刘某某虚开增值税专用发票二审刑事判决书

山西省忻州市人民检察院
刘某某
张培义（北京德恒（太原）律师事务所）
王晓亮（北京德恒（太原）律师事务所）

原公诉机关山西省忻州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，高中文化，捕前住河北省保定市曲阳县。
2012年11月2日因涉嫌虚开增值税发票罪被忻州市公安局刑事拘留，2012年11月22日，经忻州市人民检察院批准于次日被执行逮捕，现羁押于忻府区看守所。
辩护人张培义、王晓亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。
山西省忻州市中级人民法院审理忻州市人民检察院指控被告人刘某某犯虚开增值税发票罪、抽逃出资罪一案，于二○一三年六月二十六日作出（2013）忻中刑初字第34号刑事判决。
被告人刘某某不服，提起上诉。
本院审理后，于二○一三年十二月十三日作出（2013）晋刑二终字第186号刑事裁定，撤销原判，发还重审。
忻州市中级人民法院于二○一五年一月二十一日作出（2014）忻中刑初字第78号刑事判决。
被告人刘某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。
现已审理终结。
原判认定:
（一）虚开增值税专用发票犯罪事实:
2010年刘某某出资300万元，石军峰出资200万元成立了定襄县峰鑫矿业有限公司，该公司法人代表为周某某，实际经营者为刘某某、石军峰（因涉嫌虚开增值税专用发票罪被山东省东营市公安局刑事拘留）和王剑（因涉嫌虚开增值税专用发票罪被忻州市公安局上网追逃）。
该公司成立后，在无煤炭经营许可证的情况下违法超范围经营煤炭业务，从山西、内蒙等地购煤，发往河北、山东等用煤企业。
因正规用煤企业需要增值税专用发票，而被告人刘某某、石军峰、王剑是从不带票的煤炭企业便宜购得煤炭。
在进销项不平衡的情况下，被告人刘某某、石军峰和王剑三人商量，由王剑以票面金额9％的价格通过中间人购买增值税专用发票，以填补进项不足。
其购票程序是由中间人收集买油不要票的人或企业，并将买油款通过中间人转账到定襄峰鑫公司，定襄峰鑫公司又将油款转账到山东的石化企业，山东的石化企业卖油后，开具了受票企业为定襄峰鑫公司的增值税专用发票。
经税务机关认定:确认虚开并已抵扣的1份增值税专用发票，金额3339593.33元，税额567730.87元。
（二）抽逃出资犯罪事实:
2010年2月1日，被告人刘某某与石军峰（以周某某名义）共同出资500万元在定襄县工商局注册成立定襄县峰鑫矿业有限公司。
该公司成立后被告人刘某某即伙同石军峰于2010年2月5日将注册资本全部抽逃。
认定上述事实的证据如下:
1、接受刑事案件登记表及立案决定书证实忻州市国家税务局于2012年4月5日向忻州市公安局移送案件称:定襄县峰鑫矿业公司涉嫌虚开增值税专用发票，该局于2012年4月8日决定立案侦查的事实。
2、抓获经过。
证实:保定市朝阳分局朝阳北大街派出所于2012年11月1日出具的抓获被告人刘某某的经过。
3、税务登记表证实:定襄县峰鑫矿业有限公司的税务登记情况。
法定代表人:周某某；财务负责人:刘某某；办税人:梁某某。
4、定襄县国税局2012年3月27日出具情况说明证实:定襄县峰鑫矿业有限公司于2010年7月18日在定襄县国税局注销。
5、忻州市国家税务局稽查局已证实虚开通知单证实:定襄县峰鑫矿业有限公司虚开发票1份，涉案发票号码为08343685，金额为3339593.33，税额为567730.87。
6、验资事项说明、注册资本实收情况明细表、银行询证函、银行进账单、忻州市中立会计师事务所及会计师周玉良、刘文亮资格证明、公司设立登记申请书、董事、监事、经理信息、企业名称预先核准申请书、企业名称预先核准通知书、定襄县峰鑫矿业有限公司第一次股东会决议、场地租赁合同、企业法人营业执照、定襄县人民政府文件等、周某某、刘某某身份证复制件、开户许可证、组织机构代码证、增值税一般纳税人申请认定表税务登记表、税务登记证、企业法人营业执照证实:定襄县峰鑫矿业有限公司于2010年2月1日依申请成立，法人代表为周某某、监事为刘某某。
7、定襄县公安局调取证据通知书及中国农业银行定襄支行出具的银行交易记录证实:定襄县公安局向中国农行定襄支行调取定襄峰鑫矿业公司的开户及交易记录。
8、中国农业银行结算业务申请书证实:定襄县峰鑫矿业有限公司2010年2月1日成立后，于2010年2月5日将500万注册资金分别转给高增亮300万、石建英200万。
9、增值税专用发票复印件及公安机关补侦报告证实:（1）2010年2月至5月，定襄县峰鑫矿业有限公司涉嫌接受虚开增值税发票已抵扣共85支，金额49692791.12元，税额8447774.48元；价税合计58140565.60元。
（2）定襄县峰鑫矿业有限公司涉嫌接受虚开增值税发票未抵扣8支，金额8504586.99元，税额1445779.81元；价税合计9950366.80元。
（3）定襄县峰鑫矿业有限公司已确认接受虚开增值税发票已抵扣1支，金额3339593.33元，税额567730.87元；价税合计3907324.20元。
10、成品过磅单、转账凭证、记账凭证、产品销售过磅单证实:证明山东金诚重油化工有限公司、山东垦利石化集团有限公司、山东汇丰石化集团有限公司和正和集团股份有限公司等为定襄县峰鑫矿业有限公司开具增值税专用发票。
11、证明2份
⑴定襄县国税局证明公司实际经营者是河北籍人。
⑵定襄县工商局证明定襄县峰鑫矿业有限公司成立后未参加年检，企业已去逃。
12、扣押物品、文件清单
证实:忻州市公安局扣押被告人刘某某的手机及银行卡。
13、忻州市公安局从公安综合查询系统查询所得刘某某、王剑身份信息证实:刘某某、王剑身份信息。
14、高增亮证言
笔录摘要:2010年初，我通过我朋友苗增要认识的刘某某。
苗增要和我说过刘某某是一个生意人。
苗增要和我说刘某某想借我300万元用几天，我就同意了刘某某向我借款的事。
我和刘某某没有签订过借款协议。
为了付款的方便起见，我用卡给苗增要儿子苗亚辉尾数57548的农行卡转了借给刘某某的300万元，过了没几天，准确时间时2010年2月5日，刘某某通过定襄县峰鑫矿业有限公司的对公账户给我尾数45412的农行卡转了300万元。
我们以前没有经济往来，转给我的300万元肯定是还我的借款。
我是让苗亚辉去山西定襄办理的这笔款的。
苗亚辉是受我委托全权办理刘某某借款一事。
苗亚辉给周某某转款300万元肯定是刘某某让我转的。
我确定是借给刘某某的，不是借给周某某的。
15、苗亚辉证言
笔录摘要:高增亮是我爸爸苗增要的朋友。
2010年2月我受叔叔高增亮的委托，去定襄用尾数9410的农行卡，转入周某某尾数7548农行卡300万元，我不认识周某某，是高增亮借给刘某某的300万元，凭证客户签字苗亚辉是我亲笔签的，这笔业务也是受高增亮叔叔委托全权让我办理的。
高增亮叔叔用他的农行卡给我尾数9410的农行卡给转了300万元，之后，再由我尾数9410的农行卡按照刘某某的意思转到相应的卡上。
2010年2月1日，我给刘某某转了300万元，刘某某让我在忻州住了几天。
2010年5月，刘某某转到高增亮账户300万元以后，我才回到曲阳。
我清楚刘某某借高增亮叔叔的300万元肯定是还了，我确定是通过卡卡转账还的。
16、石建英证言
笔录摘要:石军峰是我的弟弟，我跟我弟弟有矛盾，他在东营出事前，我们彼此之间就不怎么联系，也从没有借过我的钱。
我现在也联系不上我弟弟。
我认识刘某某，我借给刘某某的200万元是我从曲阳几个基金会给刘某某借的款。
2010年2月5日，刘某某通过定襄县峰鑫矿业有限公司的对公账户（账号:04-6500104000785）给我尾数821516的农行卡转的200万元是刘某某还我给他借的钱。
17、同案犯刘同连证言
笔录摘要:我虚开增值税专用发票的上线人员是王和平、王剑、白照开、赵辉、侯玉坡。
下线是刘显玉。
刘显玉把拉油款先转到我个人账户上，然后我再把钱从我的账户转到上线人员指定的账户里，上线人员负责把油款通过公对公转款的形式由受票企业账户转到炼油厂账户。
上线人员拿到虚开的增值税专用发票以后再把开票费转到我账户上，我在开票费中扣下自己的利润后把剩下的开票费返还给刘显玉。
刘显玉联系实际购油的油罐车车主以我提供的受票公司名义到炼油厂拉油，并将相应的成品油增值税专用发票虚开到受票公司。
经出示148份增值税专用发票，刘同连确认系自己虚开，获得6万元违法所得。
王剑给我提供了定襄县峰鑫矿业公司的企业信息，我把该公司信息给了刘显玉，刘联系山东的石油企业给开出票来，把票给我，我再给王剑，我收取中间的介绍费用。
定襄峰鑫公司的网银在王剑手里，王剑操作。
定襄峰鑫公司与山东石油企业之间没有真实的交易。
我听王剑说起过石军峰。
18、梁某某证言
笔录摘要:2010年2月，邢某某问我是否愿意给定襄县峰鑫矿业有限公司做抄税、报税、领票、开票和抵扣票的业务工作，我说愿意。
过几天邢某某带来一个叫周某某的人，周说具体工作就是抄税、报税、领票、开票和抵扣票，一个月工资500元，不负责账务。
2月初开始工作，我去税务局报了一般纳税人申请空表，领了30份增值税专用发票，我把领发票的交款书给了周某某，并告诉他在2月10日前把领票的钱交到农行。
几天后，周某某和两个外地口音的人来我家安装了一台定襄县峰鑫矿业有限公司的税控电脑。
第一次开票是周伟领着两个外地人到我家，由这两个外地人提供给我开票信息，后来就是周某某领来的三个外地人，有时一起来，有时其中一个来给我提供开票信息。
开票的销售名称是煤，金额记不清了。
一共开过多少份票，抵扣了多少我都记不清了，我开出票后周某某和两个外地口音的人把票拿走了。
8月份我生小孩就辞了工作，外地的两个人从我家把电脑搬走了。
我总共挣了4000元工资，我没有会计资格证，也不清楚财会业务。
辨认笔录:
辨认时间:2012年3月26日；地点:忻州市公安局办案区；侦查人员李芳、刘志朝；辨认人:梁某某；见证人:齐国伟；辨认对象:刘某某；辨认目的:从12名年龄相仿男性照片中辨认出被告人刘某某。
辨认过程及结果:梁某某经仔细辨认，指出6号为三个外地人之一，是从山东东营拿回增值税发票的被告人，其余不能辨认。
辨认结束。
19、邢某某证言
笔录摘要:2010年1月份，我同学周某某说他想开公司经营铁粉，想让我帮忙在定襄找场地。
我帮周某某联系郭书云租赁场地，郭书云又联系到蒋村的胡会荣，之后让我们自己谈。
我和周某某、叫小刘的外地人、郭书云一起到蒋村看了胡会荣的场地，周某某说:”我租赁你的场地只是为了办公司，有个场地证明，实际上我也不在你这里放货物和经营。
”胡会荣也同意。
201O年1月27日，我、周某某、河北小刘一起去胡会荣公司，胡与周某某签了租赁协议，说好每年租金5000元，但没给钱。
之后周某某领着小刘找我咨询办理税务局的手续，我协助他办理了手续。
后来知道小刘叫刘某某，是定襄县峰鑫矿业有限公司的主要股东，也是实际出资人。
周某某是法人代表，但不是真实股东，峰鑫公司从2010年2月成立到8月份共做了1.2亿业务。
税务局调查得知周某某公司超范围经营，定襄县国税局停止了对该公司的供票。
我还帮小刘和周某某介绍了朋友的妻子梁某某去他们公司做报税和开票工作。
周某某在那个公司就是跑跑腿，没有参与公司业务。
辨认笔录:
辨认时间:2012年3月27日；地点:忻州市和平路翔龙二区邢某某家；侦查人员李芳、刘志明；辨认人:邢某某；见证人:王军；辨认对象:刘某某；辨认目的:从12名年龄相仿男性照片中辨认出被告人刘某某。
辨认过程及结果:邢某某经仔细辨认，指出6号为刘某某，其余不能辨认。
辨认结束。
20、周某某证言
笔录摘要:2009年市检察院的俞斌和我住在一起，他以前在部队当过干部，河北籍一个叫刘某某的人在他手下当过兵，通过俞斌我认识了刘某某。
刘某某和我熟悉后，提出想在忻州成立一个公司做煤生意。
问我工商、税务有没有熟人。
于是我和刘一起找到我定襄国税局的同学邢某某咨询，过几天邢某某联系了定襄国税局蒋村分局的郭书云叫他帮忙看附近有无场地。
郭书云帮我们在蒋村找到一个地方，我就帮刘某某办理手续。
办理过程中，定襄农行工作人员说外地人办手续比较难，于是刘某某提出让我当法人，每月给我工资，我就答应了。
当时在场的河北人有五个，除了刘某某后来我知道还有叫王剑和石军峰的。
我不知道注册资金什么意思，就知道注册公司要压点钱，河北人压了500万元，后来他们说钱又全部拿走了。
公司的会计是他们自己干，让我找一个开票人员，我就委托邢某某找了梁某某。
公司手续齐全，我就知道他们想经营煤炭，其他我就不知道了。
2010年4、5月份刘某某给我打电话让我交了17万元的税款。
税控电脑在梁某某家，我没有在税控电脑上开过票，但公司成立不久，我和刘某某、王剑和石军峰到过梁某某家，见他们三个让梁开过一次票，具体数额、开到哪里、开的什么商品名称我都不知道。
我和梁某某的工资都是刘某某给的，总共付了我8000元工资。
刘某某等三人共经营了三到四个月，税务机关发现他们超范围经营，不给他们供票他们就走了。
税务局后来给我讲，他们做了一亿多的业务。
辨认笔录:
辨认时间:2012年5月16日；地点:忻州市公安局经侦支队；侦查人员李芳、刘志朝；辨认人:周某某；见证人:杨玉玲；辨认对象:王剑；辨认目的:从11名年龄相仿男性照片中辨认出嫌疑人王剑。
辨认过程及结果:周某某经仔细辨认，指出4号为王剑，6号为刘某某，其余不能辨认。
辨认结束。
辨认笔录:
辨认时间:2012年3月27日；地点:忻州市公安局办案区；侦查人员李芳、刘志明；辨认人:周某某；见证人:雷新科；辨认对象:石军峰；辨认目的:从12名年龄相仿男性照片中辨认出嫌疑人石军峰。
辨认过程及结果:周某某经仔细辨认，指出12号为石军峰，6号为刘某某。
其余不能辨认。
辨认结束。
辨认笔录:
辨认时间:2012年3月27日；地点:忻州市公安局办案区；侦查人员李芳、刘志明；辨认人:周某某；见证人:雷新科；辨认对象:石军峰；辨认目的:从12名年龄相仿男性照片中辨认出嫌疑人刘某某。
辨认过程及结果:周某某经仔细辨认，指出6号为刘某某。
其余不能辨认。
辨认结束。
21、同案犯石军峰证言
笔录摘要:我和刘某某、王剑去过定襄。
我认识定襄峰鑫矿业公司股东周某某，他是刘某某的战友。
我知道刘某某和他战友在定襄开公司做生意，我没有参与，也没有给刘某某提供过增值税发票。
我是因为给陕西顺达公司提供增值税票而被东营市检察院批捕的，票是杨少辉给我的，我没给忻州的公司供过增值税票。
22、同案犯杨少辉证言
笔录摘要:我给定襄峰鑫矿业公司虚开过增值税专用发票，但谁给我提供的受票企业的信息，我忘记了。
经常给我提供受票企业的上线有:苑连川、石军峰、杨江涛、杨坤亮，一般是这几个人提供，刘显玉、马睿、盛洪宾是负责签合同、把拉油款先转到我的个人账户上，然后我把钱从我的账户转到上线人员指定账户里。
上线人员拿到虚开的增值税专用发票后把开票费转到我账户上，我在开票费中扣下自己的利润后把剩下的开票费返还给定襄县峰鑫矿业有限公司等人。
我的网银和定襄县峰鑫矿业有资金往来，我对这家公司印象不深，想不起来谁提供的受票企业，有时别人也用我的网银走账，刘显玉等人熟悉我的账号，刘同连、刘显玉等是另外一条线。
帮别人走账，我一般不刻意地记受票企业。
据我所知，所有走账的这些款项，都没有真实的货物交易的。
23、被告人刘某某供述
笔录摘要:2O09年10月，我通过我的老连长俞斌认识了周某某。
我、王剑和石军峰商量成立公司，于2010年1月份成立了定襄县峰鑫矿业有限公司，法人是周某某，注册资本是500万，验资报告上虽写明周某某出资300万，我出资200万，实际出资人是我和石军峰。
公司证件齐全。
让周某某担任法人是因为他是本地人，好多事情需要他出面协调，他实际挣的是工资，周某某还给公司找了一个女会计，主要负责报税、交税、领票和开票，不负责公司记账。
公司的注册资本都用于了买煤，公司成立到注销，开票包括进项、销项加起来有8000多万。
公司接受的增值税专用发票都是王剑从内蒙、山东买的，所有拿回来的票都去定襄县国税局认证、抵扣的。
买回来的票有时王剑和会计去国税局抵扣，有时王剑自己去抵扣。
我们公司不经营油品，有时从小煤矿拉的煤没有进项票，所以由王剑从山东多家石化企业购买一些油票顶替进项票。
买了增值税发票后我跟周某某说一下花费的费用。
买票的事情主要是王剑负责，我给他买票的钱是按照票面金额9％多购买的。
定襄峰鑫公司注册资本实际是我出资300万，石军峰出资200万，我对公司全面负责，王剑负责买煤、销煤，定襄峰鑫公司曾从内蒙公司购买过煤，内蒙公司曾出具过增值税专用发票。
有时从小煤矿拉的煤没有增值税发票时，我们也买一些增值税发票平衡进项和销项。
定襄峰鑫公司从山东买了增值税票后，王剑要跟我说买票的费用，因为发生真实业务不需要花费购买增值税票的费用，每月对账时，把买增值税发票的费用扣除，账才能平衡。
买了增值税发票后我跟周某某说一下花费的费用。
公司经营过程中究竟买了多少支发票，金额多少我记不清了，记得买过一张330多万元的山东京博石油化工有限公司的增值税发票，税额56万余元。
公司进项营业额、销项营业额具体数额我记不清了，公司的账本让王剑、石军峰给弄丢了，经营期间赢利有40多万，减去公司开销，我、石军峰、王剑每人分得9万多。
综合分析以上证据，根据高增亮、苗亚辉、石建英的证言可以证实，刘某某在公司成立后不久就将500万元转账归还借款，没有用于公司经营，抽逃出资罪成立。
本案虚开增值税专用发票罪有被告人刘某某供述，同案犯刘同连、杨少辉供述，证人周某某、邢某某、梁某某证言及辨认笔录，忻州市国家税务局稽查局通知单，定襄峰鑫公司的开户及交易记录，成品过磅单，转账凭证，记账凭证，产品销售过磅单，增值税发票复印件及公安机关补侦报告相印证，证实定襄峰鑫公司经营期间，在进、销项不平衡的情况下，实际负责人刘某某指示王剑违法接受虚开增值税专用发票，抵扣税款，经税务机关认定:确认虚开并已抵扣的1份增值税专用发票，金额3339593.33元，税额567730.87元。
关于公诉机关指控被告人刘某某涉嫌虚开增值税专用发票85支，价税合计58140565.60元，税额8447774.48元；未抵扣的增值税专用发票8支，价税合计9950366.8元，税额1445779.81元的犯罪事实，因现有证据不能准确认定，不予支持。
企业法人营业执照、中国农业银行结算业务申请书证实定襄峰鑫公司2010年2月1日成立后，于同年2月5日即将500万注册资金分别转账给高增亮、石建英，其行为已构成抽逃出资罪。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某经营公司期间，在与山东石化企业没有真实贸易行为的情况下，让其为自己虚开增值税专用发票，经税务机关认定，证实虚开发票1支已抵扣，价税合计3907324.20元，税额567730.87元，其行为确已构成虚开增值税专用发票罪。
原判对于被告人刘某某虚开增值税专用发票定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘某某及其辩护人所提理由不能成立。
原审判处被告人刘某某犯抽逃出资罪不符合现行法律的规定，本院予以改判。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）、（二）项的规定，判决如下:
维持忻州市中级人民法院（2014）忻中刑初字第78号刑事判决对被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪的定罪处刑部分，撤销对抽逃出资罪的定罪处刑部分，即被告人刘某某犯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2023年11月1日止。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某经营公司期间，在与山东石化企业没有真实贸易行为的情况下，让其为自己虚开增值税专用发票，经税务机关认定，证实虚开发票1支已抵扣，价税合计3907324.20元，税额567730.87元，其行为确已构成虚开增值税专用发票罪。
原判对于被告人刘某某虚开增值税专用发票定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人刘某某及其辩护人所提理由不能成立。
原审判处被告人刘某某犯抽逃出资罪不符合现行法律的规定，本院予以改判。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）、（二）项的规定，判决如下:
维持忻州市中级人民法院（2014）忻中刑初字第78号刑事判决对被告人刘某某犯虚开增值税专用发票罪的定罪处刑部分，撤销对抽逃出资罪的定罪处刑部分，即被告人刘某某犯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月2日起至2023年11月1日止。

审判长：薛克昌

书记员：葛伟东