段某犯寻衅滋事罪二审刑事判决书

抗诉机关山东省单县人民检察院。
原审被告人段某（绰号“三豁子”），市民。因流氓行为于1986年被山东省菏泽地区劳动教养委员会劳动教养二年；因犯窝藏罪于2001年12月13日被山东省高级人民法院判处有期徒刑四年；因寻衅滋事于2004年2月17日被山东省单县公安局行政拘留十五日；因寻衅滋事于2011年1月17日被山东省菏泽地区劳动教养委员会劳动教养一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月28日被山东省单县公安局取保候审，2013年8月22日被山东省单县公安局刑事拘留上网追逃；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年4月10日被监视居住，同年10月10日被山东省单县人民法院取保候审。
辩护人谢怀庆，山东荣清律师事务所律师。

山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人段某犯寻衅滋事罪一案，于二〇一五年十二月二十二日作出（2015）单刑初字第239号刑事判决。宣判后，原公诉机关山东省单县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。山东省菏泽市人民检察院指派检察员田明丰、李慧出庭履行职务，原审被告人段某及其辩护人谢怀庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当。关于检察机关提出的“原审被告人段某取保候审期间逃跑后又投案应当构成自首”的抗诉意见。经查，我国刑法第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。据此，自动投案的时间是犯罪以后归案之前，包括两种情形：一是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，二是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。我国刑事诉讼法第六十四条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以采取拘传、取保候审或者监视居住。根据该条规定，取保候审是刑事强制措施的一种。被告人在被采取取保候审强制措施后逃跑，后投案并如实供述了犯罪事实，从时间上来看，既不是在犯罪被发觉之前，也不是犯罪被发觉后但尚未受到讯问或者被采取强制措施之前，不符合自动投案对投案时间的要求，已不具备自动投案的条件，故不应认定为自动投案，不能构成自首。此抗诉理由不能成立，不予采纳。关于检察机关提出的“不应对本案原审被告人段某适用缓刑”的抗诉意见及辩护人提出的“希望二审法院驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。经查，原审被告人段某因停车等琐事“借故生非”，随意殴打他人，虽然已足额赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，但寻衅滋事犯罪不仅侵犯了公民的人身权利，而且侵犯了社会管理秩序。原审被告人段某案发前有多次前科劣迹，且在公安侦查阶段取保候审期间有潜逃行为，人身危险性、主观恶性均较大，不排除有再次犯罪的可能性。综合考虑以上情节，原审被告人段某不符合适用缓刑的条件。检察机关提出的此抗诉理由于法有据，本院予以支持。辩护人提出的此辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

审判长 陈浩
代理审判员 王令己
代理审判员 庞宠

书记员： 靳影