上海宝妮服饰有限公司与上海龙某工贸有限公司承揽合同纠纷一案

上海宝妮服饰有限公司
徐忠辉（上海郑传本律师事务所）
上海龙某工贸有限公司
杜成勇（上海鸣霄律师事务所）

原告（反诉被告）上海宝妮服饰有限公司，住所地上海市中江路858号。
法定代表人赵炳新，董事长。
委托代理人徐忠辉，上海市郑传本律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海龙某工贸有限公司，住所地上海市南汇区祝桥镇振兴路81号101室24号。
法定代表人童军，经理。
委托代理人杜成勇，上海市鸣霄律师事务所律师。
原告上海宝妮服饰有限公司（简称“宝妮公司”）与被告上海龙某工贸有限公司（简称“龙某公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2004年10月28日受理，依法适用简易程序，由审判员张瑾独任审判。审理中，原告提出财产保全申请，经审查，本院于2004年11月1日作出民事裁定，并已冻结被告银行存款6,391.01元。被告龙某公司在举证期限内提起反诉，本院依法合并审理。2005年2月7日，本案转为普通程序，并依法组成合议庭审理。2004年12月9日、2005年3月3日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐忠辉及被告的法定代表人童军、委托代理人杜成勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对争议焦点1，宝妮公司提供其与龙某公司于2004年7月7日签订的《工矿产品购销合同》一份，合同约定由龙某公司提供兔毛大衣呢3,000米，总金额225,000元，预付30％，全部货款10月底结清，同时在合计金额一栏内写明“预付定金柒万元整”；一张号码为EP075745的支票存根，收款人是龙某公司，金额为70,000元，用途为“面料定金”，并由龙某公司法定代表人童军签名。
龙某公司对上述两份证据提出异议，认为合同中“预付定金柒万元整”系宝妮公司单方添加，支票存根用途一栏的“定金”也是宝妮公司事后添加。为此，龙某公司提供其所持有的《工矿产品购销合同》一份，该合同除了无定金约定外，其余内容与宝妮公司提供的合同一致。
宝妮公司对龙某公司提供的合同无异议，同时解释在合同签订后其交付70,000元时，经双方协商同意该70,000元作为定金，故由其财务人员在合同上添加了定金的内容。
根据双方当事人上述举证、质证意见，本院认为，宝妮公司提供的合同中有关定金的内容系其添加，而龙某公司所持合同中无该定金内容，龙某公司对此亦不予认可，因而宝妮公司所称添加是经双方协商同意无事实依据，其单方所添加的定金内容应为无效。宝妮公司提供的支票存根，虽然有龙某公司法定代表人童军的签字，但童军提出签字时未写明“定金”，而该支票存根系宝妮公司开具，又保存在宝妮公司，双方签订的合同中亦无定金的约定，单凭该份支票存根无法证明宝妮公司的定金主张。龙某公司提供的合同经宝妮公司质证并无异议，故就争议焦点1中双方提供的证据，本院采纳龙某公司提供的合同，对宝妮公司提供的合同及支票存根不予采纳。据此，本院认定宝妮公司支付龙某公司的70,000元系预付款，而非定金。
针对争议焦点2，龙某公司提供下列证据:①2004年7月7日其与宝妮公司签订的《工矿产品购销合同》一份（同上），合同除约定兔毛大衣呢的数量、价款、交货时间和付款期限外，另约定“颜色按来样，每只色不少于300米，风格按来样标准，手感和来样近似”。龙某公司对此解释为进行批量染色时一大缸就是300米，所以双方约定每种颜色不少于300米，并先由龙某公司提供风格样布，经宝妮公司对风格确认后再提出颜色要求进行染色；②龙某公司于8月10日委托快递公司向宝妮公司寄递材料的快递回单一份及驼色呢布料一小块，并说明其于2004年8月10日即通过快递公司向宝妮公司提交风格样布要求对方进行确认，所交样布与现提交的驼色呢布料相同；③2004年8月23日宝妮公司快递给龙某公司的确认小样二块，要求龙某公司按此两种颜色各做一小缸。龙某公司认为宝妮公司在对其风格样确认后却提出两种颜色各做一小缸，而一小缸仅为50米，远远少于合同约定的3,000米，故其不能接受；④龙某公司于2004年10月12日发给宝妮公司的信函一份及邮寄凭证（0839）、邮局查询答复函，信函主要内容系告知因宝妮公司未提出确认意见及颜色数量致使其无法交货，且坯布已全部完成，不同意取消定单；查询答复函明确0839信件已于2004年10月13日由宝妮公司签收。
宝妮公司对上述证据①无异议，亦同意按合同约定应先由龙某公司提交风格样，经其确认后再提出颜色要求进行染色；对证据②不予认可，认为2004年8月10日其确实收到龙某公司快递的风格样，但并非龙某公司庭审中所提供的样布；对证据③无异议，但认为因龙某公司提交的风格样与合同所附样布不同，其向龙某公司提出后，经协商其同意龙某公司退回50,000元，另外再生产两种颜色布料，故其提交龙某公司两种颜色样布并要求各生产一小缸，一小缸的数量应为300米；对证据④不予认可，信函未收到，查询答复函则无法证明其收到的就是该份信函。同时，宝妮公司亦提交如下证据:a、布料一小块，以此说明订立合同时其提交龙某公司的样布实样；b、染色布料一块，并说明此即为龙某公司快递的样布；c、龙某公司发给宝妮公司的信函一份，信函内容与龙某公司提交的证据④相同，但落款日期为2004年11月12日，提出此系龙某公司在其起诉后所写，内容不符合事实。
龙某公司对上述证据a不予认可，认为此非合同所附样布，而合同所附样布其已交生产厂家，无法提供；证据b并非其提交宝妮公司的风格样布；对证据c无异议，但认为落款时间系笔误。
根据双方当事人上述举证、质证意见，本院认为，龙某公司提供的证据①、③因宝妮公司无异议，本院予以采信；龙某公司提供的证据②及宝妮公司提供的证据a、b均无其他证据相印证，对方又予否认，故本院不予采信；双方提供的信函，除落款时间不同外内容一致，龙某公司对其作出的解释提供了查询答复函，而宝妮公司未能进一步举证以证明其2004年10月13日收到的系龙某公司其他信函，对此本院采纳龙某公司的证据，确认该信函于2004年10月12日寄出。虽然对合同所附样布及龙某公司寄出的风格样布均无法确认，但根据双方关于先确认布料风格后再提出颜色要求进行染色的一致陈述，宝妮公司在收到龙某公司的风格样布后未提出异议，并提供龙某公司两块颜色样布要求染色的行为，应认定是对龙某公司提交的风格样布的确认。双方所订合同约定大衣呢数量为3,000米，但宝妮公司在确认风格样后却单方提出两小缸的数量要求，而两小缸的具体数量既使如宝妮公司所述600米，也与合同约定数量相去甚远，由此造成合同无法履行。据此，本院认定宝妮公司违约，对此应承担违约责任。
针对争议焦点3，龙某公司提供下列证据:①2004年7月8日龙某公司与上海龙桥毛纺织有限公司（简称“龙桥公司”）签订的《工矿产品购销合同》一份及龙桥公司营业执照，合同约定由龙桥公司供应龙某公司兔毛大衣呢3,000米，总价75,000元，于8月底交货，原料及颜色样由龙某公司提供；②湖州市南浔通富纺织原料有限公司（简称“通富公司”）于2004年7月10日向龙某公司开具的兔毛磅码单二张、龙某公司于2004年7月13日、同年8月25日支付通富公司货款130,000元的付款凭证二张、龙某公司于2004年7月11日向龙桥公司开具的兔毛送货单二张；③龙桥公司于2004年8月12日发给龙某公司的函，告知3,000米兔毛大衣呢坯布已全部完成，并催促提供颜色样；④龙桥公司于2004年9月2日发给龙某公司的函，告知因龙某公司不提货，其将以每米50元的价格将面料出售他人以偿付其75,000元加工费及15,000元违约金；⑤龙桥公司2004年10月18日的出库报表三张，退回龙某公司兔毛大衣呢1,217.40米。龙某公司称其购买原料后委托龙桥公司加工，因宝妮公司的违约，使其与龙桥公司签订的合同无法履行，龙桥公司在将布料染色后出售其中部分以付加工款和违约金合计90,000元，其余布料退回龙某公司，现大部分布料已被其处理。故要求宝妮公司赔偿利润损失20,000元和直接损失90,000元。
宝妮公司对上述证据的真实性提出异议，认为龙某公司的法定代表人童军系龙桥公司的股东之一，两公司之间存有利害关系，并提供龙桥公司的章程、股东会议纪要及验资报告，证明龙桥公司的股东之一系童军，其出资额为40,000元。
龙某公司对上述证据均无异议，但认为童军仅代表个人出任龙桥公司股东，此并不影响两公司之间的业务往来。
根据双方当事人上述举证、质证意见，本院认为，龙某公司对宝妮公司提供的龙桥公司工商材料无异议，本院对此证据予以采纳。龙某公司提供的上述证明损失的依据，由于龙桥公司的股东之一系龙某公司法定代表人，两者之间存在一定的利害关系，从而降低了龙桥公司出具的证据的证明力；同时，按宝妮公司和龙某公司之间的约定，应先由龙某公司提交风格样布经宝妮公司确认，而在未得到确认时即盲目进行坯布的批量生产，由此产生的扩大损失应由龙某公司自负；在龙桥公司提出低价出售布料并扣除20％违约金的要求时，龙某公司未能采取积极措施进行妥善处理，而是听之任之，其对该部分的损失亦负有责任；龙某公司购进原料后委托龙桥公司加工，加工的布料除其中部分被龙桥公司低价出售外，其余退回了龙某公司，而退回的布料大部分已被龙某公司处理，在该笔业务中龙某公司最终是否存在90,000元的直接损失缺乏足够依据，故对此难以认定。由于宝妮公司的违约行为，使双方订立的合同无法履行，亦使龙某公司丧失了一定的可得利润，现龙某公司提出20,000元的利润损失，并无不当，应予支持。
综上，本院认为，宝妮公司和龙某公司所签订的合同名为购销合同，但根据合同的具体内容看，符合承揽合同特征，应确认为承揽合同。合同订立后，宝妮公司支付了70,000元预付款，但此后由于宝妮公司在确认龙某公司提交的风格样布后却未按约提出色样和数量，致使合同无法履行，对此宝妮公司应承担违约责任，其应赔偿由此造成龙某公司的利润损失20,000元。而龙某公司提出的其余损失请求，缺乏足够证据，本院不予支持。同时，因合同实际未履行，龙某公司收取的合同预付款应予退回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条  和第一百一十三条第一款  之规定，判决如下:
一、本诉被告上海龙某工贸有限公司应退还本诉原告上海宝妮服饰有限公司预付款人民币70,000元；
二、反诉被告上海宝妮服饰有限公司应赔偿反诉原告上海龙某工贸有限公司损失人民币20,000元；
上述两项相抵，上海龙某工贸有限公司应返还上海宝妮服饰有限公司人民币50,000元，此款由其于本判决生效后10日支付；
三、本诉原告上海宝妮服饰有限公司和反诉原告上海龙某工贸有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案本诉案件受理费人民币4,310元、财产保全申请费人民币1,245元，合计人民币5,555元（均由本诉原告预交），由本诉原告上海宝妮服饰有限公司负担2,225元，本诉被告上海龙某工贸有限公司负担3,330元；反诉案件受理费人民币3,870元（已由反诉原告预交），由反诉原告上海龙某工贸有限公司负担3,060元，反诉被告上海宝妮服饰有限公司负担810元。上海龙某工贸有限公司负担之款，扣除预交之款，不足部分由其于本判决生效后7日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

综上，本院认为，宝妮公司和龙某公司所签订的合同名为购销合同，但根据合同的具体内容看，符合承揽合同特征，应确认为承揽合同。合同订立后，宝妮公司支付了70,000元预付款，但此后由于宝妮公司在确认龙某公司提交的风格样布后却未按约提出色样和数量，致使合同无法履行，对此宝妮公司应承担违约责任，其应赔偿由此造成龙某公司的利润损失20,000元。而龙某公司提出的其余损失请求，缺乏足够证据，本院不予支持。同时，因合同实际未履行，龙某公司收取的合同预付款应予退回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条  和第一百一十三条第一款  之规定，判决如下:

一、本诉被告上海龙某工贸有限公司应退还本诉原告上海宝妮服饰有限公司预付款人民币70,000元；
二、反诉被告上海宝妮服饰有限公司应赔偿反诉原告上海龙某工贸有限公司损失人民币20,000元；
上述两项相抵，上海龙某工贸有限公司应返还上海宝妮服饰有限公司人民币50,000元，此款由其于本判决生效后10日支付；
三、本诉原告上海宝妮服饰有限公司和反诉原告上海龙某工贸有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案本诉案件受理费人民币4,310元、财产保全申请费人民币1,245元，合计人民币5,555元（均由本诉原告预交），由本诉原告上海宝妮服饰有限公司负担2,225元，本诉被告上海龙某工贸有限公司负担3,330元；反诉案件受理费人民币3,870元（已由反诉原告预交），由反诉原告上海龙某工贸有限公司负担3,060元，反诉被告上海宝妮服饰有限公司负担810元。上海龙某工贸有限公司负担之款，扣除预交之款，不足部分由其于本判决生效后7日内交纳本院。

审判长：徐俊
审判员：周士钧
审判员：张瑾

书记员：张毅