刑事抗诉书（李某诈骗案）_广东省广州市黄埔区人民检察院

广东省广州市黄埔区人民检察院

刑事抗诉书

穗埔检诉刑抗〔2020〕2号

广东省广州市黄埔区人民法院以（2019）粤0112刑初599号《刑事判决书》对被告人李某涉嫌非法经营、诈骗罪一案作出判决：被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元。公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的证据不足，不予以支持。

本院依法审查后认为，本案认定被告人李某犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但一审判决以证据不足为由对被告人李某犯诈骗罪的事实不予认定，属于认定的事实、采信的证据确有错误，导致定罪和量刑明显不当。理由如下：

一、一审判决未认定被告人李某构成诈骗罪，属认定事实和定性错误

经审查，法院未能全面客观评价被告人李某的行为，在认定被告人李某犯非法经营罪的同时，未正确评价被告人李某超出与**乙公司共同非法经营犯意之外的诈骗行为，仅认定被告人李某构成非法经营罪。法院认定事实错误，以致对本案定性错误。

被告人李某在协助**乙公司从事非法期货业务过程中，还有通过伪装身份冒充首席分析师、虚构盈利等方式骗取客户信任，隐瞒无实物交割、公司与客户是对赌关系、入金交易客户基本均为亏损等事实，谎称现货交易投资赚钱，诱骗客户进入**平台进行虚假现货交易。而后诱骗客户加大入金或频繁操作，并通过反向喊单，故意造成客户亏损，该行为符合诈骗罪的特征。具体分析如下：

（一）被告人李某具有非法占有被害人财物的主观故意

被告人李某作为**乙公司312会员单位**甲公司的法定代表人，也是非法获利人，其获利是来自被害人在**平台中的亏损、部分交易手续费以及递延费，而上述全部的获利均是来自被害人投入的资金，并没有其他收入来源。而其与被害人在**平台上实际是对赌关系，也就是说，客户盈利则会员单位亏损，客户亏损则会员单位盈利。因此被告人李某作为实际获利人与客户之间的对赌关系及其获利的来源决定了其在积极招揽客户时，必然是希望从客户手中非法获取其投入到平台的资金，其招揽客户参与交易是表象，是犯罪手段，主观目的是通过交易进行对赌时非法占有客户的钱款，即以交易为名，行诈骗之实，其对客户的财物具有非法占有的目的。

（二）被告人李某实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为

本案有明确的证据指向，被告人李某采取的虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人陷入认识错误，处分自己的财产在虚假的平台上“投资”。

1.“**乙公司”具有明显的操控投资输赢结果的行为，并无存在真实的投资行为

**乙公司通过向多元公司购买软件，搭建虚假的现货交易平台，非法进行无实物依托和交割的所谓标准化合约交易。但**乙公司不具有组织期货交易的资质，是非法组织期货交易活动。而实际上其搭建的平台就是在会员单位与客户之间进行对赌的平台，会员单位与客户之间是相冲突的利害关系。被告人李某在通过QQ、微信等方式招揽客户的过程中，虚构上述平台是真实合法的投资平台，并且冒充首席分析师，通过虚构盈利等方式骗取客户信任，隐瞒无实物交割、公司与客户是对赌关系、入金交易客户基本上均为亏损等事实，谎称现货交易投资赚钱，诱骗客户进入平台进行并无实物的所谓白银以及天然气、镍、铜等虚假现货交易，并对被害人进行投资指导，进一步骗取被害人的信任。其在与被害人夏某某的QQ聊天记录中，有发送**行情分析系统，并称“只要您这边按照我的操作指示来没有问题的”、“现在国内很多大型的交易所沥青已经下线，交易量少了所以才不好做。目前大量的资金流入白银以及天然气、镍、铜，所以操作起来比较活跃那么机会就多了”等话语，并且还假扮“印老师”、“饮水思源”等角色对被害人进行错误引导，导致被害人投入、处分大量财产到上述虚假平台“投资”，并最终造成巨额亏损。

在一审判决书中第28页第一段中认定“被告人李某通过成立公司，冒充金融分析师，采取夸大收益等方式，引诱客户进行平台交易，最终导致多名客户亏损”也对上述事实予以确认。因此，一审判决书认为被告人李某没有实施诈骗行为，是自相矛盾。本案客观存在被告人李某利用会员单位与客户之间对赌关系，实施诈骗行为骗得被害人夏某某信任，让被害人夏某某反向操作、自愿交出投资账户密码及账户操控权，而后被告人李某非法占有了被害人财物的事实。

2.被告人李某成立的**甲公司作为**乙公司的会员单位对客户盈利具有可操控性

现有证据可以证实，**乙公司可以通知**修改平台的K线走势图，且国际行情的K线走势图经过汇率换算后，与国内的会有不同。且会员单位可以提出对客户的账户进行受限、冻结或者注销。客户账户被限制、冻结之后客户不会建仓，冻结的资金还不能提供，客户还会出现卡盘和滑点。通过恶意引导客户交易产生亏损、限制或者冻结客户账户致使卡盘或者滑点延迟、期货价格下跌时强行平仓、鼓吹客户加大入金等方式达到让客户亏损的目的，并且客户频繁交易还会产生高额的手续费，从而实现对客户是否盈利的操控性。即使客户存在自行操作“投资”的情形，但是当客户盈利时会员单位申请控制、限制客户交易，客户的损失数额与会员单位及被告人的诈骗、控制行为具有因果关系。虽然自2016年6月29日至2016年8月26日期间，夏某某共完成了236次平仓交易，有94次实现单笔平仓盈利，142次单笔平仓亏损，有亏有盈，但是通过上述操作方式，客户总体上是难以实现盈利的。且根据证人证言，平台会监控重仓进入的客户、A/B仓的客户以及同一个IP的客户，防止其盈利并将情况报给会员单位，会员单位就可以申请对上述客户账户受限或冻结。因此即使短期内有客户盈利，也只能是说明诈骗行为还没有结束。长期来看平台和会员单位都是不可能让客户实现真正的盈利。被害人夏某某的财产损失证明了这一点，并且312会员单位（**甲）公司的10个客户在**平台的投资总计为亏损（其中仅1人只交易了1单盈利3100元，另1人为未交易，其余8人均为亏损）也可以证明。这也是会员单位在发现客户盈利过多则立马会采取各种措施方式限制盈利，并再通过上述方式使客户最终亏损，会员单位则获取客户的亏损、交易的手续费来获利，而客户亏损则只能通过不断入金来希望扭亏为盈但最终亏损巨大的根本原因。

3.被告人李某具有操控被害人夏某某账户的客观行为

一审判决书错误认定杜老师（“Mackyg”）操控被害人夏某某账户的行为与被告人李某无关，并据此认为被告人李某没有实施诈骗行为。对此，判决认定2016年8月2日至2016年8月4日杜老师（“Mackyg”）对被害人夏某某的账户进行异常且频繁操作。虽然杜老师系由被告人李某推荐，但本案再无证据证明杜老师异常且频繁的操作与被告人李某有关联。因被告人李某与夏某某之间存在对赌关系，被害人夏某某亏损则被告人李某盈利，此乃被害人夏某某亏损后的必然结果，无法据此反推杜老师系由被告人李某扮演或者说杜老师与被告人李某之间有进行频繁且异常操作的共谋。但法院的上述分析割裂了事物发展的进程，不符合常情常理。

对此，一是从“饮水思源”与被害人夏某某的关系分析，法院在判决书已明确认定“饮水思源”系由被告人李某扮演，且有录音、鉴定意见予以证实。且“饮水思源”和被害人夏某某的QQ聊天记录可证实“Mackyg”即杜老师系由“饮水思源”即被告人李某推荐给被害人夏某某认识。但根据前述证据分析，被告人李某明知本人与被害人夏某某存在对赌关系。在此情况下，被告人李某显然不可能向被害人夏某某推荐一个能够帮助被害人挽回损失而造成其本人亏损的人。因此，“Mackyg”不可能是非被告人李某本人及与其有共同诈骗犯罪故意的人。但关于是否还存在其他帮助被告人李某实施诈骗犯罪的人，被告人李某一直在侦查阶段稳定供述，其开始的安徽**甲公司只有他一人。直到庭审过程，因发现公诉人指控其操控被害人账户而辩称公司还有雇请其他员工。但其翻供没有合理理由，庭审中，被告人李某亦无法说清其他员工的情况，故应认定“Mackyg”是其本人。二是从“Mackyg”与被害人夏某某的接触后客观表现进行分析，根据“Mackyg”与被害人夏某某的QQ聊天记录，可见“Mackyg” 在加被害人夏某某QQ后就告诉被害人夏某某要入金才有可能挽回损失。事实上，也只有被害人夏某某继续入金，被告人李某才有可能继续其诈骗行为。而在被害人夏某某将账户密码告诉“Mackyg”，让“Mackyg”操作账户且大量入金后，数日内“Mackyg”就通过高买低卖、低买高卖将被害人的入金几近亏空。“Mackyg”的行为完全符合被告人李某的诈骗目的。“Mackyg”应为被告人李某本人。

4.司法实践中对本案类似行为的评价

经查，在与**乙公司有关的刑事案件中，对于会员单位的有关人员均以诈骗罪判处刑罚。如安徽省高级人民法院（2019）皖刑终56号刑事裁定书、浙江省慈溪市人民法院（2018）浙0282刑初1060号刑事判决书、河南省平顶山市中级人民法院（2019）豫04刑申80号、（2019）豫04刑申56号驳回申诉通知书等。

综上，从被告人李某的犯罪手段、款项流转可以看出，被告人李某以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗被害人的钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。同时，从**乙公司与**甲公司的关系来看，根据双方的协议书，**乙公司与**甲公司就被害人交易的手续费进行分成，**甲公司从被害人的亏损中获取利益，且被害人的亏损主要由被告人李某的欺诈行为导致，因此，被告人李某既实施了对**乙公司的非法经营犯罪帮助行为，又实施了具体的诈骗行为，其行为应当与**乙公司的非法经营行为有所区别，对其行为应当区分评价。被告人李某的行为还符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪处罚。

二、一审判决书量刑明显不当

根据广东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定，诈骗犯罪超过数额特别巨大50万元起点的，超过数额已满50万元不足250万元，可以增加一年至三年刑期。本案中，被告人李某犯罪诈骗罪，犯罪金额221多万元，应当在有期徒刑十一年至十三年的幅度内量刑。另被告人李某犯非法经营犯罪，应当对李某数罪并罚。

一审法院没有认定被告人李某犯诈骗罪，仅以非法经营犯罪判处被告人李某有期徒刑六年，属量刑明显不当。

三、本案的政治效果和社会效果

打击金融犯罪、防范化解金融风险是“三大攻坚战”的重要组成部分，亦是司法机关服务党和国家共组大局的重要内容。对此，更需要我们在个案处理过程中加强对案件事实和证据的把握，客观全面评价被告人的行为，切实维护被害人的合法权益，让当事人在每一起案件的处理过程中感受到公平正义。但由于法院错误认定犯罪事实，未认定被告人李某构成诈骗罪，被害人夏某某只能作为投资人通过司法机关追缴财物挽回损失，而不能通过民事途径挽回损失。2020年4月3日，被害人夏某某已经向本院提出抗诉请求。

综上所述，广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112刑初599号《刑事判决书》认定的事实、采信的证据确有错误，导致定罪和量刑明显不当。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定,特提出抗诉，请依法判处。

此致

广东省广州市黄埔区人民法院

广州市黄埔区人民检察院

2020年4月3日

附：

1．被告人李某现羁押于广州市黄埔区看守所（羁押期限至2024年8月3日止）。

2．本案卷宗材料5册。光盘2张。