曾某某敲诈勒索、寻衅滋事二审刑事裁定书

原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省郓城县，汉族，大专文化，原系山东省郓城县公安局民警，住山东省郓城县。因犯贪污罪于2010年4月12日被判处有期徒刑三年，2011年11月11日被假释释放，2012年3月24日假释期满。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人侯正华，山东君诚仁和律师事务所律师。
辩护人李同升，山东君诚仁和律师事务所律师。

山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控被告人曾某某犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，于二〇一八年七月三十日作出（2018）鲁1724刑初48号刑事判决。被告人曾某某不服，提出上诉，本院受理后，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
（3）山东省泰安市中级人民法院刑事判决书，证明2016年8月19日，刘某因犯受贿罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元，认定刘某通过其妻蔡某向杨某索取100万元，并安排杨某将100万元支付给曾某某用于平息对其个人的上访举报。
（4）曾某某举报网帖，证实“释然”于2009年5月5日发布网帖，曾某某实名举报刘某违规提拔干部、违规用地等问题及曾某某于2013年11月30日发布网帖举报郓城县检察机关对其打击报复。
（5）写给上级领导的信访件，证实2012年5月至9月，曾某某多次向上级部门及上级领导写信状告、举报刘某制造冤案、个人腐败等问题，若不及时解决就上传网络、群发网帖和视频。
（6）协议书、保证书、收条，证实2012年12月4日，富仕达公司法定代表人杨某与曾某某签订协议书（见证人李某3）、保证书，曾某某承诺以后不作相关上访（含信访），如再度上访纠缠，将全部款项退回，包括案件本身不再上访反映。同年12月10日曾某某书写了收到100万元的收条。
（7）工商银行网上银行电子回单、交易明细，证明2012年12月6日、10日富仕达公司账户（尾号6969）分两次各转账50万元至曾某某银行账户62×××45。
4.被告人供述和辩解
曾某某供述，从2008年11月开始，其实名举报刘某违规征地、违规提拔干部等问题。2009年3月，郓城县人民检察院以涉嫌贪污对其进行调查，后因犯贪污罪被判刑三年入狱服刑，2011年11月11日被假释释放。其认为不存在贪污犯罪，对此非常不满，怀疑是刘某指使，继续向上级写信举报和上网发帖反映刘某的个人腐败问题及指使司法机关对其打击报复。2012年６月，郓城县公安局局长李某1、副局长陆某及李某2等人开始多次做工作，让其不要再上访举报刘某，可以给其经济补偿，其提到因被刘某冤枉入狱，母亲和妻子都生病，家庭很困难，后经多次商谈，陆某告知其只要不再上访举报刘某，刘某愿意协调给其100万元。后陆某告知其经刘某和蔡敬华协调，由富仕达公司杨某支付给其100万元，让保证不再举报刘某，后其与富仕达公司签订协议并出具了保证书，协议书内容为“因其经济困难，富仕达公司作为公安局共建单位，自愿无偿援助其100万元，其承诺永不上访”。后其工商银行卡收到两笔50万元转账款，共计100万元。郓城县公安局与任何企业都没有共建单位关系。这100万元全部用于归还母亲和妻子生病治疗费用及聘请律师等所欠费用。
二、寻衅滋事的事实
被告人曾某某因不满自己被判刑、停发工资等原因，于2015年9月至2017年3月，使用昵称“大潮拍案”的新浪账户，在优酷网站上传“曾某某冤案大揭秘（第1-4集）”，使用昵称“焦点访谈i”的新浪微博账户上传“比黑暗还黑暗的地方”等视频，并发表“抬棺决斗檄文”、“抬棺决斗宣言”等帖文，多次辱骂国家司法机关及工作人员韩文进、张万松、郑建生、周玉华等个人，造成恶劣的社会影响。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予以认证的下列证据证实：
1.物证作案工具手机、台式电脑、笔记本电脑等；
2.电子数据
（1）菏泽市公安局远程勘验工作笔录，证实网上涉及郓城曾某某的相关信息共122条，其中，2015年9月10日，网民“大潮拍岸”在优酷网站上传视频“曾某某冤案大揭秘（第1-4集）”，点击数8680；2017年5月1日，网民“焦点访谈i”在新浪微博发表帖文“抬棺决斗宣言”，点击数31334；2017年5月14日，网民“焦点访谈i”在新浪微博发表帖文“抬棺决斗檄文！”，点击数883。
（2）菏泽市公安局电子数据检验报告，证实在曾某某笔记本电脑内提取了“曾某某冤案大揭秘第1-4集”等视频文件2个，图片88张，抬棺决斗宣言等文档45个；在曾某某台式电脑内提取“全程揭秘山东第一冤案”等文档204个及视频文件19个，图片204张；通过曾某某黑色苹果手机、华为手机登录微信账号×××昵称：山东第一冤案：曾某某及新浪微博账号×××：57×××61等，提取手机内的图片、视频、文档及微信聊天内容等，发现该微信曾某某加入群134个，微信好友2247人及相关文章发布转发的情况。
（3）关于新浪微博账号“焦点访谈i”发帖情况说明及帖文，证明新浪微博账号“焦点访谈i”于2017年３月10日至5月22日，在互联网发表“抬棺决斗檄文”、“如此判决真坑爹”等帖文７篇，点击数共83632条。
（4）北京微梦创科网络技术有限公司出具的《关于曾某某敲诈勒索案说明》函复及光盘，证实微博用户“焦点访谈i”注册信息，×××：57×××61，微博注册时间：2015年10月1日及微博内容、微博内视频内容等，其中在视频“比黑暗还黑暗的地方”中，曾某某言辞激烈辱骂郓城县人民检察院、郓城县人民法院、山东省高级人民法院等司法机关。
（5）巨野县公局刻录光盘，证实“曾某某冤案大揭秘1-4集”和“抬棺决斗宣言”等视频内容，其中“曾某某冤案大揭秘（第1-4集）”中第一集、第二集言辞激烈辱骂国家行政、司法机关及个人韩文进、张万松、郑建生等，抬棺决斗宣言、抬棺决斗檄文等言辞激烈辱骂国家司法机关工作人员韩文进、周玉华等。
3.被告人供述
曾某某供述，因怀疑韩文进、周玉华、郑建生等与其被判刑有关，在网上使用“大潮拍案”等网名多次发帖举报，“抬棺决斗檄文”、“抬棺决斗宣言”、“抬棺决斗之后―斗法宣言”、“如此判决真坑爹”等帖文和视频是其制作发表的。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，并予以认证的下列证据证实：
（1）常住人口信息，证实被告人曾某某于xxxx年xx月xx日出生。
（2）指定管辖决定书，证实本案由山东省菏泽市中级人民法院指定管辖。
（3）罪犯档案资料，证明曾某某因犯贪污罪被判刑三年，刑期自2009年3月25日始至2012年3月24日止，2011年11月11日被假释，至2012年3月24日假释期满。
（4）监察局文件，证明2016年6月2日，被告人曾某某被开除公职。
原审法院认为，被告人曾某某敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪；在信息网络上辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为还构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。被告人曾某某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚；庭审中对寻衅滋事罪能够认罪悔罪，酌情从轻处罚。被告人曾某某违法所得，依法应予追缴；作案工具，应予没收。根据被告人曾某某犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：一、被告人曾某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人曾某某违法所得人民币一百万元予以追缴。三、扣押在案的作案工具手机、电脑等，由巨野县公安局予以没收。
宣判后，被告人曾某某不服，提出如下上诉理由：1.一审判决认定上诉人犯敲诈勒索罪属认定事实错误，证据不确实、不充分。上诉人没有采取威胁、要挟、恫吓等手段迫使被害人刘某交出财物，而是经过证人反复做工作协商后获得的，一审法院认定的证人证言不是证人自身亲自感知的事实，不具有客观性，应当予以排除。上诉人向有关部门写反映材料或举报材料是法律赋予的权利和义务，不能视为敲诈勒索行为。2.一审判决认定上诉人犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年，量刑重。上诉人在信息网络平台发帖目的不是出于寻求精神刺激等不健康目的，而是发泄内心不满情绪，主观恶性小，应予从轻处罚。3、一审判决认定上诉人属累犯，应从重处罚，属认定事实错误。
辩护人发表的辩护意见与上诉理由基本相同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人及辩护人提出的“一审判决认定曾某某犯敲诈勒索罪的事实错误，证据不确实、不充分”的上诉理由及辩护意见。经查，2012年曾某某多次通过网络、报纸、给上级领导写信等多种方式举报刘某。在李某1、陆某等人做曾某某的息访工作过程中，曾某某提出了经济补偿的要求，后通过“讨价还价”，确定由刘某支付给曾某某100万元。曾某某提出敲诈勒索的事实，不仅有被害人陈述，还有多名证人证实。上诉人曾某某在主观上不仅有索要财物的意思表示，在客观实施了威胁的行为，亦因此获取了100万元，上诉人曾某某的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。故此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人提出的“证人证言不是证人自身亲自感知的事实，不具有客观性”的上诉理由。经查，本案中的证人李某1、陆某、曾某2、李某2等人均直接参与了协调曾某某上访举报刘某一事，且本案中证人证言的制作程序合法，因此上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“一审判决上诉人犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年，量刑重”的上诉理由及辩护意见。经查，曾某某在2015年9月至2017年3月期间，在新浪微博、优酷网站多次发帖文、视频，多次辱骂国家司法机关多名工作人员，社会影响恶劣。一审法院根据上诉人曾某某的犯罪事实和犯罪情节判处其有期徒刑四年并无不当。上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出的“曾某某不构成累犯”的上诉理由及辩护意见。经查，山东省菏泽市中级人民法院（2010）菏刑二终字第7号刑事判决书、罪犯档案资料等证据证实，上诉人曾某某因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，刑期自2009年3月25日始，2011年11月11日被假释，至2012年3月24日假释期满。《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”，因此上诉人曾某某构成累犯。故上诉人的此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款之规定，裁定如下：

审判长 赵明军
审判员 王英超
审判员 于莉

书记员： 王永帅