尤某诈骗、信用卡诈骗二审刑事判决书

原公诉机关山东省莒南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤某，女，xxxx年xx月xx日出生于山东省莒南县，汉族，大学文化，莒南县人民医院职工，现住莒南县。2016年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被山东省莒南县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人徐前伟，山东方远律师事务所律师。

山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人尤某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二0一六年十一月九日作出(2016)鲁1327刑初523号刑事判决。原审被告人尤某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗罪
2012年底至2014年9月份，被告人尤某沉迷于网络赌博，亏掉家中积蓄，为赚回亏空，编造其姐夫经营红木家具店急需流动资金、其同学系银行职工需要揽储顶任务等虚假理由，承诺高息回报为诱饵，分别借被害人付某借人民币102万元、薛某人民币2万元、程某人民币27000元、高某人民币2万元、冯某人民币42000元、胡某人民币12万元、李海霞人民币104万元、臧金生（孙某）人民币2万元、孙彩梅人民币10万元、薛洁人民币68000元、李洁人民币367000元、梁立耐人民币3万元、曹霞人民币176400元、杜西元人民币18000元、徐霞人民币2万元、王静静人民币6万元、杜贵胜人民币47000元、陈维国人民币3万元、庄绪霞人民币3万元，共计借人民币3255400元。除部分用于支付利息，其他全部用于网络赌博。后因无力归还借款逃匿
以上事实，有经原审庭审质证的被害人付某、薛某、程某、刘某、高某、冯某等陈述，证人尤某1、尤某2、王某、陈某1、陈某2的证言，借条，银行卡流水账单，民事调解书，借款合同，AU8娱乐平台官方注册网站网页截图，莒南县人民医院出具的证明，到案经过，户籍信息，被告人供述等证据予以证实。
（二）信用卡诈骗罪
2012年至2014年底，被告人尤某为归还网络赌博造成的欠款，多次透支中国邮政储蓄银行股份有限公司莒南县支公司信用卡本金14990元，多次透支中国农业银行股份有限公司莒南县支公司信用卡本金16000元，多次透支中国建设银行股份有限公司莒南县支公司信用卡本金41586.95元，经发卡银行多次催收拒不归还，后在透支后逃匿。
以上事实，有经原审庭审质证的银行报案材料及催收记录、信用卡申请资料及交易记录、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人尤某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人尤某以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金72576.95元无法归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人尤某主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人尤某在判决宣告以前一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人尤某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四十五万元；被告人尤某诈骗所得3327976.95元予以退赔被害人。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。

本院认为，上诉人尤某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人尤某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人所提“上诉人只是向人借款，没有想骗取他人钱财的故意”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人明知自己已无还款能力，仍编造其亲属经营红木家具需资金周转等理由，以高息为诱饵，骗取大量资金用于网络赌博，并在输光后逃匿，据此可以认定上诉人具有非法占有他人财物的主观目的，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“胡某的12万元借款已经法院调解结案，不应计算在诈骗数额之内”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，被害人提起民事诉讼系其挽回损失的救济方式，并不影响对上诉人的行为进行刑法上的评价，且上诉人与被害人胡某达成调解协议后即逃匿，并未履行民事调解书的内容，所以该12万元亦应计算在诈骗数额之内。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“上诉人与银行办理了分期付款手续，不应该构成信用卡诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人虽与银行办理了分期付款手续，但并未按照分期付款协议按期还款，反而更换联系方式并逃匿，故分期付款协议并不影响本案的定性，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提“构成自首，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院已对上诉人的自首情节予以认定，并从轻处罚，本院不再重复评判，一审法院根据上诉人的犯罪数额、归案情况、认罪悔罪态度等综合考量，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但因诈骗被害人胡某的12万元已通过生效民事调解书的方式确定被害人的救济途径，所以应在退赔数额中予以扣除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：

一、维持山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327刑初523号刑事判决的第一项，即“被告人尤某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币四十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四十五万元”。
二、撤销山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327刑初523号刑事判决的第二项，即“被告人尤某诈骗所得3327976.95元予以退赔被害人”。
三、责令被告人尤某诈骗所得3207976.95元予以退赔被害人。
本判决为终审判决。

审　判　长　　侯培栋 审　判　员　　李殿基 代理审判员　　薛彩喜

书记员：刘文青