质保金是表述不同，实质是履约保证金。对该笔款项新高度公司向创业发展公司交纳5000000元，创业发展公司退还3200000元，对此双方当事人均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，虽然双方当事人在上述协议中约定工程竣工后，履约保证金本息全额返还，但是竣工验收并不是履约保证金本息返还的唯一前提条件，根据上述法律规定，本案合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，创业发展公司应支付履约保证金资金占用期间利息，但是合同解除，不应适用协议约定8%的年息计算。2.履约保证金利息时间节点本院认为，2013年12月18日，新高度公司向创业发展公司交纳履约保证金500000元；2014年1月23日，再次交纳履约保证金4500000元。2017年10月27日，创业发展公司向新高度公司转款500000元、11月6日转款500000元、11月15日转款700000元、11月22日转款500000元、2018年1月2日转款1000000元，共计退还履约保证金3200000元；故自2014年1月24日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2017年10月28日起至2019年8月19日，以1800000元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，以1800000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付，故对新高度公司此项部分上诉主张，本院予以支持。一审此节认定有误，本院予以纠正。三、创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费、过渡期安置费及违约金的请求是否成立本院认为，创业发展公司主张新高度公司支付代垫设计费1220000元、过渡期安置费1040000元，是基于双方当事人签订的《委托开发协议书》《基地建设项目协议》而产生的费用。虽然2014年3月4日新高度公司向创业发展公司《承诺函》中,承诺：“青海省国有科技资产经营管理有限公司和青海省创业发展孵化器有限公司前期垫付的本应由我公司承担的设计费等相关费用，待大厦建设完成后，所有前期垫付费用经双方公司会计审核后，所有费用将用于抵扣回购房房款。”但是案涉合同解除，案涉工程最终由创业发展公司享有，其前支付的设计费、过渡期安置费理应由创业发展公司承担。一审认定创业发展公司对案涉工程享有权利，必然要承担义务的认定并无不妥，故对创业发展公司此节上诉主张，本院不予支持。另对违约金，根据前述案涉合同解除双方均有一定的过错，故对创业发展公司违约金的主张，本院不予支持。综上所述，新高度公司和创业发展公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第四项，即：青海新高度房地产投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还青海省创业发展孵化器有限公司规划设计、装修、办公设施费3600000元；二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第三项，即：驳回青海新高度房地产投资有限公司的其他诉讼请求；三、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第五项，即：驳回青海省创业发展孵化器有限公司的其他诉讼请求;四、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第一项为：青海新高度房地产投资有限公司与青海省创业发展孵化器有限公司签订的《联建协议书》《联建补充协议》《委托开发协议书》《青海创业发展孵化器科技型小微企业孵化基地建设项目协议》于2017年10月27日解除；五、变更青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初759号民事判决第二项为：青海省创业发展孵化器有限公司于本判决生效之日起十日内给付青海新高度房地产投资有限公司项目投资款17968231.80元、返还履约保证金1800000元；六、青海省创业发展孵化器有限公司于本判决生效之日起十日内给付青海新高度房地产投资有限公司自2014年1月24日起至2017年10月27日止，以5000000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2017年10月28日起至2019年8月19日，以1800000元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，以1800000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计付；七、驳回青海新高度房地产投资有限公司的其他诉讼请求；八、驳回青海省创业发展孵化器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费288645.38元，由青海新高度房地产投资有限公司负担110753元，青海省创业发展孵化器有限公司负担177892.38元；诉讼保全费5000元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担；反诉案件受理费减半收取58480元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担45210.89元，由青海新高度房地产投资有限公司负担13269.11元。二审案件受理费370278.04元，由青海新高度房地产投资有限公司负担70218.05元，由青海省创业发展孵化器有限公司负担300059.99元。本判决为终审判决。审判长 李 云审判员 余慧玲审判员 王 伦二〇二一年三月二十五日法官助理 范中瑄书记员 陈 艳
更多...本院认为，青州农佳乐公司在交付单证上确实存在瑕疵，其交付的挖掘机亦存有销轴制造质量缺陷的情形，从查清案件事实的角度，对次仁于2020年8月26日提出的对案涉挖掘机是否为翻新机进行鉴定的申请，予以准许。鉴定期间，当事人通过摇号程序选择上海华碧公司为鉴定机构，该公司于9月29日委派鉴定人进行现场勘验与技术分析，于2020年11月11日出具沪华碧【2020】质鉴字第151号《质量鉴定报告》认为，案涉挖掘机制造于2014年1月，经现场调查发现发动机、电动刮水器、天窗气弹簧、空调装置的生产日期均为2013年，早于挖掘机整机制造日期；发动机号与卡特厂家的《证明》上所列发动机号一致且发动机外观未见有维修拆解特征，即未见挖掘机发动机存在维修更换特征；检视动力舱内各零部件，未见维修特征且其紧固件未见有扳拧痕迹，即未发现动力舱内各零部件存在维修更换特征；检视挖掘机动臂、斗杆、各油缸及附件均未见变形，其紧固件未见扳拧痕迹，未发现存在重新涂覆油漆的特征，未见行走机构各零部件存在维修更换特征…最终鉴定意见：“案涉挖掘机右侧玻璃已被更换，但无法判断其是否在挖掘机交付客户前更换，依据现有物证，不能证明案涉挖掘机为翻新机。” 次仁对上述鉴定意见提出异议，认为，在案涉挖掘机中多个零部件未显示标识及生产日期、出厂厂家与零部件厂家不一致、右侧玻璃已被更换的情况下得出没有翻新的结论是错误的。上海华碧公司于2020年12月14日予以函复。 本院认为，上海华碧公司具备鉴定资质，鉴定人具备专业能力与鉴定资格，鉴定程序合法合规，本院对该公司出具的《鉴定意见》予以采信。本院对次仁要求重新鉴定的申请不予支持。 本院再审认为，根据当事人的诉辩情况及检察机关的抗诉理由，归纳出本案的争议焦点为：一、案涉挖掘机的买卖合同履行过程中，是否存在交付单证瑕疵的问题；二、案涉挖掘机是否存在质量问题；三、次仁是否享有合同解除权及是否享有返还购机款的权利；四、次仁所主张的各项损失诉请能否得到支持的问题。 （一）关于案涉挖掘机是否存在交付单证瑕疵的问题 次仁提供挖掘机保养手册、395,000元普通发票、堆龙德庆区税务局出具的情况说明、挖掘机合格证、挖机零部件图册等证据，主张交付单证存在瑕疵。经审查：1.青州农佳乐公司所交付的合格证，合格证正面图样载明的挖掘机型号为CT150-8，合格证背面文字载明型号为CT70-8G。故合格证正反面载明的型号不一致，与实际交付的挖掘机型号亦不一致。2.堆龙德庆区税务局于2018年10月12日出具的《情况说明》及《通用机打发票》显示及本院再审庭审询问，青州农佳乐公司并未向次仁交付案涉挖掘机的机动车销售统一发票。3.次仁主张未能从卡特重工官网及百度官网上查询到案涉挖掘机的生产备案信息。根据《合同法》第一百三十五条、第一百三十六条之规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条进一步细化单证外资料的范围，包括发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、使用说明书等。本案中，青州农佳乐公司作为出卖人，其向买受人次仁交付的单证资料载明的型号与实际交付挖掘机型号不相符，故存在交付相关单证的瑕疵。一、二审法院对此未予审查，本院予以补充查明，检察机关于此点的抗诉理由成立。 （二）关于案涉挖掘机是否存在质量问题 经审查，案涉挖掘机交付后使用过程中，2014年6月出现履带断裂，2015年出现线路烧毁等问题，青州农佳乐堆龙分公司予以维修。后，2015年3月26日，次仁雇佣的驾驶员在使用案涉挖掘机挖树坑时，挖掘机动力臂一侧的销轴断裂，青州农佳乐堆龙分公司无原装配件，在其他商铺购买非原装配件予以代替。同年3月28日，挖掘机另一侧销轴断裂。对此，次仁于2015年8月31日向拉萨中院提出对案涉挖掘机是否存有质量瑕疵或设计缺陷进行质量鉴定的申请，并提供原装销轴作为检材。上海华碧公司委派专家到现场实地调查，考察了整机情况、铲斗装置、动臂油缸、履带张紧情况，对样品、宏观断口、样品成分、断口部位金相组织、硬度等进行分析检测，于2016年2月2日出具沪华碧【2015】质鉴字第48号《产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：“涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制作过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”。从该报告上，两根销轴确实存在制造质量缺陷。但销轴本身属于易损物件，不属于三包产品，仅为小的零部件，现有鉴定意见仅能证明销轴存在制造质量缺陷，其系可更换的零部件，虽存在制造质量缺陷，应视为质量瑕疵，但不能以此认定整机存在重大质量问题。另，在本院再审期间，鉴定机构鉴定意见也证实青州农佳乐公司交付的挖掘机并非翻新机。故，现有证据不能证明案涉挖掘机存在重大质量问题。检察机关认为，青州农佳乐堆龙分公司交付案涉机械时销轴本身存在质量缺陷，违反了《合同法》第一百五十三条“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合说明的质量要求。”之规定，存在交付标的物质量瑕疵的抗诉理由成立。 （三）关于次仁是否享有合同解除权及是否有权主张返还购机款的问题 根据前述理由，次仁购买的挖掘机虽存在质量瑕疵影响其正常使用，但并非重大质量问题导致案涉挖掘机无法使用，且案涉挖掘机并非翻新机。根据现有证据及两次鉴定意见，仅能证明挖掘机销轴存在制造质量缺陷，销轴仅为挖掘机的紧固件，属于可更换的零部件，其价值在全部设备中占有较小比例，可以通过维修直至更换等补救措施解决。且案涉挖掘机发生销轴故障时，次仁已经使用一年多，其在使用过程中亦存在擅自改装加固铲斗的情形，存在一定过错。案涉口头买卖合同已实际履行完毕，次仁仅以零部件缺陷解除合同不利于维护交易安全。故，青州农佳乐公司虽存在交付单证瑕疵及交付挖掘机设备零部件质量瑕疵等违约行为，但该违约行为并未致使合同目的不能实现。现有证据不足以证明双方存在约定解除情形或存在《合同法》第九十四条所规定的法定解除情形，本院对次仁依据本案销轴存在制造质量缺陷、挖掘机为翻新机而主张解除合同、返还已付购机款的诉讼请求不予支持，一、二审法院对此认定正确，本院予以维持。 （四）关于次仁主张的各项损失应否得到支持的问题 由于青州农佳乐公司出售的案涉挖掘机在配件销轴上存在质量瑕疵，且在案涉挖掘机出现销轴二次故障时，其未尽到及时维修义务，青州农佳乐公司应按照《合同法》第一百零七条之规定，承担赔偿损失的违约责任。本院根据诚信原则和公平原则，综合考量如下： 1.关于次仁主张的可得利益损失221,500元。次仁与平朗于2015年3月15日签订的《承包合同》，能够证明仁布县桑吉农牧民营造林专业合作社将6万个树坑采挖的任务承包给次仁及承包款为180，000元的事实。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因青州农佳乐公司交付案涉挖掘机的销轴存在制造质量缺陷，导致挖掘机多次出现故障，影响挖掘机的正常使用，该公司交付标的物存在质量瑕疵，存在一定过错，而次仁在出现故障时，积极联系青州农佳乐公司进行维修，结合截至2015年4月，次仁并不存在扩大损失的情形，其诉请亦并未主张扩大损失，本院扣除履行合同必要的成本后，综合考量对该部分可期待利益，酌情支持130，000元。其他部分损失，次仁并未提供证据证明，本院不予支持。 2.关于误工费用损失130,000元。次仁提供证据：次仁与索朗土旦于2015年1月12日签订的《雇佣合同》载明，次仁雇佣索朗土旦2015年1月15日起至2015年11月15日在次仁工地上任职挖掘机司机，每月工资8,500元；次仁与旦增尼玛于2015年2月1日签订的《雇佣合同》载明，次仁雇佣旦增尼玛2015年2月1日至2015年12月1日在次仁工地上负责运输挖掘机，每月工资8,000元；除前述两份合同外，次仁还提供了收据、营业执照、公章及索朗土旦与旦增尼玛的证人证言。青州农佳乐公司虽对前述证据真实性提出异议，但并未提出相应反证。本院认为，次仁购买挖掘机目的在于营利，雇佣驾驶员产生费用具有合理性，结合雇佣合同履行时间及案涉挖掘机2015年3月26日出现故障，本院对次仁主张的误工费按照出现故障前2个月按月工资8,000元的标准酌情支持16,000元工人工资损失。 以上1.2两部分损失，次仁提供证据显示发生在2015年1月、2月、3月，其将挖掘机放置于青州农佳乐堆龙分公司是在2015年4月，检察机关关于“一、二审法院对前期发生的损失与后期扩大损失未予厘清，认定次仁不得就扩大的损失要求赔偿”属事实认定不清的抗诉理由成立。 3.关于案涉挖掘机自2015年4月摆放并闲置后产生的扩大损失。次仁从青州农佳乐公司购买案涉挖掘机后，应当妥善适用，并按照山东卡特公司的要求进行相应的保养维护。在挖掘机出现故障时，应当通过合法有效的途径防止损失的扩大，而次仁在挖掘机出现二次销轴故障时，于2015年4月将挖掘机停放在青州农佳乐公司门口，且至今该挖掘机仍在停放闲置中。根据《合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”的规定，次仁就2015年4月后产生的扩大损失部分无权要求赔偿。 4.关于律师费21,500元。系次仁在挖掘机出现故障起诉后聘请律师提供专业法律服务、为维护自己权益而支出的费用，且次仁前后8次诉讼、6次开庭期间共计花费律师费69,500元，本次再审也仅针对次仁第一次起诉主张律师费21,500元予以裁判，考虑到该费用已实际支付，且未超过西藏地域范围内律师服务费的政府指导价，该费用的发生与青州农佳乐公司提供有质量瑕疵的挖掘机有因果联系，该部分费用经过考量，由青州农佳乐公司承担。 5.关于鉴定费77,500元（39,500元+38,000元）。由于青州农佳乐公司交付单证及标的物存在瑕疵，次仁对案涉挖掘机质量及是否翻新存疑具有正当性，其提出鉴定申请具有合理性。本案两次鉴定均系次仁提出，第一次鉴定意见证实挖掘机零部件存在缺陷，故第一次鉴定费39,500元由青州农佳乐公司负担；第二次鉴定意见不能证明次仁关于案涉挖掘机为翻新机的主张，该鉴定费38,000元由次仁自行负担。 6.关于精神损害赔偿金150,000元。一、二审法院认为该损失属侵权责任赔偿损失的范围于法无据，不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，申诉人次仁的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终349号民事判决及西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初89号民事判决； 二、青州市农佳乐机械有限公司应于本判决生效之日起十五日内向次仁支付可得利益损失130,000元、工人工资损失16,000元、律师费21,500元，合计167,500元； 三、驳回次仁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费77,500元（次仁已预交），由青州农佳乐公司负担39,500元，次仁负担38,000元。一审案件受理费9,965元（次仁预交8,842元），二审案件受理费19,930元（次仁和青州农佳乐公司各预交9,965元），合计29,895元，次仁负担20,926.50元，青州农佳乐公司负担8,968.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑 …
更多...本院认为，自然之友所提交图片及视频中记录的内容能够说明前期工程停工以后坝体周边的现存状态，但不足以证明其主张的事实，不予采纳；自然之友所提交的《差旅费统计表》及附件、《法律服务委托代理协议》及《发票》能够证明其支出费用情况；新平公司所提交的请示及批复能够证明其向上级公司请示并得到批复同意停建的事实，本院对除图片及视频外的证据材料作为证据予以采纳。 本案经二审审理，原审判决认定的基本事实有相应证据予以证明，本院予以确认。同时补充认定，本案二审中自然之友产生费用共计88092元。2020年7月28日，中国水电工程顾问集团有限公司向中国电力建设股份有限公司请示停建案涉项目，中国电力建设股份有限公司批复同意该请示意见。原审判决事实部分自然之友主张合理费用合计109036元更正为290193元。 综合各方诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.戛洒江一级水电站是否应当永久性停建？2.昆明设计院是否应当承担连带责任？3.自然之友主张的费用是否应当得到支持？ 本院认为：本案符合《环境公益诉讼司法解释》第一条“对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼”规定其中“具有损害社会公共利益重大风险”的法定情形，属于预防性环境公益诉讼。预防性环境公益诉讼突破了“无损害即无救济”的诉讼救济理念，是《中华人民共和国环境保护法》第五条“保护优先，预防为主”原则在环境司法中的重要体现。预防性公益诉讼的核心要素是具有重大风险，重大风险是指对“环境”可能造成重大损害危险的一系列行为。本案中，自然之友已举证证明戛洒江一级水电站如果继续建设，则案涉项目工程淹没区势必导致国家Ⅰ级重点保护动物“绿孔雀”的栖息地及国家Ⅰ级重点保护植物“陈氏苏铁”的生境被淹没，生物生境面临重大风险的可能性毋庸置疑。此外，从生态环境损害后果的严重性来看，案涉项目淹没区动植物种类丰富，生物多样性价值及遗传资源价值无法估量，戛洒江一级水电站若继续建设所产生的损害将是可以直观预测且不可逆转的。针对该现实上的重大风险，新平公司并未就风险不存在加以有效证实，而仅以《环境影响报告书》予以反驳，缺乏足够证明力。因此，原审判决结合生态环境部责成新平公司对项目开展后评价工作的情况及戛洒江一级水电站未对绿孔雀采取任何保护措施等事实，认定戛洒江一级水电站淹没区对绿孔雀栖息地存在重大风险的评判恰当，应予肯定。 二审中，自然之友及新平公司双方对戛洒江一级水电站淹没区对绿孔雀栖息地存在重大风险均未提出异议。但自然之友进一步认为，案涉项目并不仅限定于对绿孔雀栖息地和陈氏苏铁的生长存在重大风险，该项目对由大面积原始雨林、热带雨林片段共同构成的完整生态系统亦存在重大风险。本院认为，戛洒江一级水电站淹没区是绿孔雀及陈氏苏铁等珍稀物种赖以生存的栖息地，也是各类生物与原始季雨林共同构成的一个完整生态系统，该区域不仅涉及绿孔雀及陈氏苏铁等国家重点保护动植物，也涉及河谷植被、河漫滩、季雨林、自然形成河水等无机环境，其生态价值、遗传资源价值、科研价值、景观价值等均具有不可替代性，因此，从电站淹没区生态系统的一体性、完整性以及生态价值的独特性两方面来看，自然之友主张戛洒江一级水电站的建设对淹没区整个生态系统生物多样性和生物安全存在重大风险的证据详实，观点成立。 关于戛洒江一级水电站永久性停建问题，根据《中华人民共和国环境影响评价法》第二十七条：“在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的，建设单位应当组织环境影响后评价，采取改进措施，并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案；原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响后评价，采取改进措施”规定，2017年7月21日，生态环境部办公厅针对本案建设项目，向新平公司发出《责成后评价函》，责成新平公司就该项目建设开展环境影响后评价，采取改进措施，并报生态环境部备案，后评价完成前不得蓄水发电，该函符合上述法律规定。原审判决在已经出现重大风险的情况下，综合考虑预防性措施的必要性，作出判令新平公司立即停止基于现有情况下戛洒江一级水电站的项目建设，不得截留蓄水、不得对淹没区内植被进行砍伐，待完成环境影响后评价并备案后由行政主管部门作出决定的结论，符合在当时情况下环境保护迫切性的现实需要，判决结果综合考虑了对社会经济带来的冲击并兼顾合理性及时效性，有效防范了可能带来的绿孔雀及陈氏苏铁等濒危物种灭绝的重大风险，应予肯定。目前，戛洒江一级水电站处于停建状态，新平公司业已向其上级主管单位申请停建戛洒江一级水电站并获批复同意，绿孔雀生态栖息地面临的重大风险已经得到有效控制。新平公司所属集团内部虽决定停建案涉项目，但该决定并未报经相关行政主管部门批复和同意，在生态环境部已经责成新平公司开展环境影响后评价情况下，新平公司应继续履行该项工作。同时，对于案涉项目生态红线如何适用、环境影响后评价工作如何开展等问题，也需经相关行政主管部门明确。因此，戛洒江一级水电站是否永久性停建应在新平公司完成环境影响后评价后，由相关行政主管部门视具体情况依法作出决定。综上，对自然之友的该上诉主张和新平公司的上诉请求，本院不予支持。 关于自然之友认为昆明设计院制作《环境影响报告书》所参考的《调整报告》内容足以让一个环境影响评价工作者得出电站不宜建设的结论，而昆明设计院故意隐瞒信息，以虚假结论通过欺骗的方式最终形成《环境影响报告书》并向环保部门申请并获得批准，该行为具备了“弄虚作假”的法定要件，应当依法承担连带责任的观点，本院认为，环评报告的制作方如何采用相关材料进行评价并作出结论，依赖于制作方的认知水平、评判标准以及环评技术发展程度等一系列主客观因素，结合到本案《环评报告书》所参考资料来看，其内容与结论的作出也并无唯一、对应、直接且必然的关联，因此，自然之友的该主张并无确凿的事实依据，亦无证据证明昆明设计院在环评中具有违法行为，对自然之友要求由新平公司与昆明设计院共同承担侵权责任的请求并无事实基础，不予支持。 根据《环境公益诉讼司法解释》第二十二条“原告请求被告承担检验、鉴定费用、合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持”的规定，对自然之友一审中主张的费用（差旅费、律师费），原审判决在综合考虑自然之友所提交证据之间的对应性、关联性及社会公益组织为诉讼支出费用的合理性等因素后酌定支持8万元并无不当，应予维持。二审中自然之友因其上诉请求未得到支持，故对其二审主张的费用不予支持。此外，针对新平公司认为生态破坏类纠纷不同于环境污染类纠纷，应当适用一般归责原则的观点，因生态破坏与环境污染具备相同侵权实质，且该观点与《中华人民共和国环境保护法》规定不符不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元,由上诉人北京市朝阳区自然之友环境研究所负担50元,由上诉人中国水电顾问集团新平开发有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 向 凯 审判员 苏静巍 审判员 田奇慧 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理马荣 书记员江娜
更多...本院认为，这些证据能够证明有关电器被烧黑，生产时产生火花的情况。本院对这些证据的真实性、合法性和关联性予以认定。再审查明的其他事实与一审相同。本院认为，案涉《正川永成35KV专变电站施工合同》《重庆正川永成耐水1级药用包装材料生产基地35KV变配电系统技术协议》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行义务。本案再审阶段，双方当事人的争议焦点有三个：一是瀛方公司基于擅自更换设施、设备和元器件的行为应向正川公司支付损失赔偿金的金额问题；二是延期完工天数以及违约金的金额问题；三是履约保证金150万元是否应退还的问题。现评议如下：（一）瀛方公司基于擅自更换设施、设备和元器件的行为应向正川公司支付损失赔偿金的金额为300万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”这些规定意在授权人民法院根据案件的具体情形综合权衡双方利益，使具体案件得到公平解决，既发挥违约金制度的补偿性功能，又体现违约金制度的适度惩罚性功能特别是惩罚故意违约行为的功能，还要防止非违约方利用违约金制度以不正当方式牟取暴利的现象发生。首先，瀛方公司属于故意违约。本案中，双方当事人在案涉合同第九条中约定：“本合同严格按照约定的设施、设备、元器件及材料购置要求执行，若有更改，一经发现，按更改设施、设备及元器件价值总额的10倍向甲方进行赔偿。”该条款中的10倍赔偿金兼具补偿性和惩罚性两种性质，与违约金的特点和种类相符，应认定为违约金性质。虽然正川公司无直接证据证明其所称案涉专变电站的施工与其申请上市的活动有关，但是正川公司作为生产藿香正气液包装瓶的企业，该包装瓶在生产过程中需要稳定的电压等具体条件，元器件品牌、规格以及电缆品牌、型号等对正川公司的正常生产具有实质性影响。基于此，正川公司在案涉合同中向瀛方公司明确强调必须按照约定的品牌、规格和型号等购买和安装设施设备、元器件、材料，否则按价值总额的10倍赔偿。瀛方公司作为专门从事承装、承修、承试电力设施的商事主体，应当知道双方约定该条款的目的。然而，瀛方公司在合同的履行过程中，置案涉合同中严厉的惩罚性赔偿条款以及约定该条款的目的于不顾，擅自更换了真空断路器，更换了电流电压互感器的品牌，更换了零序互感器的品牌，尤其是将与稳定电压具有直接关联性的电缆品牌和型号也进行了更换，将约定线径240的电缆更换为185的电缆，且经正川公司书面提出异议后拒不纠正，实属故意违约。其次，现有证据能够证明正川公司提出的损失赔偿金300万元并未过分高于因瀛方公司的违约行为而遭受的损失。该损失包括实际损失和可得利益损失。所谓实际损失是指因违约而导致的现实利益的减少；所谓可得利益损失是指非违约方在履行合同后本可以获得的，但因违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益损失，例如生产经营利润损失。本案而言，一方面，从双方当事人签订的《重庆正川永成耐水1级药用包装材料生产基地35KV变配电系统技术协议》的名称以及正川公司举示的照片、视频材料等证据材料可见，正川公司陈述“其生产过程是吹瓶（藿香正气液包装瓶），需要稳定的电压，瀛方公司擅自更换真空断路器、电流电压互感器的品牌，且将电缆的品牌换了，型号也换了，由线径240更换成线径185，将线径换小导致电压不稳定，生产时产生火花，导致其不能生产药瓶，只能生产啤酒瓶，损失巨大”的事实具有高度可能性，本院予以认定。另一方面，根据一审法院委托专业机构所作的评估报告认定，瀛方公司安装于案涉项目上的部分真空断路器、电流电压互感器、电缆的市场价为4054696元，其中被瀛方公司更换的真空断路器、电流电压互感器、零序互感器的市场价值合计为1361896元。型号YJV22-35-37.5KV-3*240的泰山牌电缆，单价为510元/米。虽然双方对案涉工程实际使用的电缆数量有争议，但是，即使按照瀛方公司的陈述，案涉工程所使用的电缆也有4741.36米（4888米×97%），评估的市场价值应为2418093.60元（510元/米×4741.36米）。可见，被瀛方公司更换的设施、设备、元器件、电缆的市场价值为3779989.60元（1361896元+2418093.60元）。结合正川公司在原审诉讼中举示的工业品买卖合同和损失计算表等证据，且考虑本应返工的人工成本、时间成本等损失情况，足以证明正川公司提出的损失赔偿金300万元并未过分高于其因瀛方公司的违约行为而遭受的损失。何况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”结合本案而言，双方当事人在案涉合同第九条约定“本合同严格按照约定的设施、设备、元器件及材料购置要求执行，若有更改，一经发现，按更改设施、设备及元器件价值总额的10倍向甲方进行赔偿”的内容具体明确。再次，根据前述分析，非违约方正川公司对其损失已经提供了相应证据。按照“谁主张、谁举证”的原则，违约方瀛方公司应当对其主张的300万元违约金过分高于因其违约行为给正川公司造成的损失的事实承担举证证明责任，但瀛方公司并未举证证明。最后，瀛方公司所称其应以更换方式承担违约责任的抗辩理由不能成立。因为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”结合本案，双方对违约责任有明确的约定，非违约方正川公司有权要求违约方瀛方公司按照约定承担违约责任。一审对此节的处理，是正确的。综上，一审判决瀛方公司支付正川公司损失赔偿金300万元并承担评估费23219元的意见，不但符合正川公司因瀛方公司的违约行为造成的损失以及双方在案涉合同中对违约责任的明确约定，而且符合瀛方公司故意违约的主观状态等情况，是正确的。对此，瀛方公司提出其只应赔偿差价的主张，与双方在案涉合同中的具体约定明显不符，与瀛方公司故意违约的主观状态更不相符。二审对此节的处理明显不当，本院予以纠正。（二）关于延期完工天数以及违约金的金额问题。该问题涉及三个方面：第一，关于合同约定的工期是45天还是55天的问题。根据案涉合同第四条约定，瀛方公司完成施工的期限应为45天。因为80日时间节点是“土建施工完成且具备施工条件”之时，70-80日时间节点是设备到场之时。据此可见，80日这个时间节点应为约定的起算设施、设备和电缆安装的时间节点，而案涉合同约定的设施设备的调试、通电的时间节点为125日。因此，一审法院将瀛方公司负责的设施设备和电缆安装工期认定为45日（125-80）是正确的。需要说明的是，时间节点70-80日为设备到场的时间段，该时间段分别重叠于土建施工、设备安装这两项工程的时间段上。但是，从设备安装需要以土建施工完成且具备设备安装条件为基础的角度分析，应认定双方约定的是以80日这个时间节点为起算设备安装的时间节点。可见，二审法院将设备安装的合同期限认定为55天不当，本院予以纠正。第二，站内基础检查和消缺（2015年12月12日至12月18日）的7天时间应扣除。因为土建工程并非瀛方公司的施工范围，而是正川公司发包给案外人的施工范围，且土建的站内基础检查和消缺是进行设备安装的前提，应属正川公司向瀛方公司提供的安装条件之一，在无特别约定的情况下则属于正川公司的义务范围。可见，二审法院有关扣除7天的处理意见是正确的。结合前述分析，瀛方公司的工期起算日应为2015年12月19日，案涉工程通电时间为2016年3月21日，瀛方公司实际施工工期为94天，延期完工时间为49天（94天-45天）。第三，关于延期完工违约金的金额问题。瀛方公司未在合同约定的期限内完成设备安装，延期完工49天，该行为属于违约行为，根据前述法律和司法解释的规定，瀛方公司应当承担违约责任。对于违约金的金额问题。案涉合同第九条约定：“若乙方未按双方约定的施工进度要求开展工作，每延迟一天，支付给甲方工程延迟费1万元，延迟5天以上，每天支付给甲方工程延迟费2万元。第7款约定，乙方保证该工程在合同约定时间内通电；若因乙方施工及设施、设备质量或其他原因不能获批通电，超过5天不能通电的，每延迟一天向甲方支付2万元的违约金；累计超过10天不能通电的，每延迟一天向甲方支付4万元的违约金。”在合同履行过程中瀛方公司延期完工49天，正川公司主张根据约定由瀛方公司按照2万元/天的标准支付延期完工违约金，瀛方公司认为违约金标准约定过高，请求调整。瀛方公司作为违约方应当对违约金是否过高承担举证证明责任，然而瀛方公司并未完成该证明责任。在此情况下，一审法院酌情将违约金调减为1万元/天，不但符合双方当事人在签订案涉合同时的真实意思表示、正川公司作为生产型企业而遭受的实际损失和可得利益损失等情况，而且符合案涉施工合同标的额1500万元以及瀛方公司举证不能的实际，并无不当。二审法院对此节的处理意见不符合前述诸情况，本院予以纠正。（三）关于履约保证金150万元的问题。两审终审制是我国民事诉讼基本制度，当事人如果认为一审判决有错误，应提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。换言之，当事人首先应选择民事诉讼审级设计内的常规救济程序，通过民事诉讼一审、二审寻求权利救济。而再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径后，当事人仍认为生效判决有错误时，可申请再审，通过再审程序寻求权利救济。因此，对于一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，二审判决维持原判且该当事人在二审中明确表示一审判决正确应予维持的，应当认为该当事人缺乏再审利益，对其再审请求不应支持。否则，将放纵或鼓励不守诚信的当事人滥用再审程序，将特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用，而且是对司法资源的浪费，有违两审终审制的基本原则。结合本案而言，对一审履约保证金之判项，正川公司并未向二审法院提起上诉，且在二审审理中称一审判决正确。因此可以认定正川公司对该判项不具有再审利益，其提出的该项再审请求，本院不予支持。综上所述，原二审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。原一审判决对瀛方公司擅自更换元器件、电缆等故意违约行为承担的损失赔偿金金额和延期完工违约金计算标准的处理意见正确，本院予以维持，但该院对延期完工天数的计算不当，本院予以纠正。正川公司在再审中的请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终2291号民事判决和重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7989号民事判决第四项；二、维持重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7989号民事判决第一项和第三项；三、变更重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初7989号民事判决第二项为重庆瀛方电力工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付重庆正川永成医药材料有限公司延期完工违约金49万元、损失赔偿金300万元、评估费用23219元，合计3513219元；四、驳回重庆正川永成医药材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18300元，由重庆正川永成医药材料有限公司负担；一审反诉案件受理费50020元，减半收取25010元，由重庆瀛方电力工程有限公司负担。二审案件受理费35466元，由重庆瀛方电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 超审判员 宋汀汀审判员 谭继权二〇二一年一月四日书记员 陆 楠
更多...本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点是防港集团对涉案5000万元是否享有足以排除强制执行的民事权益。 本案事实表明，2012年，桂建公司因用其价值13亿余元的房产为联壮公司向江信国际贷款10亿元提供抵押担保，联壮公司应向桂建公司支付相应的担保费用，尔海公司、泛宇公司、覃炳权、覃灵军、覃灵超等对该担保费用提供担保。该担保费用案经最高人民法院作出（2017）最高法民终52号民事判决并由本院指定一审法院执行。在该案执行中，执行法院发现联壮公司等公司股东、员工将未向执行机构申报的5000万元转给秉泰公司，秉泰公司以收购股权的形式将涉案5000万元转给防港集团，但股权收购未实际履行。因此，执行法院冻结并提取了涉案5000万元。案外人防港集团对此提出异议，被驳回后提起本案案外人执行异议之诉。 本院认为，人民法院对登记在案外人名下财产采取执行措施，该案外人提起执行异议之诉的，审理中应对该执行财产的来源及流转的基础法律关系进行实质审查和认定。就本案而言，被执行人为联壮公司等六被执行人，实际提取的是防港集团账户中的资金，该资金由秉泰公司支付，而秉泰公司的该资金由联壮公司等公司股东、员工向其转入。即涉案5000万元的所有权主体发生了两次变化。一般情况下，金钱系种类物，原则上占有即所有。防港集团账户中的资金应系其合法财产，又因其并非本案被执行人，故本案中如要否定防港集团对涉案5000万元享有排除强制执行的民事权益，应当查明以下四个方面的事实：一是防港集团没收秉泰公司涉案5000万元是否有合法根据；二是秉泰公司与各被执行人之间是否存在合法有效的债权债务关系；三是秉泰公司与各被执行人之间是否存在人格混同；四是涉案5000万元的资金流转是否属于恶意规避执行的行为。具体分析如下： 一、关于防港集团没收秉泰公司涉案5000万元是否有合法根据的问题。首先，防港集团所持有的防港晶源75.273%股权为国有资产。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”及国务院国有资产监督管理委员会、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条、《广西壮族自治区人民政府企业国有资产交易监督管理办法》第十五条关于“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方”的规定，防港集团转让所持有的防港晶源75.273%股权，应当符合上述法律法规的要求和规定。而本案事实表明，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下先与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》。防港集团没有通过产权交易机构公开披露信息、征集受让方，而是私下先行向秉泰公司披露案涉股权转让信息。并在与秉泰公司就签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序。实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利,损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四、第五项的规定，一审法院认定《备忘录》和《意向协议》无效正确。其次，防港集团并未就上述股权转让与秉泰公司发生真实交易，在并未发生任何股权变动的情况下，以没收名义获利5000万元，不符民事经营活动的公平原则。秉泰公司在收到防港集团作出《关于执行<股权转让意向协议>的函》后未予回应，在本案执行及执行异议之诉审理阶段亦不主张涉案5000万元的权属不符合常理。因此，防港集团没收秉泰公司涉案5000万元缺乏事实和法律依据，执行机构冻结、提取涉案5000万元并未实质损害防港集团的合法利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，防港集团应当将涉案5000万元返还给秉泰公司。 二、关于秉泰公司与各被执行人之间是否存在合法有效的债权债务关系的问题。本院2015年查封各被执行人相关财产，各被执行人在没有清偿债务的情况下，于2018年由联壮公司等公司股东、员工向秉泰公司支付涉案5000万。而在本案中，各被执行人及秉泰公司均未提出秉泰公司与各被执行人之间存在合法有效的债权债务或者交易关系的主张及其他证据。根据秉泰公司619762200294账号银行流水，涉案5000万元是在本案执行程序中，在无合法有效的债权债务或者交易关系的前提下，由联壮公司等公司股东、员工，通过多次转账的方式转入秉泰公司的账户后（特别是在执行程序中，覃炳权以放弃柳江**腾房地产开发有限公司股权转让款4000万元，由金投物业直接转给秉泰公司），再由秉泰公司转入防港集团。以上事实与公安机关对覃炳权等人的《讯问笔录》等证据相互印证，可以形成完整的证据链。因此，秉泰公司与各被执行人之间不存在合法有效的债权债务关系，秉泰公司收取涉案5000万缺乏合法依据，没有财产变动的基础事实。 三、关于秉泰公司与各被执行人之间是否存在人格混同的问题。根据前述分析，秉泰公司与各被执行人之间在无合法有效的债权债务或者交易关系的前提下，接收了由联壮公司等公司股东、员工转入的涉案5000万元。而根据工商登记及本案审理情况，联壮公司由覃炳权、覃灵军、覃灵超、覃灵华共同出资设立，法定代表人为覃炳权。尔海公司由覃炳权、覃灵军、覃灵超共同出资设立，法定代表人为覃灵军。泛宇公司由联壮公司出资设立，法定代表人为覃炳权。秉泰公司由覃柳超、郭春安共同出资设立，法定代表人为覃柳超。象州尔海由覃灵超、尔海公司、覃灵军设立，法定代表人覃灵军。象州恒森由联壮公司、邓积和设立，原负责人覃炳权，现负责人玉伟强。象州恒泰由联壮公司、覃灵军设立，法定代表人覃炳权。柳江**腾原股东为联壮公司，后变更为金投物业，现股东为广西竣融置业有限公司（持股100%）。柳州市天大房地产开发有限公司由覃梦发、谢谦设立，法定代表人覃梦发，覃炳权在《询问笔录》中承认由其实际控制。覃炳权、覃灵军、覃灵超、覃柳超等是亲属关系。根据工商登记和公安机关《讯问笔录》记载，参与资金流转的公司、股东或员工都由覃炳权实际控制。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条关于实际控制人、关联关系的规定，公司法所称的控制、关联关系，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接或者间接控制，或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。因此，本案中应认定秉泰公司与各被执行人及参与资金流转的公司、股东之间存在关联关系并由覃炳权实际控制。参照最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十一条第二款“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任”的规定，本院根据秉泰公司619762200294账号银行流水、公安机关对覃炳权等人的《讯问笔录》、工商登记记载情况等证据，综合案件事实，认定各被执行人与秉泰公司之间存在明显的关联关系、滥用控制权、财务混同、利益相互输送的情况。因此，本案中还应认定秉泰公司与各被执行人之间存在人格混同。 四、关于涉案5000万元的资金流转是否属于规避执行行为的问题。结合前述分析及本案执行情况，在本案执行过程中，覃炳权等人非但未履行人民法院判决确认的义务，反而利用秉泰公司，将未被执行机构发现的涉案5000万元资金转出给防港集团并未获得相应对价，具有明显的转移财产、规避执行的目的。虽然在刑事上，覃炳权等涉嫌拒不执行判决、裁定罪未被起诉，但检察机关不起诉的理由是“在未对查封财产进行价值核实、评估，也未实际执行的情况下，难以确定其实际价值，据此认定犯罪嫌疑人的行为达到‘致使判决、裁定无法执行’的‘情节严重’的后果，属证据不足。”并未否认覃炳权等有转移财产的行为。因此，在民事执行上，就涉案5000万元的资金流转应认定为转移财产、规避执行的行为。 另外，关于一审法院遗漏相关事实，在程序上二审法院能否查明后据实判决的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……”的规定，对于一审法院未予审查的事实，二审法院可以在查清事实的基础上判决。一审判决虽然对秉泰公司的财产是否与各被执行人的财产混同、被执行人覃炳权等是否秉泰公司的实际控制人的事实未予审查，但执行异议听证程序和本案一审程序卷宗均有相关证据材料，本院二审庭审中对上述证据进行了进一步的质证，查明相关事实后据实判决，符合前述法律的规定。同时，秉泰公司与各被执行人之间存在人格混同，而秉泰公司已被覃炳权实际控制，不能独立表达向防港集团主张返还涉案5000万元的意思表示，为了减少当事人的诉累，本院二审查明相关事实后据实判决，并未实质损害防港集团的合法利益，也符合本案事实和前述法律的规定。 综上所述，由于防港集团没收秉泰公司涉案5000万元没有合法根据，应当返还秉泰公司；秉泰公司与各被执行人之间不存在合法有效的债权债务关系，收取涉案5000万没有财产变动的基础事实；秉泰公司与各被执行人之间存在关联关系、滥用控制权、财务混同、利益相互输送等人格混同的事实；在执行程序中转移涉案5000万元，属于恶意转移财产、规避执行的行为。涉案5000万元应属于被执行人的责任财产，防港集团对涉案5000万元不享有民事权益，不能排除本案的强制执行。同时，由于涉案5000万元属于规避执行行为，泰公司与各被执行人之间又存在人格混同，而秉泰公司已被覃炳权实际控制，不能独立表达向防港集团主张返还涉案5000万元的意思表示，为了减少当事人的诉累，虽然一审判决遗漏相关事实，但裁判结果正确，且未实质损害防港集团的合法利益。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民诉法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币291800元（防港集团已预交），由防港集团负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周家开 审 判 员 韦志勇 审 判 员 曾亦桦 二〇二〇年六月十日 法官助理 茹 超 …
更多...本院认为，（一）关于大自然公司对事实提出的异议。1、大自然公司主张《建设工程施工合同》项下的十栋楼，除廖庆保施工的F3、6、7、9、12五栋楼之外，另外五栋楼的造价为35426500元，该金额与大自然公司、广西建筑公司盖章的《大自然花园F4、F5、F8、F10、F11住宅楼工程审定结算单》载明的造价一致，该异议成立。2、大自然公司支付《建设工程施工合同》项下十栋楼付款总额问题，将结合其他事实证据及本院组织各方对账情况分析认定。3、广西建筑公司、广西建筑六分公司在案涉工程结算后从未向大自然公司主张支付工程款属消极事实，原审未予认定说明该事实不存在，并无不当，该异议不成立。4、经查，二审期间，大自然公司提交从建管站档案馆调取的广西建筑公司于2008年9月17日向南宁市建设工程信息化管理站出具的两份《报告》，二审法院已核对原件，并组织各方进行质证，本院再审对该两份《报告》的内容予以认定，该异议成立。（二）关于张艺文等六人、广西建筑公司对事实提出的异议。1、大自然公司提交的付款证据中是否存在支付案外款项的情况，将结合其他事实证据及本院组织各方对账情况分析认定。2、大自然公司支付案涉款项时，桂盛公司是大自然公司股东，徐光健可以以大自然公司股东的身份签字对付款进行审批，徐光健时任桂盛公司法定代表人的身份不足以说明桂盛公司与广西建筑六分公司之间的关系，该异议不成立。 再审中，大自然公司、张艺文等六人、广西建筑公司均向本院提交证据。 大自然公司提交以下证据：1、大自然公司委托广西合生会计师事务所有限公司作出的《关于南宁大自然花园置业有限公司支付给广西建筑工程有限责任公司南宁市第六分公司款项情况的审计报告》（以下简称《审计报告》），拟证明大自然公司向广西建筑公司和广西建筑六分公司支付案涉《建设工程施工合同》项下十栋楼工程款68184721.17元，不仅已经付清工程款，而且还超额支付。2、2005年10月31日，广西建筑六分公司出具的《工程进度请款报告》原件，拟证明广西建筑六分公司当日向大自然公司请款100万元，其中合同外工程款为50万元。2005年11月1日，大自然公司转账支付该款。3、2006年4月6日《工程进度请款报告》及《用款申请审批通知》原件，拟证明广西建筑六分公司当日向大自然公司请款100万元，其中合同外工程款为30万元。4、2007年9月3日《用款申请审批通知》原件，拟证明大自然公司2007年9月5日转账支付给广西建筑六分公司的123万元当中,F组团室外工程款为40万。5、大自然公司委托诉讼代理人韦勋律师到南宁市青秀山风景名胜旅游区财政局用手机拍照调取的,该局于2008年8月8日向广西建筑公司转账80万元的南宁市商业银行进帐单打印件，拟证明大自然公司于2005年7月14日代广西建筑公司缴纳的80万元农民工工资保障金，已经退还给广西建筑公司。 张艺文等六人质证认为，1、对《审计报告》的三性不予认可。首先，审计是大自然公司单方委托的；其次，《审计报告》是附有条件的，即委托人必须对其提供证据以及陈述的真实性负责。大自然公司只提供了进账单，而没有提供付款审批单以及请款申请进行审计，《审计报告》所得出的结论是不客观的。2、证据2、3、4的真实性无法确认，即使是真实的，对该三份证据的关联性、合法性和证明目的均有异议，只认可廖庆保与大自然公司对账的《工程款拨付明细表》的款项与本案存在关联性，该明细并不包含大自然公司主张的案外工程款。大自然公司在诉讼之前已经确认已付和尚欠案涉五栋楼工程款的数额，其所举出该三份证据的时间都是在其确认之前，均无法推翻其确认的结果。3、对于证据5的真实性没有异议，但对其关联性及合法性有异议。进帐单对于款项的性质并未进行说明，是否是广西建筑公司因其他工程交付的款项存疑。即使该保证金退回广西建筑公司，也属于大自然公司与广西建筑公司委托代付合同法律关系，不能将该代付款视为案涉工程款。 广西建筑公司质证认为，1、《审计报告》是对大自然公司一、二审提供的付款单据的汇总，其中有1200多万不属于案涉施工合同的款项，不认可大自然公司的证明目的。2、证据2、3、4证明大自然公司所支付的工程款含有少部分室外工程款，但双方并没有另行签订施工合同，也没有单独进行预算和结算，可见广西建筑公司完成的总工程量不止6982.45万元，广西建筑公司制作的《非案涉项目款项明细》显示，室外工程、绿化、幼儿园、非本案区域施工工程及零星工程，只有付款凭证，没有合同和预结算。3、认可证据5的真实性、合法性，但不能证明大自然公司的主张。 广西建筑六分公司质证认为，1、对《审计报告》的三性不予认可，该报告不应作为本案定案依据。该报告载明大自然公司共直接汇给广西建筑六分公司119笔款，其中8笔合计600多万工程款对应的项目不属于案涉《建设工程施工合同》施工范围。《审计报告》所列的款项没有提供付款审批单，大自然公司一审提供的审批单显示，有两千多万元没有载明是支付大自然花园哪个区的工程款，幼儿园、道路、园林绿化均不属于案涉《建设工程施工合同》施工范围，《审计报告》与大自然公司一审提供的证据完全相反。2、对证据2、3、4的真实性没有异议，但该三项工程款不在案涉合同结算范围及结算签证范围，该三份证据证实广西建筑六分公司施工了案涉两份合同之外大量的工程，但双方未签订书面合同。3、对证据5的真实性没有异议，但对其关联性有异议，同时，存在施工方向大自然公司退回垫付保证金的事实。 桂盛公司质证认为，1、《审计报告》基本上不能反映客观事实，不应采信。首先，从审计的角度来说，审计公司并没有查明款项的用途，该报告本身是不合格的；其次，该报告不能证明大自然公司已经付清案涉工程款，大自然公司主张其支付六千多万的单据显示，广西建筑六分公司做了大量的F区以外的工程，这些都没有签订合同，比如：零星的场地、平整土石方工程、园区绿化、道路改造等，都是施工单位叫广西建筑六分公司顺便做的，该部分款项是临时拨款，所以，大自然公司提供其支付给广西建筑六分公司的往来款项凭据当中，有相当一部分明确标示款项用途系针对案外工程。2、证据2、3、4、5与桂盛公司均没有直接关系，对于该四份证据真实性不发表质证意见，只就其证明内容发表意见。证据2、3、4即使是真实的，说明了几个问题：其一，客观上确实存在本案两份合同之外且没有签证的工程；其二，已经支付给广西建筑六分公司的款项既包括本案两份合同项下工程，同时也包括合同外未经签证的工程。证据5，80万元进帐单并未写清楚是哪个工程的保证金，无法证明该款与本案有直接关联。 张艺文等六人提交《大自然F3、F6、F7、F9、F12住宅楼工程结算审定单》项下该五栋楼签证工程331.57万元所对应的《签证工程汇总表》及各分项的《建筑工程结算书》，拟证明廖庆保施工的该五栋楼签证工程具体包含哪些项目。 大自然公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性没有异议，《签证工程汇总表》的最后一项“F3、7、9室外排水”以及与之对应的《F3、7、9室外排水（雨水）工程结算书》恰恰证明签证工程已包含室外工程。 广西建筑六分公司质证认为，对以上证据的真实性没有异议，但是结算书中具体指向的分项没有包含绿化、幼儿园、东区工程等工程的造价，证实广西建筑六分公司施工的合同外工程没有包括在以上签证及结算当中。 广西建筑公司质证认为，同意广西建筑六分公司质证意见。 桂盛公司质证认为，认可以上张艺文等六人提交证据的真实性、合法性、关联性，大自然公司主张的案涉两份施工合同的签证工程与张艺文等六人提交以上证据所证实的签证工程实际情况不符，大自然公司支付给广西建筑六分公司的款项含有不属于案涉两份施工合同签证范围的C区、E区等工程项目，相关款项不应认定系支付案涉工程款。 广西建筑公司提交该公司于2008年8月12日，转账20万元给甘海春的中国农业银行广西区分行进账单，拟证明大自然公司主张其代缴，后经南宁市青秀山风景名胜旅游区财政局退还给广西建筑公司的80万元农民工工资保障金，广西建筑公司将其中的20万元转给大自然公司负责案涉工程的项目经理甘海春，并备注该款系“退回大自然F3-F1210栋楼保障金”。 大自然公司质证认为，对该20万元进账单的真实性没有异议，对其关联性和证明内容有异议，该款系转给甘海春个人，而非大自然公司，大自然公司并未授权甘海春代为收取该款，进账单上注明的用途未经大自然公司认可。 张艺文等六人质证认为，对该20万元进账单的真实性、合法性没有异议，大自然公司与广西建筑公司之间委托代付及退还保障金属于案外委托合同关系，与本案无关。 广西建筑六分公司、桂盛公司拒绝对该20万元进账单发表质证意见。 本院认为，（一）关于大自然公司提交的证据。1、各方没有举出相反证据否定该《审计报告》的真实性，应对该《审计报告》的真实性予以确认，但该《审计报告》系大自然公司单方委托审计形成，在其他各方当事人提出异议的情况下，不能直接采信，应结合其他事实证据及本院组织各方对账情况予以综合认定。2、各方对证据2、3、4、5的真实性没有异议，应对其真实性予以确认，该四份证据涉及审查其余各方关于该四笔款不应认定系支付案涉工程款主张是否成立，进而影响大自然公司支付案涉工程款数额的认定，与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据。（二）关于张艺文等六人提交的证据。各方对张艺文等六人提交证据的真实性均无异议，对该部分证据的真实性予以确认，该证据可证明廖庆保施工的F3、6、7、9、12五栋楼签证工程的情况。（三）关于广西建筑公司提交的证据。各方对20万元进账单的真实性均没有异议，应对其真实性予以确认。该证据涉及审查大自然公司主张代广西建筑公司支付的80万元农民工工资保障金应否认定系支付案涉工程款，与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 另查明，1、案涉两份《建设工程施工合同》项下共涉及F3-F12十栋楼，合同约定的承包范围为：土建、水电安装、消防、防雷工程施工，《中标通知书》载明承包方式为：包工包料。 2、除廖庆保施工的F3、6、7、9、12五栋楼之外，《大自然花园F4、F5、F8、F10、F11住宅楼工程审定结算单》载明该五栋楼的造价为35426500元，大自然公司、广西建筑公司均在该结算单加盖公章。 3、各方认可包括F3-F12十栋楼在内的F组团位于大自然花园的西区。广西建筑六分公司主张除《建设工程施工合同》项下的十栋楼，该公司还施工了会所、幼儿园等超出该合同范围的工程项目，但对于合同外工程项目，该公司既未与大自然公司签订书面合同，也无法提供相关签证资料和施工资料。 4、2017年6月13日，本案一审第二次庭审中，广西建筑公司称，大自然公司转到广西建筑六分公司账户共6800多万元，款项的用途可以分为四个部分：第一部分是转给本案工程的款项20905850元，但该款进入到廖庆保账户的是11205850元；第二部分是转到F4、F5、F8、F10、F11非本案工程的款项27367611.17元；第三部分是转入廖庆保账户的近800万元，作为大自然公司的伙食费和工资；第四部分是转给其他单位的行政费用。本院再审庭审中，广西建筑公司则称，包括本案和案外的所有工程，大自然公司共应支付工程款6982.48万元，已经支付6418.95万元。 5、大自然公司提交了与广西合生会计师事务所有限公司出具的《审计报告》对应的68184721.17元付款单据，其他各方当事人均对部分款项提出异议。广西建筑公司制作了四份明细，即：《涉及非本案款项支付证据清单》、《案涉款项未明确用途证据清单》、《支付现金不明确证据清单》、《支付到其他单位款项证据清单》，对52笔款项提出异议。经征得各方当事人同意，以广西建筑公司制作的四份明细表为基础，本院组织各方当事人对以上四份明细表的款项进行逐笔核对。四份明细列示的款项如下： 非支付本案工程的款项 编号 证据名称 付款用途 金额 1 2005年8月3日进账单、转账付款通知、报告 …
更多...本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.亚都公司是否为被诉侵权产品的制造者；2.亚都公司是否构成专利侵权；3.若亚都公司构成侵权，一审法院确定的侵权责任是否合法、适当。一、关于亚都公司是否为被诉侵权产品制造者的问题经查，被诉侵权产品、产品包装盒及说明书等不仅标示了亚都公司的注册商标“亚都”或者“YADU”；并且还标示了亚都公司的企业名称、工厂地址、注册地址、咨询服务电话、网址等信息。但亚都公司上诉认为，上述产品、产品包装及说明书上展示的制造者信息与实际情况不符。被诉侵权产品事实上是从哥尔公司采购的。上述相关信息是哥尔公司在制造被诉侵权产品时印上去的，亚都公司并未参与被诉侵权产品的制造过程。对此，本院评述如下：（一）亚都公司关于被诉侵权产品系从哥尔公司采购的抗辩是否成立亚都公司在一审答辩及二审上诉状中均主张，被诉侵权产品是其从哥尔公司采购而来的。为证明该主张，其向法院提交了送货单、增值税专用发票、银行付款凭证等。两张送货单显示，哥尔公司分别于2017年12月8日、2018年1月6日向亚都公司送出本案被诉侵权的SC-S050型号白色加湿器180台、87台。增值税发票与送货单所载的货物名称、型号、颜色、数量、价格等内容均一一对应，发票出具时间亦在送货单所载明的送货时间不久，符合商业交易惯例。而亚都公司于2018年6月5日支付给哥尔公司的附言为“HQ货款”的付款凭证，进一步佐证亚都公司与哥尔公司之间存在SC-S050型号白色加湿器产品的贸易往来。哥尔公司亦出具《情况说明》称被诉侵权产品由其销售给亚都公司。本院认为，上述证据互相印证，足以证明被诉侵权产品是由哥尔公司向亚都公司送货的。但被诉侵权产品上印制的生产者信息均属亚都公司的个性化信息，亚都公司与哥尔公司是否为普通购销关系，还需进一步分析。对此，本院注意到，案外人中山市隆顺包装实业有限公司出具的《证明书》称，其是接受哥尔公司的委托印制本案被诉侵权产品的包装盒；亚都公司自己亦在二审庭审中确认，被诉侵权产品及包装盒上的“亚都”商标是哥尔公司在制造产品时印制上去的。亚都公司向本院提交的《亚都公司OEM项目采购合同》更是明确约定，其与哥尔公司之间的关系为“贴牌生产”。综上，亚都公司与哥尔公司之间的关系并非普通的商品买卖关系，而是委托加工关系。亚都公司以被诉侵权产品系从哥尔公司采购而来为由辩称其仅系被诉侵权产品的销售者，该项抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。（二）亚都公司作为委托加工方是否系被诉侵权产品的制造者根据专利法第十一条的规定，除专利法另有规定的以外，未经专利权人许可，任何人不得为生产经营目的制造专利产品。对于何谓制造，专利法并未作出解释。《现代汉语词典》将“制造”解释为“用人工使原材料成为可供使用的物品”。可见，制造是使产品从无到有的生产、加工过程。在专利法所禁止的侵权行为中，制造处于源头性地位。侵权产品的制造就是再现专利技术方案或者专利外观设计的过程。综合考虑制造一词的固有含义和专利法第十一条的立法目的，本院认为，专利法意义上的制造，首先是客观的亲为的制造行为，对于外观设计专利而言，即在与专利产品相同或者相近类别产品上作出或者形成与专利图片或者照片中的专利产品外观设计相同或者近似外观产品的行为。其次还包括委托他人代为的制造行为。一般而言，在委托制造的情况下，委托人与受托人会就产品的外观设计方案合谋协商，除非有相反证据推翻，委托人与受托人均系产品的制造者。本案中，亚都公司上诉称，被诉侵权产品系哥尔公司制造后提供给其贴牌销售的；其并未参与被诉侵权产品的制造过程。对于亚都公司的该主张，不仅哥尔公司出具书面的《情况说明》予以确认，哥尔公司的法定代表人何婉堃亦出庭作证称该情况属实。但是，在亚都公司向本院提交的《亚都公司OEM项目采购合同》中，亚都公司与哥尔公司却作出了与上述主张明显矛盾的约定。譬如，该采购合同的第三条约定，亚都公司提供模具和技术资料等材料；第十二条规定，双方指派的项目负责人对具体的涉及包括研发在内的本部门的OEM项目工作有决定权。该采购合同第七条更是进一步约定，哥尔公司产品在设计、规格、替代原材料及部件等方面如有变更，事先需征得亚都公司书面同意。上述约定表明，哥尔公司并非将已经制造好的成品贴牌销售给亚都公司，而是在亚都公司的参与下共同制造符合亚都公司要求的被诉侵权产品。况且，被诉侵权产品并未完全采纳本案专利的设计方案，而是在专利基础上作了局部改动。即便哥尔公司原本就有本案专利的生产模具，后续改动亦势必与亚都公司协商并经过亚都公司同意。本案中，亚都公司作为委托加工方，参与了被诉侵权产品的外观形成过程，其应与哥尔公司一并视为被诉侵权产品的制造者。亚都公司此项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于亚都公司是否构成专利侵权的问题亚都公司制造并销售落入本案专利权保护范围内的被诉侵权产品，但其以哥尔公司系经泽沐公司授权实施本案专利为由，抗辩不构成专利侵权。对此，本院分述如下：（一）关于哥尔公司实施本案专利是否经泽沐公司授权的问题。亚都公司提交了哥尔公司与沐泽公司签订的《专利实施许可协议》、哥尔公司向沐泽公司转账的银行业务回单、沐泽公司向哥尔公司出具的增值税专用发票等作为证据。沐泽公司对于上述证据的真实性并无异议。根据《专利实施许可协议》，自2017年11月17日起，哥尔公司取得本案专利的独占实施许可权。亚都公司关于哥尔公司获得了沐泽公司授权的主张成立，本院予以确认。（二）关于亚都公司是否构成专利侵权的问题。根据专利法第十一条的规定，除专利法另有规定外，任何人未经专利权人许可实施其专利，均构成专利侵权。结合本案的事实，对于亚都公司被诉行为性质，本院认为应当区分区间不同情况作出判定，不能简单地一概而论。首先，关于2017年11月10日至2017年11月16日期间。2017年11月10日，沐泽公司取得本案专利授权；2017年11月17日，沐泽公司将本案专利许可哥尔公司独占实施。并且，沐泽公司在庭审中多次提出，亚都公司与哥尔公司上述行为有违诚信，拒绝事后追认哥尔公司在前述7天期间享有许可使用权。因此，2017年11月10日至2017年11月16是亚都公司无法以哥尔公司获得许可使用授权进行不侵权抗辩的特殊期间。而亚都公司早在2017年9月22日就与哥尔公司签署了《亚都公司OEM项目采购合同》，委托哥尔公司加工型号为SC-S050型号的“亚都牌”加湿器。作为与被诉侵权产品同一型号的产品，在亚都公司未提交反驳证据的情况下，本院依照日常经验法则推定两者为相同外观的产品，亚都公司在哥尔公司尚未取得许可使用权之前就已委托哥尔公司生产被诉侵权产品。沐泽公司提交的物证检验合格日期为2017年11月，亚都公司如主张哥尔公司在前述7天期间中止履行采购合同或者系在2017年11月17日之后才实际履行采购合同，理应对此举证。综上，本院认为，在2017年11月10日至2017年11月16日期间，亚都公司未经沐泽公司许可实施本案专利，构成专利侵权。其次，关于2017年11月17日之后。根据专利法第六十条的规定，经过专利权人许可实施专利为法定的不侵权抗辩事由。本案的特殊之处在于，亚都公司并未直接获得专利权人沐泽公司的许可，但亚都公司的委托加工方哥尔公司获得了沐泽公司的许可。对此，本院认为，亚都公司的该项不侵权抗辩是成立的，理由在于：1.委托加工共同制造被诉侵权产品的，委托方与加工方通力合谋、分工协作从无到有制造被诉侵权产品，该制造行为应视为一个整体，不可人为切割成委托方与加工方各自的行为再分别定性。委托方与加工方两者中若有任何一个主体获得专利权人授权，则整个制造行为均应视为经专利权人许可而实施。否则，将陷入对于同一产品若以委托方论是专利侵权产品，若以加工方论是合法专利产品的逻辑悖论。因此，自加工方哥尔公司获得沐泽公司的专利许可开始，委托方亚都公司可以被诉侵权产品的制造已获得沐泽公司许可为由进行不侵权抗辩。2.沐泽公司与哥尔公司签订的《专利实施许可协议书》并未对哥尔公司如何实施本案专利，例如在制造的专利产品上是否必须标注哥尔公司的企业名称、商标等商业标识作出特别约定。哥尔公司无论是以自己的名义制造专利产品，还是接受他人的委托以他人的名义制造专利产品，均未违反许可合同的约定。专利权人并无控制他人使用商业标识的权利，哥尔公司获得的专利许可不因在制造的产品上标注亚都公司商业标志而改变属性。3.泽沐公司授予哥尔公司的是专利的独占实施权，自订立合同之日起，哥尔公司根据主协议约定向泽沐公司足额支付产品销售提成费36个月的专利许可费对价，享有的是3年内获取产品销售提成费的权利。在专利独占许可期间，哥尔公司与亚都公司合作制造被诉侵权产品的行为，亦不会再损害沐泽公司专利收益。若因哥尔公司瞒报产品数量导致沐泽公司的利益受损，沐泽公司可通过合同之诉进行权利救济。因此，沐泽公司请求法院判令亚都公司承担侵权责任的诉请不具有合理性。鉴于2017年11月17日之后的被诉侵权产品系经沐泽公司许可而制造的专利产品，亚都公司销售该产品的行为亦不构成专利侵权。综上，亚都公司在2017年11月10日至2017年11月16日期间制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权；而2017年11月17日之后其制造、销售被诉侵权产品、实施本案专利的行为获得了沐泽公司许可，不构成专利侵权。三、关于一审法院确定的侵权责任是否合法、适当的问题一审法院认定亚都公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权，故判令亚都公司承担停止侵权及赔偿沐泽公司包括维权费用在内的经济损失共计12万元。亚都公司上诉，请求改判驳回沐泽公司全部诉讼请求。对此，本院认为：（一）关于停止侵权的问题。如前所述，自2017年11月17日之后，亚都公司委托哥尔公司制造并销售被诉侵权产品的行为均系合法的专利实施行为。亚都公司的专利侵权行为早在2017年11月17日已因获得合法授权而自动终止，一审法院判令其停止侵权不当，本院予以纠正。（二）关于赔偿损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，沐泽公司并未提交证据证明自己的实际损失、亚都公司的侵权获利或者本案专利的许可使用费数额，一审法院依据本案专利的类型、侵权产品的售价及专利对售价的贡献率、亚都公司行为的性质、情节及沐泽公司的维权支出等因素，酌定亚都公司赔偿沐泽公司经济损失及合理维权费用共计12万元。一审法院对于赔偿数额的裁决思路及考量因素基本正确，但其对亚都公司行为性质、情节的认识有偏差。如前所述，亚都公司实施制造、销售侵权产品仅限于2017年11月10日至2017年11月16日之间，侵权期间只有短暂的7天，并非一审法院所认定的持续侵权。依照常理推测，亚都公司在如此短暂的时间内所造成的侵权后果有限。但同时，本院注意到，在本案专利授权公告之前，哥尔公司通过业务合作关系知悉本案专利的内容。在哥尔公司尚未取得许可使用权的情况下，哥尔公司擅自接受亚都公司委托生产专利产品，有失诚信，主观过错明显。为使亚都公司的赔偿数额与其行为性质、侵权后果以及主观过错相适应，本院酌定亚都公司赔偿沐泽公司经济损失及合理维权费用共计50000元。综上所述，一审判决认定事实与适用法律部分有误，应予纠正。根据《中华人民共和国专利法》第六十条、六十五条、第六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民初1074号民事判决；二、北京亚都环保科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州泽沐信息科技有限责任公司经济损失及合理维权费用共计50000元；三、驳回广州泽沐信息科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由广州泽沐信息科技有限责任公司负担1610元，北京亚都环保科技有限公司负担6440元；二审案件受理费2700元，由广州泽沐信息科技有限责任公司负担540元，北京亚都环保科技有限公司负担2160元。上诉人北京亚都环保科技有限公司已向本院预交二审案件受理费2700元，根据其同意，由广州泽沐信息科技有限责任公司在履行本判决时向北京亚都环保科技有限公司径行支付540元，本院不另作收退。本判决为终审判决。审判长 欧丽华审判员 肖少杨审判员 叶 丹二〇二〇年十二月二十五日法官助理张绪春书记员严思敏附图一：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附图二：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图
更多...本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点在于：1.被诉行为是否构成不正当竞争；2.被诉行为是否构成商标侵权；3.本案一审判赔数额是否合理。 一、关于被诉行为是否构成不正当竞争的问题 广州红日公司于2017年7月3日提起本案诉讼，于2018年7月12日变更诉讼请求，并于2018年9月7日第一次开庭庭审中明确其指控的行为是智美公司（当时名称为睿尚公司）等被诉侵权人于2016年至2018年间侵害广州红日公司“红日”知名字号及侵害其第950873号“红日RedSun及图”注册商标的行为，向一审法院申请责令智美公司等提交从2016年8月至一审庭审时（2018年9月7日）的财务账簿。而河北广诺公司、郑州凯圣瑞公司所提交的证据也显示其在2018年仍在实施被诉行为。可见被诉行为发生于2016年，并持续至2018年。一审法院因此适用2017年修订、2018年施行的反不正当竞争法，同时参考援引1993年修订的反不正当竞争法，并无不当。江西红日公司上诉称本案被诉行为发生在2018年之前，不能适用2018年施行的反不正当竞争法，该主张与事实不符，本院不予支持。 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第二项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。广州红日公司主张智美公司等侵害其“红日”知名字号，构成不正当竞争，应满足以下要件：1.广州红日公司的“红日”字号具有一定影响，2.被诉行为使用的标识与广州红日公司的“红日”字号相同或近似，容易引发相关公众混淆；3.被诉行为未经广州红日公司许可，具有攀附恶意或不正当性。 首先，关于广州红日公司的“红日”字号是否具有一定影响的问题。本案中，广州红日公司提交的证据证明，广州红日公司从1993年起，即持续使用“红日”字号。从科研实力及所获荣誉来看，该公司多次被评为省市高新技术企业、优秀民营企业，在节能燃具领域承担或参与多项省级、国家级课题和科技项目研究，获得多个专利授权，发展时间较长，研发实力出众。从2007年起，广州红日公司生产的“家用红外线燃气灶”、红外线灶具系列产品、研发的“高红外发射率多空陶瓷节能燃烧技术”陆续获得多个荣誉，该公司还参与了相关国家建材行业标准和国家标准的制定，其产品质量和研发能力获得业内充分肯定。从市场开拓及产品销量情况来看，广州红日公司自2002年起，即与本案江西红日公司、河北广诺公司等在内的多个公司陆续建立总经销关系，开拓全国市场。广州红日公司所提交的2015年各地经销商协议和工作备忘录显示，其红日产品经销商覆盖全国30余省/自治区50余中大城市。中国五金制品协会于2012年向国家商标局出具的函证明，广州红日公司生产的“红日”牌红外线多孔陶瓷节能灶具于2008-2010年间的产销量、市场占有率、知名度等在国内红外线技术产品中名列第一。《现代家电》和《家电市场》杂志中怡康时代市场研究公司监测数据显示，2011-2017年期间，广州红日公司吸油烟机、燃气灶、消毒柜等产品在西北地区、西安和武汉等城市的市场占有率排名均靠前。以上证据足以证明红日产品在市场上美誉度高，具有较高知名度。在企业宣传和品牌打造方面，广州红日公司提供的宣传报道，最早可见1993年5月起的《广州日报》《粤港信息日报》《南方日报》等媒体报道。多年来其还在中央电视台、广州白云国际机场、中央人民广播电台、高铁列车车票等投放广告，宣传红日品牌及产品。广州红日公司还于1997年在第11类“燃气炉具、燃气热水器、抽油烟机、消毒碗柜”等商品上注册第950873号“红日RedSun及图”，并给予持续宣传与维护，该商标早在2008年被认定为广东省著名商标，在2014年、2015年被国家商标局认定为驰名商标。在商标与企业字号基本相同或直接对应的情况下，商标知名度对企业名称的知名度具有直接影响。故以上证据均足以证明，在被诉行为发生之前，广州红日公司的“红日”字号已在厨电领域为相关公众所知悉，相关公众只要在厨电领域看到“红日”，即容易将之与广州红日公司相联系，故“红日”字号已具有较高知名度和影响力，能够起到区分市场主体和识别商品来源的作用，属于反不正当竞争法第六条第二项所要保护的“有一定影响”的企业名称。智美公司上诉称，“红日”不具有显著性和影响力，显然与事实不符，本院不予支持。至于智美公司上诉称，广州红日公司的证据不足以证明“红日”字号在2007年已经具有“一定影响”或者处驰名状态的问题，本院认为，反不正当竞争法第六条制止的是商业标识混淆行为，经营者的企业名称因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。相关企业名称是否在市场上有一定影响从而受到反不正当竞争法保护、被诉行为是否恶意攀附并构成混淆误认，应以被诉行为发生之时作为判断是否构成不正当竞争的时间节点。本案的被诉行为是智美公司等被诉侵权人于2016年8月至2018年期间使用“红日E家”标识的行为，而并非江西红日公司2007年申请注册第5920931号“红日e家及图”商标的行为。故本案只需要审查本案被诉行为发生前，即2016年8月前，广州红日公司的“红日”字号是否已在厨电领域具有一定影响力、可受到反不正当竞争法保护即可。对智美公司关于广州红日公司的证据不足以证明其于2007年之前已具有一定影响的上诉意见，本院不予支持。 其次，关于被诉行为是否擅自使用与“红日”相近似标识、引发相关公众混淆误认的问题。本案中,智美公司等被诉侵权人的被诉行为主要表现为：智美公司在燃气灶、抽油烟机、热水器、消毒柜、集成灶上使用“红日E家”标识，该标识的主要部分和显著部分均为“红日”，与广州红日公司的“红日”字号相近似。不仅如此，智美公司还与江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司联合，利用广州红日公司的原销售渠道和网点，将“红日E家”产品与广州红日公司的“红日”产品并列销售，并配合各种宣传与营销手段，令相关公众误以为“红日E家”与广州红日公司或“红日”品牌存在特定联系。具体而言，本案公证取证的相关终端门店原系广州红日公司与省级经销商在当地市场共同开拓发展的销售网点，在公证购买时相关店铺均同时悬挂“红日厨卫”“红日E家”牌匾，同时销售广州红日公司产品与智美公司“红日E家”产品，以“红日厨卫”的销售单据、售后服务卡搭配“红日E家”产品；部分店铺还使用“红日厨卫升级啦”“红日厨卫全面升级”“大品牌，新形象、新升级”等广告语，该广告语与智美公司的相关宣传完全一致。智美公司在其微信公众号及产品宣传册上宣称其“专注厨电自主研发20余年”，红日E家是“大品牌、新形象、新模式”。河北广诺公司还在易企秀网站发布“你在哪里”广告，“全城寻找红日老客户；20年风雨路，感恩一路有你；大品牌，新形象；新服务；新品质，新升级；红日厨卫产品升级大亮相”等等。以上行为，无论是产品标识、门面招牌、销售场景抑或广告宣称，均处处将“红日E家”与“红日厨卫”相联系，误导相关公众以为“红日E家”产品与广州红日公司的“红日厨卫”产品同属一家，甚至是“红日厨卫”的升级版，其不当利用和攀附广州红日公司及“红日”标识知名度和美誉度的恶意明显，一审法院认定上述行为容易引发相关公众混淆误认、构成不正当竞争，并无不当。智美公司与江西红日公司上诉称，商标评审委员会已认定“红日e家及图”与广州红日公司的“红日RedSun及图”商标不相近似、两者可以共存，故本案亦不应认定两者相近似。对此本院认为，该商标授权确权行政程序中所审查比对的对象、使用的证据及法律适用均与本案民事诉讼不同，与本案不具关联性。故对该上诉理由，本院不予支持。江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司上诉否认实施前述行为，声称自己并非智美公司的省级经销商，被诉行为均系相关终端门店自发实施。但江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司前述主张或与其在行为保全听证程序中的陈述相矛盾，或与其在微信公众号或媒体上的自我宣传、公证取证现场获取的带有其公章的销售单据相矛盾。而且，各网点店铺的门面标识本系由江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在作为广州红日公司的省级经销商时提供并垫付费用给当地店铺使用的，这些店铺在几乎同一时段改换相似门面、使用统一广告语、采用相似销售手段，难谓自发、巧合，而明显属于有组织、有策划的联合统一行动。故江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司关于其并未实施被诉行为的上诉意见不能成立，本院均不予支持。 第三◊关于智美公司等被诉侵权人是否具有攀附恶意，其不侵权抗辩是否成立的问题。本案中，广州红日公司不仅在厨卫领域具有较大影响力，还与本案各上诉人均有一定渊源关系。智美公司创始人之一石祥文曾在广州红日公司市场部工作将近一年，而江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均担任广州红日公司的省级经销商十余年。因此，各上诉人均明知广州红日公司在厨卫领域的知名度，却仍然在同一领域经营销售与“红日”相近似的“红日E家”产品，并在经营过程中统一部署和行动，联合各网点店铺同时悬挂两个牌子、将“红日E家”产品与“红日”产品混同销售，极力突出“红日厨卫升级啦”“大品牌、新形象、新模式”等宣传，其误导相关公众误以为“红日E家”产品与广州红日公司有特定联系、攀附“红日”知名度的主观恶意明显。智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均上诉称，其长期、合法、正当享有“红日e家及图”商标，广州红日公司也曾认可该商标的存在，故其有权使用“红日E家”标识，不构成侵权。对此本院认为：（一）商标得以注册的形式合法并非认定被诉行为构成不正当竞争的阻却事由。姑且不论被诉行为并非规范使用注册商标，即使其使用的标识完全与注册商标一致，若其实质是以注册商标为掩护手段，而在具体使用和经营过程中故意引发相关公众混淆、误认，不当攀附他人企业名称知名度的，亦应予以制止。因此，商标得以注册的合法形式不能掩盖被诉行为的侵权实质，更不能成为不正当竞争行为赖以产生甚至持续的合法依据。（二）相关注册商标的申请及使用应遵循诚实信用原则，受到一定限制。本院留意到，江西红日公司于2007年在第11类商品上申请注册第5920931号“红日e家及图”时，尚是广州红日公司省级经销商。除了该商标外，江西红日公司的法定代表人许建国、河北广诺公司的法定代表人王金普于2005年还在第20类家具商品上共同申请了第4620243号“红日e家”注册商标。而广州红日公司与各省级经销商在合作协议中，均明确约定“原则上不允许经销与红日品牌系列各类产品相冲突的其他品牌的产品”。可见前述商标申请注册时，相关申请人不仅明知广州红日公司及其“红日”品牌的存在，且属于广州红日公司的省级经销商，负有维护红日品牌的合同义务。虽然广州红日公司2010年4月10日出具的《授权书》记载，其允许河北红日家具有限公司在橱柜上使用“红日e家”商标，同时智美公司所提交的照片也可证明“红日e家+屋顶”标识确实在广州红日公司相应销售网点的“智美生活体验馆”“集成家具橱柜”上使用，但以上仅能证明在橱柜等不类似商品上使用“红日e家”标识获得了广州红日公司的允许，且该使用仍然是以广州红日公司的名义或在其控制下使用为前提；而并不能代表广州红日公司明知并允许江西红日公司在第11类商品上注册和独立使用第5920931号“红日e家及图”商标。故相关商标即使获得注册，相关主体也应恪守维护“红日”品牌的合同义务并遵守诚实信用原则，不能仅以商标获得注册为由，侵害广州红日公司合法权益。（三）本案智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司使用被诉标识的行为难谓善意，其行为并非对注册商标的合法使用。市场经济中，经营者之间的合作或竞争关系的变化属于常态，但诚实信用、公平竞争原则属于各经营者理应始终遵循的义务，这一义务不因各方关系的变化而有所变化。在明知“红日”品牌知名度的情况下，即使与广州红日公司合作关系已然破裂，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司在经营其他品牌时，仍应合理避让广州红日公司的“红日”标识，避免混淆和误认。但从本案情况来看，石祥文从广州红日公司辞职的次月即成立智美公司并从江西红日公司处受让多年不使用的5920931号“红日e家及图”商标，从王金普、许建国处受让第4620243号“红日e家”注册商标，并联合江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司，促使多省市原广州红日公司销售网点短时间内集体更换门面，并在产品销售具体环境、广告宣传上处处将被诉标识与广州红日公司产生联系，刻意制造混淆误认，通过侵蚀广州红日公司的知名标识而经营销售“红日E家”产品。故一审法院认定被诉行为属于有预谋、有组织的恶意侵权行为，有违诚实信用，并无不当。综上，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司上诉称其有权合理使用“红日e家及图”注册商标、不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。江西红日公司还称，其企业字号中也含有“红日”字号，其权益也应受到保护。对此本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项所保护的企业名称以有一定影响、能产生来源识别作用为前提，而并非泛指一切企业名称。在江西红日公司不能证明其“红日”字号已经在市场上产生识别作用的情况下，其并未因其企业名称中含有同样字号而产生相应权益，故对该上诉理由，本院不予支持。 二、关于被诉行为是否构成商标侵权的问题 （一）关于智美公司在洗碗机产品上使用被诉标识是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。智美公司上诉称，洗碗机属于《类似商品和服务区分表》第7类商品，与第11类燃气炉、抽油烟机等商品并非类似商品，且在洗碗机商品上使用被诉“红日E家”标识不会使消费者产生混淆误认，并未侵害广州红日公司“红日RedSun及图”注册商标权。本院认为，首先，被诉洗碗机商品与“红日RedSun及图”商标核定使用的商品系类似商品。《类似商品和服务区分表》仅是判断类似商品的参考而非直接依据，商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，并不必然表示相关商品非商标法意义上的类似商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被诉洗碗机商品与“红日RedSun及图”商标核定使用的燃气炉具、抽油烟机、消毒碗柜等商品均是与饮食有关的厨房电器，用于餐食制作或餐后清洁等生活所需，其功能、用途之间存在一定联系，其购买对象也具有高度同一性；在现实生活中，众多厂家同时生产上述几类商品，并通过同一渠道和场景进行销售。上述特点会导致相关公众认为其存在特定联系，产生混淆，应认定为类似商品。其次，被诉“红日E家”标识与“红日RedSun及图”商标构成相近似，容易导致相关公众混淆。如前所述，被诉标识的显著部分为“红日”文字；而“红日RedSun及图”商标虽由“红日”“RedSun”及一轮红日的图形三部分组成，但各组成部分之间存在特定关联，其含义均为“红日”。换言之，被诉标识显著部分与“红日RedSun及图”商标各要素均指向“红日”。此外，“红日RedSun及图”商标由中文、英文、图形三部分排列组合而成，其本身具有一定显著性；该商标曾被认定为驰名商标，且经过长期的宣传、使用，在行业内已具有较高知名度，对该商标的保护范围和保护强度应当与其显著性、知名度相适应。再结合智美公司在洗碗机上使用被诉标识的同时，还采取了一系列引人误解的行为相配合的事实，相关公众施以一般注意力，会误以为被诉“红日E家”洗碗机来源于广州红日公司，或者与“红日RedSun及图”品牌商品之间存在特定联系，被诉“红日E家”标识与“红日RedSun及图”商标构成相近似。故智美公司在与“红日RedSun及图”商标核定使用类别类似的洗碗机商品上，使用与其近似的“红日E家”标识，容易导致混淆，侵害了广州红日公司注册商标专用权。智美公司关于其在洗碗机商品上使用被诉“红日E家”标识的行为不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于智美公司注册并使用被诉域名的行为是否构成商标侵权的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。智美公司上诉称，广州红日公司无证据证实被诉域名www.redsun-gd.com的使用会造成相关消费者混淆误认，被诉域名的注册与使用不构成商标侵权。对此本院认为，被诉域名的注册与使用是否会使相关公众产生误认，可以从以下几方面予以考量：第一，该域名主体部分与“红日RedSun及图”商标的英文部分相同、含义一致。第二，智美公司不仅使用被诉域名网站经营与广州红日公司商品品类相同或类似的商品，还在网站采用与事实不符的“专注厨电自主技术研发20余年”等宣传语，易使人误以为其与成立、经营厨电类产品20余年的广州红日公司有关。更为重要的是，智美公司上述行为并非独立实施，其还与省级经销商、各终端门店相互配合，大范围实施了诸多混淆其商品来源的行为，与被诉域名网站相互影响、相互促进，进一度加强被诉域名混淆商品来源的可能和效果。第三，智美公司虽注册了第5920928号“RedSunhome”商标和第5920929号“REDSUNHOME”商标，但该两商标的含义均与“redsun”存在明显区别。且智美公司在其已注册该两商标的情况下，所注册的域名既非“redsunhome”，亦与其企业字号无关，而是其理当知晓的广州红日公司“红日”字号的英文翻译及“红日RedSun及图”商标英文部分，结合网站宣传内容，其误导相关公众的主观恶意明显。第四，如前所述，对“红日RedSun及图”商标的保护范围和保护强度应当与其显著性、知名度相适应。故智美公司将与广州红日公司“红日RedSun及图”商标英文部分相同的“redsun”作为其域名的主体部分进行注册，并通过该域名网站经营与广州红日公司商品类别相同或类似的商品，容易使相关公众产生误认，侵害了广州红日公司注册商标专用权。智美公司关于被诉域名的注册与使用不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题 智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均上诉认为，相关主体已履行提交财务账簿义务，本案并无证据证明侵权规模巨大，一审法院酌情判令智美公司赔偿5000万元、其他主体承担相应连带赔偿份额，明显过高。对此本院认为： 首先，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍，依法应承担相应法律后果。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】38号）第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，广州红日公司明确选择以侵权获利作为赔偿依据，并提交相关市场工作备忘、经销合同、审计报告、行业利率、宣传报道等证据，对智美公司等被诉侵权人的侵权获利情况已尽举证责任。在相关财务账簿、资料确实由智美公司等被诉侵权人掌控的情况下，一审法院根据广州红日公司申请，已当庭明确责令相关当事人提交2016年8月至2018年9月期间相关财务账簿和资料，并告知其逾期、虚假、隐瞒、不完整提交证据的法律后果。然而，智美公司未提交2016年及2018年财务账簿和资料，仅提交2017年相关财务资料。而该2017年财务资料中的分类统计表、主营业务收入明细账、库存商品明细账、记账凭证均为打印件，并无会计主管、出纳、经办、复核等人员的签字或盖章，无法确认其真实性；该主营业务收入及成本分类统计表单列本案江西红日公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司、河北广诺公司和其他客户，显然系专为本案诉讼而自行制作的表格；提交的原始记账凭证并不完整，无法与主营收入明细账与库存商品明细账一一对应；而且，如前所述，本案证据足以证明江西红日公司实施了销售被诉侵权产品的行为，智美公司在行为保全听证程序中也确认江西红日公司是其省级经销商，但智美公司提交的统计表中却显示江西红日公司的主营收入为0，明显有悖事实；相关销售数据亦与其微信公众号上“红日E家500多家终端店”“在杨凌地区，红日E家的三家门店，一年销售额高达千万”等宣传相去甚远。此外，本案证据显示智美公司在2016年已存在制造及销售被诉产品行为、行为保全裁定下达后仍组织工厂直销被诉产品，智美公司却以成立当年未有经营行为、行为保全裁定作出后已停止侵权行为为由拒不提交2016年和2018年相关财务账簿和资料。故一审法院认定智美公司未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍，并无不当。而本案其他当事人中，江西红日公司以其仅系代销为由拒不提交任何账簿和资料；河北广诺公司提交的主营收入总账、库存商品明细账、库存分类表等均系自行制作，且其上记载的凭证字号不连贯完整，其所提交的原始记账凭证也不完整；陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司也存在相关明细表和情况表专为诉讼而制作、提交的记账凭证不系统完整的情况。前述主体所提交的统计表格所显示的相关数据均与其在微信公众号、相关媒体上的宣传报道差距悬殊。在并未完整、全面、真实提供财务账簿、资料的情况下，前述主体仅将相关差距简单解释为虚假宣传，显然不能成立。因此，各上诉人无正当理由或拒不提交财务账簿，或提交并不完整真实的财务账簿，均未如实履行证据披露义务，构成举证妨碍，依法应承担相应不利法律后果。 其次，本案证据足以证明，广州红日公司关于赔偿5000万元经济损失的诉请理据充分。虽然本案各方当事人均不能充分证明权利人损失及被诉侵权行为所得利益的精确数额，但从本案证据和情况来看： （一）广州红日公司因侵权所受损失巨大。广州红日公司提交的2016年江西、河北、陕西、河南、新疆五省区市场工作备忘及对账情况，足以证明广州红日公司当年销售额减少7074.1万元。结合各方往年均能基本完成销售任务的历史情况，即使不能认定该7074.1万元的销售额减少均系因被诉侵权行为导致，但在没有其他反证的情况下，被诉侵权行为至少系造成该损失的主要原因。以此为基础，并考虑侵权行为从2016年8月开始、2017年侵权时间最长且规模最大、2018年只计算至当年9月且侵权规模明显缩减的情况，可合理推算广州红日公司在该五省区的三年销售额损失巨大，明显超出法定赔偿上限300万元。若将被诉侵权行为扩大至智美公司所宣称的红日E家全国500家终端门店，则广州红日公司因侵权行为所导致的损失将更为惊人。 （二）被诉行为所涉产品多、规模大、获利高。本案中，智美公司在中国能效标识网站备案的争议产品型号多达149种，其在官网与微信公众号自称“拥有以集成灶、红外线节能灶具……等系列为主的300多种产品，以红外集成灶为核心；公司具有系统化物流仓储中心，三大基地生产保障，1000余人优秀技术员工，6条自动化生产线……红日E家店面遍布全国”，“红日E家500多家终端店的铺设与良好发展势头，引起业内高度关注……在杨凌地区，红日E家的三家门店一年销售额高达千万”；河北广诺公司和陕西爱博公司微信公众号均宣称“购带劲，G疯狂”活动在当地现场成交金额分别高达600多万、突破2000万元，“（红日风暴集成E家）活动当天，部分红日E家经销商销售破百万，创造当地十几年来最高营销记录”等。以上事实反映被诉行为规模较大，被诉产品销售额较广州红日公司产品更多、获利更多。 （三）广州红日公司提供的证据证明了所在行业平均利润率情况。根据中国产业信息网发布的相关数据与行业分析，结合同行业相关公司披露的年度报告、广州红日公司对己方毛利润率的举证，一审法院认定厨电行业整体毛利率约为41%，具有合理性。而且，在销售终端开拓与品牌投入都系利用广州红日公司原渠道及知名标识的情况下，智美公司等被诉侵权人的相关投入成本更低，所得利润率理应高于行业平均利润率。 （四）司法救济力度应与广州红日公司的知名度相适应。如前所述，广州红日公司为维护“红日”标识，多年精心经营、持续投入，其商标早在2014年就曾被认定为驰名商标。司法对知名标识的保护及救济应与其知名度相匹配。从广州红日公司所列举证据来看，为消除被诉侵权行为引发的混淆影响、维护“红日”知名度，广州红日公司仅在2017年所支付的广告宣传费就达到1745万元。广州红日公司为经营和维护知名标识而作出的努力及付出应予考虑。 （五）本案被诉侵权行为性质恶劣，应予严惩。诚如一审法院所认定，被诉行为具有极强的设计性、整体性和目的性。在明知广州红日公司知名度的情况下，智美公司仍然联合广州红日公司合作十余年的原省级经销商，以受让和启用十余年前注册但搁置的商标作为掩护，利用广州红日公司原销售网点，通过集体改换门面、混同销售、虚假宣传等行为，意图将“红日E家”与广州红日公司的“红日”品牌相混淆，甚至达到将“红日”厨卫品牌取而代之的效果。被诉侵权行为处心积虑之深、攀附行为之劣、侵权规模之广，甚为少见。不仅如此，智美公司在一审法院作出行为保全裁定之后，还公开发表律师声明，鼓励其经销商继续销售被诉产品，并继续组织各地经销商开展工厂直销活动。在诉讼过程中，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司均多次出现出尔反尔、彼此推诿或举证妨碍等明显有违诉讼诚信的行为。可见，本案各上诉人对法律敬畏之心严重缺失，侵权恶意明显、情节严重，本案理应加重赔偿力度予以严惩。 综合以上因素，本院认为，一审法院全额支持广州红日公司关于赔偿经济损失5000万元的诉讼请求，并根据被诉侵权人的侵权情节及负责区域确定相应的连带赔偿责任，具有法律依据和事实基础，并无不当，本院予以维持。智美公司等上诉人如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应提供完整真实的财务账簿和资料进行实质性抗辩，而并非仅仅上诉声称侵权规模证据不足、行业利率不准确等。本案本非通过精确的财务审计来计算被诉行为的侵权获利或广州红日公司因侵权所受损失，而是结合在案证据和日常生活情理，合理认定广州红日公司经济损失5000万元诉请成立的裁量性赔偿。在各上诉人无正当理由拒绝提交其掌握的与被诉侵权行为相关的完整、全面、真实的财务账簿和资料，从而导致侵权获利无法直接查明的情况下，本院对其关于一审法院确定赔偿金额过高的抗辩不予支持。河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司还上诉称其销售的产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。但如前所述，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司主观上存在侵权意思联络，客观上分工合作，共同实施了侵害广州红日公司“红日”字号的不正当竞争行为，构成共同侵权，故河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司并非善意销售者，其关于免于赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，智美公司、江西红日公司、河北广诺公司、陕西爱博公司、郑州凯圣瑞公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费294050元，由上诉人广东智美电器股份有限公司负担169050元，上诉人江西省红日家电有限公司负担20000元，上诉人河北广诺商贸有限公司负担40000元，上诉人陕西爱博贸易有限责任公司负担50000元，上诉人郑州凯圣瑞商贸有限公司负担15000元。广东智美电器股份有限公司、江西省红日家电有限公司、河北广诺商贸有限公司、陕西爱博贸易有限责任公司、郑州凯圣瑞商贸有限公司已分别向本院预交294050元、38800元、67800元、81800元、30800元，其各自多预交的125000元、18800元、27800元、31800元、15800元，本院分别予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖海棠 …
更多...本院认为，本案为证券虚假陈述责任纠纷。根据中车公司、保千里公司、陈海昌的上诉意见和童爱平等七名董事的答辩意见，本案二审争议焦点包括：中车公司作为原告提起本案证券虚假陈述侵权之诉的主体是否适格；如中车公司主体适格，保千里公司是否因其虚假陈述的侵权行为而应向中车公司赔偿投资损失；如保千里公司需向中车公司承担赔偿责任，陈海昌和童爱平等七名董事是否应承担连带责任。一、关于中车公司作为原告提起本案证券虚假陈述侵权之诉是否主体适格的问题2016年6月21日，保千里公司公告《关于非公开发行股票获得中国证监会批复的公告》。2016年7月19日，中车公司与保千里公司签订《股份认购协议》，约定中车公司以每股14.86元的价格认购保千里公司非公开发行股份中的13383604股股票，新增股份锁定期为12个月。2017年8月9日，证监会经调查作出《行政处罚决定书》，认定保千里公司在中达股份公司破产重整过程中进行重组资产评估时，保千里电子公司向银信评估公司提供了两类虚假的意向性协议，致使披露的《报告书（草案）》中存在虚假陈述。中车公司以保千里公司存在证券虚假陈述给其购买的股票造成经济损失为由，提起本案侵权之诉。《证券法》（2014年修订）第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”依据上述规定，只要是证券市场上受虚假陈述行为侵害的投资者，无论是个人投资者，还是从事证券投资的机构都可以提起证券虚假陈述诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，虽然中车公司与保千里公司签订《股份认购协议》，但在中车公司认为因保千里公司证券虚假陈述造成损失的情况下，其既可以依据《股份认购协议》提起违约之诉，也可以依据证券法的相关规定提起侵权之诉。因此，一审认定中车公司提起本案侵权之诉为适格原告正确，本院予以维持。保千里公司以及陈海昌主张中车公司并非本案适格原告缺乏法律依据，本院不予支持。关于中车公司认购保千里公司非公开发行股票是否属于《证券虚假陈述若干规定》的适用范围问题。《证券虚假陈述若干规定》第二条第二款规定，本规定所称证券市场，是指发行人向社会公开募集股份的发行市场，通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场，证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场；第三条规定，因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：（一）在国家批准设立的证券市场以外进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。从上述规定来看，《证券虚假陈述若干规定》调整的是证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿法律关系，受侵害的对象是证券市场上的不特定投资者。正是基于证券市场上不特定投资者与侵权行为人并非“面对面”的交易，使得遭受损失的投资者难以证明其交易及损失与侵权行为之间的因果关系，为依法保护不特定投资者的合法权益，《证券虚假陈述若干规定》依据欺诈市场理论确立了因果关系推定原则。但对于特定投资者购买股票后因发行人虚假陈述行为受到侵害的，此种情形属于传统“面对面”的交易，与普通侵权纠纷并无本质差异，其可以单独对行为人提起违约损害赔偿诉讼或者侵权赔偿诉讼，《证券虚假陈述若干规定》亦排除了上述情形属于其适用的对象。因此，一审依据《证券虚假陈述若干规定》认定中车公司系本案适格原告属于适用法律不当，本院予以纠正。需要特别指出，虽然案涉交易并非《证券虚假陈述若干规定》的适用范围，但《证券虚假陈述若干规定》中有关虚假陈述实施日、揭露日、基准日以及损失的计算方式均属于技术性问题，其确定标准具有客观性，与证券虚假陈述侵害对象没有关联性，在其他证券虚假陈述侵权纠纷中亦可以参照适用。二、关于保千里公司是否因其虚假陈述的侵权行为而应向中车公司赔偿投资损失的问题如前所述，中车公司提起的本案侵权之诉属于普通侵权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据上述规定，普通侵权损害赔偿责任构成要件包括：损害事实的客观存在；损害行为的违法性；违法行为与损害事实之间的因果关系；行为人的过错。本案中，保千里公司在2014年底至2015年初破产重整过程中，旗下保千里电子公司向银信评估公司提供了4份虚假协议及5份含有虚假附件的协议，致使拟注入资产评估值虚增较大，构成《证券法》（2014年修订）第六十三条、第六十八条规定的所披露信息有虚假记载的违法行为，并受到证监会（2017）78号《行政处罚决定书》的行政处罚，构成证券虚假陈述。上述虚假陈述行为属于虚假记载的故意行为，受到了管理部门的从严处罚，一审认定保千里公司构成证券市场虚假陈述具有事实和法律依据，本院予以认可。可见，保千里公司的虚假陈述行为主观上存在过错、客观上具有违法性。现争议主要问题是保千里公司的虚假陈述行为与中车公司是否存在交易因果关系和损失因果关系，对此，本院分析如下：（一）交易因果关系的认定问题。根据《证券法》（2014年修订）第六十九条的规定，只要是在证券市场上受到虚假陈述行为侵害的投资者，均可以提起证券虚假陈述诉讼。无论是机构投资者，还是普通投资者，在证券交易中的身份均是投资者。由于交易市场和交易方式的差异，投资者在因果方面所面临的举证困难存在差异，法律对此设计了不同的制度。针对公开募集股份的发行市场和通过证券交易所报价系统进行的“非面对面”证券交易，《证券虚假陈述若干规定》采用交易因果关系推定原则，以减轻不特定投资者的举证责任，实现实质公平。针对向特定投资者发行股票、协议转让等“面对面”证券交易，《证券虚假陈述若干规定》并未纳入其适用范围，上述证券交易中因证券虚假陈述所产生的侵权纠纷属于普通侵权，根据侵权责任法的相关规定，特定投资者作为被侵权人应举证证明其投资决定与信息披露义务人的虚假陈述行为之间存在因果关系，并根据虚假陈述行为的类型采取不同的举证责任方式。对于信息披露义务人故意隐瞒或者遗漏本应披露的信息而未披露的证券虚假陈述行为，基于投资者难以就该消极事实对交易的影响进行举证，故只要投资者证明违法行为客观存在，就可推定交易因果关系成立；对于信息披露义务人主动披露不实信息的证券虚假陈述行为，基于投资者就该积极事实对交易的影响有相应的举证能力，应由投资者举证证明其受虚假陈述影响而作出投资决定，才可认定交易因果关系成立。保千里公司上诉主张中车公司作为机构投资者负有更高注意义务。本院认为，如前所述，无论是机构投资者，还是普通投资者，在证券交易中的身份均是投资者。投资者是否应负有更高注意义务，不应因其身份有所差别，而应根据交易市场和交易方式来确定。对于公开募集股份的发行市场和通过证券交易所报价系统进行的“非面对面”证券交易，投资者均是信赖上市公司披露的信息进行交易，机构投资者和普通投资者负有的注意义务一致，并不负有更高的注意义务；对于向特定投资者发行股票、协议转让等“面对面”证券交易，投资者不仅信赖上市公司披露的信息进行交易，还会通过实地调研等方式对投资可行性进行分析，同时由于投资门槛高、期限长，投资者均为专业投资者，应负有更高的注意义务。当然，投资者的注意义务应与其专业能力相匹配，不能将其等同于证券服务机构在信息披露审核中的注意义务。鉴于中车公司参与保千里公司针对特定投资者发行的股票，一审认定其应负有更高的注意义务正确，本院予以认可。需要指出的是，在“面对面”证券交易中投资者已完成交易因果关系举证证明义务后，则发生举证责任转移，如果信息披露义务人认为专业投资者未尽到注意义务的，应由信息披露义务人承担举证证明义务，从而推翻投资者合理信赖的主张。本案中，保千里公司于2016年1月28日公告的《非公开发行股票预案》中募集资金投资项目的可行性分析部分载明，在汽车主动安全系统前装市场，截至2015年6月底，公司已与比亚迪、长安、广汽、吉利、北汽福田等国内近40家汽车厂商签订合作协议，前装市场也有望形成爆发式增长。上述报告中的近40份合作协议包括了《行政处罚决定书》认定的9份虚假的意向性协议。保千里公司的虚假陈述属于主动披露不实信息，中车公司应承担交易因果关系成立的证明责任。为此，中车公司提供了其参与保千里公司非公开发行股票的《可行性研究报告》。该报告基于保千里公司《非公开发行股票预案》及相关年度报告等公开披露信息作出，其内容载明，2011-2015年，保千里的营业收入和净利润分别从8271万元和926万元增长到16.57亿元和3.72亿元，分别增长了20倍和40倍，年化复合增长率分别达到111.56%和151.77%，增长速度十分惊人。2016年第一季度，保千里实现营业收入5.96亿元，同比增长139%；实现归属于母公司所有者的净利润1.37亿元，同比增长124%。保千里汽车前装部分已取得重大突破，与长安、广汽、吉利等国内近40家汽车整车厂签订技术开发协议，展开紧密的技术合作，并在前装流程的不同阶段中持续推进。鉴于项目投资经济效益预期良好、风险可控、方案可行，建议投资参与此定增项目。上述《可行性研究报告》表明，中车公司参与保千里公司非公开发行股票的认购主要系基于保千里公司业绩增长较快的经营现状，以及对保千里公司未来成长空间和保千里公司股票上涨的预期，而《行政处罚决定书》认定的9份虚假的意向性协议对于保千里公司业绩以及未来市场预期具有明显影响。因此，一审认定中车公司认购保千里公司非公开发行股票受到保千里公司的虚假陈述行为影响，具有事实依据，本院予以认可。保千里公司、陈海昌上诉主张保千里公司的虚假陈述行为与中车公司认购股票之间没有交易因果关系，但并未提供证据证实中车公司知道或者应当知道案涉虚假陈述行为而进行投资。事实上，从案涉虚假陈述行为的具体情形来看，虚假意向性协议是保千里电子公司向评估机构提供的文件，且对于案涉重大资产重组事项，上市公司已聘请独立财务顾问、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等证券服务机构出具无保留审核意见。在各证券服务机构已经审核确认其内容不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的情形下，中车公司作为机构投资者亦难以对虚假意向性协议的真实性进行核查，不属于中车公司专业能力可以发现的虚假陈述，并未违反其注意义务。因此，本院对保千里公司、陈海昌的上述主张不予采纳。（二）损失因果关系的认定问题。证监会（2017）78号《行政处罚决定书》认定，保千里公司在中达股份公司破产重整过程中进行重组资产评估时，保千里电子公司向银信评估公司提供了9份虚假的意向性协议。保千里电子公司将上述虚假协议提供给银信评估公司，银信评估公司对保千里电子公司股东全部权益价值评估的结果为28.83亿元。银信评估公司对于保千里电子公司前装夜视业务板块的评估，主要依据有产品数量的意向性协议，包括上述存在虚假情形的9份协议，致使评估值虚增较大。依据《上市公司证券发行管理办法》（2006年施行）第三十八条规定，上市公司非公开发行股票的发行价格应不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十。保千里公司公告《非公开发行股票预案》，依据上述规定确定该次非公开发行股票的定价基准日为公司审议该次非公开发行股票的股东大会决议公告日（即2015年10月30日），发行价格不低于定价基准日前二十个交易日股票交易均价的90%（即13元/股）。保千里公司的虚假陈述行为会推高保千里公司股票交易价格，从而影响保千里公司非公开股票发行价格，最终推高中车公司的申购报价及认购价格。一旦保千里公司虚假陈述行为被揭露，其股价将随之下跌，从而对中车公司造成损失。因此，保千里公司的虚假陈述行为与中车公司的损失之间亦具有因果关系。（三）中车公司损失数额的认定问题。如前所述，关于中车公司的损失如何认定问题，可以参照《证券虚假陈述若干规定》相关规定来处理。本案中，首先应确定保千里公司的虚假陈述实施日、揭露日和基准日。一审参照《证券虚假陈述若干规定》第二十条、第三十三条的规定，认定保千里公司虚假陈述实施日为2014年10月30日、揭露日为2016年12月29日以及基准日为2017年4月11日正确，并进行充分阐述，本院不再赘述。中车公司上诉主张案涉虚假揭露日应为2017年7月12日，即保千里公司发布《行政处罚事先告知书》的时间。对此，本院认为，虚假陈述揭露日是指虚假陈述行为在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日，不要求达到全面、完整、准确的程度。2016年12月29日，保千里公司首次公告因信披违规被证监会立案调查，虽然公告没有具体信披违规行为，但是公告提到立案调查的原因是信披违规，而且证监会其后公布的处罚与立案调查事项对应一致。当日保千里公司的股票跌停报收。可见，交易市场对保千里公司的上述公告信息存在明显的反应。因此，一审法院认定2016年12月29日保千里公司首次公告因信披违规被证监会立案调查之日为本案虚假陈述揭露日，具有事实依据和法律依据。虽然保千里公司于2017年7月12日发布《行政处罚事先告知书》的内容更为详细，市场反应更为明显，但上述披露并非保千里公司虚假陈述首次被揭示，故中车公司上诉主张案涉虚假陈述揭示日为2017年7月12日缺乏充分的理据，本院不予采纳。中车公司上诉主张基准日应为2018年2月1日，即保千里公司2016年非公开发行股份可流通部分100%之日。对此，本院认为，虽然中车公司认购的股票锁定期12个月，至2017年7月27日才可流通，而保千里公司自2017年7月25日持续停牌，至2017年12月28日停牌才结束。但是，案涉虚假陈述行为被揭露后，市场即会作出反应，直至泡沫被挤净，股票价格趋向于真实反映其价值，这一价格趋势达到真实反映价值的起始日期，即为投资差额损失计算的基准日。此后，虚假陈述对相关股票的影响不复存在，股票价格变化与虚假陈述行为并无关联。事实上，保千里公司股票于2017年7月25日起停牌至2017年12月29日复牌期间，保千里公司又爆出庄敏涉嫌非经营性占用公司资金、银行抽贷、违规担保等重大利空消息，自2017年12月29日复牌后连续无量跌停。因此，自保千里公司虚假陈述于2016年12月29日被揭露至保千里公司上市可流通股票换手率达到100%的2017年4月11日，案涉虚假陈述行为对保千里公司股票的影响已经为市场所消化，股票价格已回归其本来价值。2017年4月11日之后特别是2017年12月29日复牌后股价的连续跌停，其原因是停牌期间保千里公司爆出的多项重大利空消息引起的叠加反应，与案涉虚假陈述行为不具有损失因果关系。中车公司因认购股票处于锁定期无法在2017年4月11日后进行交易，后续因保千里公司其他重大利空消息影响股价大跌，即使案涉虚假陈述行为没有发生，中车公司亦会受到损失，与案涉虚假陈述行为不具有损失因果关系。后续损失均属于因保千里公司因经营管理不善而导致，属于中车公司应承担的投资风险。因此，中车公司主张案涉虚假陈述基准日为2018年2月1日缺乏事实和法律依据，本院不予支持。鉴于案涉投资差额损失计算的基准日为2017年4月11日，股票基准价为13.323元，一审法院计算中车公司投资差额损失20570599.35元、投资差额损失部分的佣金5759.77元、印花税20570.60元、利息53065.70元，具有事实和法律依据，本院予以维持。中车公司上诉主张保千里公司应向其赔偿投资差额损失121168501.64元、佣金和印花税损失99477.22元和利息661293.78元缺乏理据，本院不予支持。保千里公司上诉主张上述损失中应扣除市场系统风险因素，一审对此已进行详细回应，本院予以认可并不再赘述。三、关于陈海昌和童爱平等七名董事是否应对保千里公司的赔偿债务承担连带责任的问题（一）陈海昌的法律责任认定。《证券法》（2014年修订）第六十九条规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员应当与发行人、上市公司就虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。本案中，庄敏时任保千里电子公司的董事长、总经理，主导保千里公司整个收购事项。陈海昌、庄明、蒋俊杰与庄敏构成一致行动关系，同属于共同收购人。上述四自然人在保千里公司重整过程中，违背《承诺函》，操纵上市公司进行虚假陈述行为，存在明显故意，构成共同侵权，一审认定上述四自然人应承担连带赔偿责任正确。陈海昌上述主张其不应承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。（二）童爱平等七名董事的法律责任认定。首先，从法律规定来看。根据《证券法》（2014年修订）第六十九条的规定，在证券虚假陈述责任纠纷案件中，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。虽然童爱平等七名董事作为被借壳方中达股份公司的前董事，因保千里公司虚假陈述行为而受到行政处罚，但证监会行政处罚童爱平等七名董事的依据是《证券法》（2014年修订）第一百九十三条第一款，即发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。上述规定中并没有明确要求在行政处罚时应对董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员的过错作出判断。可见，证券虚假陈述中行政处罚和民事侵权责任的法律依据不同，判定标准亦存在差异。因此，上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员因证券虚假陈述受到行政处罚，并不必然推定其存在过错并承担相应的民事赔偿责任。其次，从本案虚假陈述所涉及的信息来看。根据证监会在案涉《行政处罚决定书》中的认定，本案虚假陈述行为系中达股份公司在重组过程中，借壳方保千里电子公司向银信评估公司提供虚假意向性协议，故本案中达股份公司违法披露的信息并非当时上市公司中达股份公司自身的经营及财务信息，而是重组交易对方保千里电子公司提供的存在虚假记载的信息。该披露的信息对于庄敏及一致行动人而言是公司内部经营信息，其应保证信息的真实、完整；对童爱平等七名董事而言，并非公司内部经营，而是属于来源于公司之外他人提供的第三方信息，其注意义务应适度降低。最后，从童爱平等七名董事的履职情况来看。对于案涉重大资产重组事项，中达股份公司已依据上述《上市公司重大资产重组管理办法》的规定，聘请独立财务顾问、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等证券服务机构就重大资产重组出具了专业意见。同时，在中达股份公司重组期间，作为公司董事长的童爱平及公司财务负责人的王务云频繁往来江阴和深圳，经过多轮现场调研、反复磋商、洽谈，积极督促和安排上市公司聘请专业机构开展工作，依照规定落实了重组对方出具承诺保证资料的完整、准确、真实，应认定其履行了作为董事的勤勉义务。鉴于童爱平等七名董事在案涉证券虚假陈述民事侵权行为中并无过错，故一审认定其无须承担民事赔偿责任正确，本院予以维持。中车公司主张童爱平等七名董事应对保千里公司的赔偿债务承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中车公司、保千里公司和陈海昌的上诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费651446.38元，由中车金证投资有限公司负担548196.38元，江苏保千里视像科技集团股份有限公司负担51625元，陈海昌负担51625元。江苏保千里视像科技集团股份有限公司向本院多预交的受理费93424.97元，陈海昌向本院多预交的受理费93424.97元，由本院分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 秦 旺审判员 陈 颖审判员 陈韶妍二〇二〇年十二月十五日书记员 梁艳萍
更多...本院认为”部分，以圣景公司曾对李东、翁建宏提起仲裁追偿房款并获仲裁支持为由，认定合同继续履行，并据此进一步认定圣景公司依据该生效裁决书不享有房屋物权，混淆了物权与债权的效力，属法律理解和适用错误。三、一审法院根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定实施的系预查封行为，其查封对象是该商品房买卖合同中属于李东、翁建宏的权利，而非房产本身，故不得直接执行涉案房产。四、广州农商行会展支行应申请执行李东、翁建宏因支付房价款而形成的对圣景公司的合同债权，包括预售合同解除后属于李东、翁建宏的主张返还前期已支付价款的权利。广州农商行会展支行二审答辩称，不同意圣景公司的上诉请求。李东二审答辩称，一审判决认定事实正确、适用法律正确，请求维持一审判决。翁建宏、广州市嘉来艺工艺术品有限公司经二审法院合法传唤未到庭表明意见。经二审审查，一审法院查明事实无误，二审法院予以确认。二审期间，圣景公司提交了《广东省房地产预告登记证明》，拟证明李东、翁建宏为涉案房屋的预告登记权利人，其从未取得该房屋的所有权。经质证，广州农商行会展支行、李东均确认该证据的真实性、合法性、关联性。二审庭审中，圣景公司、广州农商行会展支行、李东均确认涉案房屋的登记产权人为圣景公司，预告登记权利人为李东、翁建宏，目前该预告登记尚未失效。二审法院认为：本案圣景公司以其为涉案2905房的产权人为由主张停止对该房产的执行。根据本案相关《广州市不动产登记查册表》及《广东省房地产预告登记证明》等材料反映，圣景公司为涉案2905房的产权人，李东、翁建宏为该房屋的预告登记权利人。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此可见，预告登记的法律性质为一种特殊的担保，即借助于不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现。预告登记效力属于物权性质，但是纳入登记的请求权本身却没有物权效力，只是登记这种公示的行为使得这种请求权具有了排他效力。经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有权人和其他物权人。本案中，李东、翁建宏与圣景公司签订了《预售合同》并办理了预告登记，该种经预告登记的权利可对抗不动产的所有权人。且根据已生效的（2014）穗仲案字第4685号裁决结果表明，该合同仍处于继续履行状态，李东、翁建宏须向圣景公司支付剩余楼款，同理圣景公司亦依约负有继续履行合同为李东、翁建宏办理过户登记的义务。而圣景公司至今并无提出解除合同的主张，预告登记尚未失效，故一审法院根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，对已办理预告登记的涉案房屋进行预查封，并无不当。鉴此，圣景公司上诉请求不得执行涉案房屋，缺乏法律依据，不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。对一、二审查明的事实，本院予以确认。在本院再审过程中，李东表示的确无力支付购房款，希望解除合同，拿回部分已付房款；圣景公司表示已解除合同，要求拿回涉案房屋。圣景公司提出已于2020年3月24日向李东、翁建宏邮寄了解除买卖合同的律师函，对方已于2020年3月28日签收，以此主张其行使了合同解除权。圣景公司还提出已于2020年9月3日向广州市天河区人民法院提交了《撤回强制执行申请书》，该院已签收，以此主张向执行法院申请撤回执行生效仲裁裁决要求李东、翁建宏支付4676256元购房款及违约金的请求。圣景公司、广州农商行会展支行的代理人向本院书面请求给予一定时间进行和解，但当事人并无达成和解协议；经本院组织调解，亦未能达成调解协议。本院再审过程中，圣景公司的代理人向本院提交代理意见称，李东、翁建宏并未获得涉案房屋的所有权，由于涉案房屋没有交付，李东、翁建宏也不享有涉案房屋的物权期待权。因李东、翁建宏支付第一期20%的购房款以后，至今未支付剩余房款，客观上已无法获得涉案房屋的所有权。对预告登记的房屋进行查封是预查封，并非正式查封，允许执行涉案预告登记房屋将侵害售房人合法权益。李东、翁建宏一直拒绝付款，圣景公司已向购房人发出了解除合同的律师函，涉案买卖合同已经解除，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，涉案房屋的预告登记已经失效。根据同案同判、类案同判的原则，本案应参照最高人民法院（2019）最高法民再299号进行判决，圣景公司作为讼争房产的权利人，可以申请解除查封、排除执行。本院认为，涉案房屋产权登记在圣景公司名下，李东、翁建宏作为预购人办理了涉案房屋的预告登记，本案争议的焦点是，涉案房屋能否作为李东、翁建宏的财产予以查封及能否作为李东、翁建宏可供执行的财产进行处置并用以清偿李东、翁建宏的债务。解决本案争议焦点，需要厘清以下法律关系：（一）商品房买卖的预告登记并不产生物权变动的效果。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，我国实行物权法定主义，不动产物权变动未经依法登记不能产生物权法上的效果。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”根据该规定可知，预告登记是在不动产登记簿中公示的、以将来物权变动为内容的预先登记，其效力在于排除、限制登记的不动产权利人行使处分权，保障预告登记权利人将来实现本登记。预告登记所登记的不是不动产物权，而是要求出让人履行商品房买卖合同、将来发生不动产物权变动的请求权，属于合同权益。故预告登记并不发生物权变动后果。本案涉案房屋仍登记在圣景公司名下，圣景公司依法为涉案房屋的物权人。（二）对办理了商品房买卖预告登记的房屋可以进行预查封。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”的规定，李东、翁建宏就涉案房屋办理了商品房预告登记，人民法院在李东、翁建宏作为债务人的执行过程中查封涉案房屋，仍属于预查封，符合该规定，并无不当。（三）人民法院预查封被执行人办理预告登记的房屋，所对应的仍然是查封以该房屋为标的的合同权益。人民法院查封的效力是禁止被执行人处分被查封的财产或财产性权利。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”的规定可知，预查封后，被执行人与出让人继续履行房屋买卖合同、被执行人取得预查封房屋的物权，则预查封转为查封，查封的效力及于房屋物权。预查封后，如果被执行人与出让人不能顺利履行完毕买卖合同，被执行人不能取得预告登记的物权，预告登记不能转为本登记，则查封效力不能及于房屋物权，但参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，被执行人因购买该房屋而产生的对开发商的金钱债权，执行法院可另行冻结。（四）人民法院处置预查封的预告登记房屋应符合法律、司法解释的规定。如前所述，对预告登记的房屋，人民法院的查封为预查封，并不等同于查封，在预告登记权利人取得本登记前，预告登记权利人对预告登记的房屋仅享有合同权益，并不享有物权，因此查封法院不能将预告登记房屋直接作为被执行人的财产进行处置。但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的规定，在保障出让人利益的前提下，可以处置涉案房屋。依据该规定，保障方式可以是申请执行人先行支付出让人剩余购房款，或者出让人同意处置房屋、从拍卖房屋款项中优先支付剩余购房款。（五）出让人通过诉讼或仲裁主张继续履行商品房买卖合同后，仍然可以作为物权人主张排除强制执行。因受让人不能按期支付对价，出让人请求受让人继续履行合同，符合鼓励合同继续履行原则。继续履行合同的判决，如果没有将房屋物权确认给买受人或者判决将房屋过户给买受人，则房屋仍然为出让人财产，其仍可基于所有人权益主张排除执行。本案一、二审判决认为，出让人对房屋出让金主张了请求权，就不能再就房屋所有权主张权利，否则就会出现既请求对价又主张物权的双重获利问题。对此，本院认为，其一，根据所有权转移是以付清房款为前提的约定，在房款未付清前，虽有生效裁判判决受让人支付对价，但并未改变房款未付清的事实。其二，请求受让人支付购房款的判决，显然不是确权判决或将房屋交付购房人的过户判决，二者法律效果不同。其三，如权利人主张了合同继续履行，法律效果上就视同放弃了所有权，则对出让人显失公平，将导致出让人不敢主张继续履行合同，造成违约泛滥，不利于保护正常市场秩序。本案二审判决还认为，出现受让人违约时，出让人在主张权利时可以请求继续履行合同，也可以请求解除合同，根据请求权竞合理论，当事人主张了继续履行合同，根据“一事不再理”原则，就不能再主张物上请求权。对此，本院认为，首先，如前所述，主张了继续履行合同，并未丧失物权及物上请求权。其次，这种情形并不构成请求权竞合。通说认为，请求权竞合是指同一法律事实符合不同法律规定的请求权条件，权利人就同一请求目的只能选择一个请求权行使。如承运人在运输过程中因交通事故致人损害，受害人可以基于合同关系主张违约损失赔偿，也可以基于侵权关系主张侵权损害赔偿，其请求目的都是损失赔偿。涉案出让人主张继续履行合同、请求支付房款，请求目的是转让对价；出让人主张自己为物权人、请求排除执行，请求目的是维护自己的所有人权益。两个诉讼的诉讼事由、保护的权利、诉讼请求均不相同，不属于请求权竞合。再次，这种情形也不构成“一事不再理”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。对比出让人提起的履行合同、支付房款诉讼与案外人异议诉讼可知，两诉的被告不完全相同；前诉的诉讼目的是尚欠的购房款，后诉的诉讼目的是阻却执行；两诉的诉讼请求，后诉的诉讼请求并非为了否定前诉。同时，提起支付购房款诉讼时，可能并未发生涉案房屋被作为受让人财产被强制执行的情况。因此，以请求权竞合或“一事不再理”不支持出让人的理由，依法不能成立。综上，本院认为，李东、翁建宏是涉案房屋预告登记的权利人，广州农商行会展支行作为债权人在要求李东、翁建宏承担支付金钱义务过程中，申请人民法院查封涉案房屋，符合《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定。圣景公司在诉讼中主张解除查封，没有法律依据，本院不予支持。但因李东、翁建宏并未取得涉案房屋的产权，本案预查封并未转为正式查封，涉案房屋不能作为李东、翁建宏的财产用于清偿李东、翁建宏的债务，且房屋产权人圣景公司未同意拍卖房屋、剩余购房款从变价款中优先支付，故执行法院不得在李东、翁建宏的金钱债务执行中拍卖涉案房屋。圣景公司对涉案房屋被执行法院拍卖提出异议，请求不得执行拍卖涉案房屋，依法有据，本院予以支持。一、二审判决驳回圣景公司不得执行涉案房屋的诉讼请求不当，本院予以纠正。圣景公司在本院再审过程中主张已行使商品房买卖的合同解除权、不再申请执行生效仲裁裁决，均属于二审判决生效后出现的新事实，其若以此主张李东、翁建宏的债权消灭、预告登记失效，应另循法律途径解决，本案不予处理。依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销广州市中级人民法院（2018）粤01民终3155号民事判决；二、不得执行广州市天河区；三、驳回广州圣景房地产开发有限公司其他诉讼请求。本案一、二审案件收费各100元，均由广州农村商业银行股份有限公司会展新城支行负担。本判决为终审判决。审判长 费汉定审判员 刘涵平审判员 陈可舒二〇二〇年十二月十八日书记员 黎云香
更多...本院认为，华升公司的主观恶意明显，侵权情节严重，故本案应适用惩罚性赔偿，以加大对恶意侵权行为的惩罚力度。根据《商标法》第六十三条第一款的规定，综合考虑本案华升公司的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素，本案应按照上述确定的赔偿基数的三倍确定赔偿数额。由于上述赔偿基数127.75万元的三倍已超过300万元，故对于欧普公司请求判令华升公司赔偿经济损失及合理费用共计300万元的主张，本院予以全额支持。 本院特别指出的是，知识产权侵权损害赔偿虽然以补偿权利人损失为主，但对于恶意侵权、情节严重的违法行为，人民法院将加大惩罚力度，显著提高违法成本。国家建立知识产权惩罚性赔偿制度，判定的赔偿数额超出实际损害数额，不仅为填平权利人的经济损失，更体现对故意加害人的惩罚，让侵权者付出沉重代价，使其不敢侵权、不再侵权，充分发挥法律的威慑作用，有效遏制知识产权侵权行为。在市场活动中，市场主体应当遵循诚实信用原则，充分尊重他人知识产权，通过诚实劳动和自我创新积累社会财富和创造社会价值，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的合法利益。 综上所述，原审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。欧普公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民终387号民事判决； 二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4434号民事判决； 三、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯欧普照明股份有限公司第1424486号、第4426527号注册商标专用权的行为，即立即停止在其生产、销售的台灯、小夜灯等灯类产品上以及相关的经营场所、网店网页上使用“⻮ ”、“⻯ ”、“⻰ ”及“⻱ ”等商标标识； 四、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在淘宝网、天猫网、阿里巴巴1688.com、京东网刊登声明消除影响（声明内容须经本院审核，刊登声明的相关费用由广州市华升塑料制品有限公司负担）； 五、广州市华升塑料制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向欧普照明股份有限公司赔偿经济损失及合理费用合计300万元； 六、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。 如果广州市华升塑料制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15400元，二审案件受理费30800元，再审案件财产保全费10000元，均由被申请人广州市华升塑料制品有限公司负担。再审申请人欧普照明股份有限公司已向本院预交的财产保全费5000元，本院予以退回。被申请人广州市华升塑料制品有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳财产保全费5000元。 本判决为终审判决。 审判长 王晓明 审判员 欧丽华 审判员 肖少杨 二〇二〇年四月二十二日 书记员 曹广欣
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