开封开化复合肥有限责任公司与崔某某产品责任纠纷上诉案

上诉人（原审被告）开封开化复合肥有限责任公司。
法定代表人王玉民，该公司董事长。
委托代理人李宗平，该公司书记。
委托代理人王晓东，河南中砥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔某某。
委托代理人王印，河南湛河律师事务所律师。
原审被告舞阳县禾丰肥业有限公司。
法定代表人胡耀民，该公司董事长。
委托代理人樊幸钦，河南长风律师事务所律师。
原审被告开封开化（集团）有限公司。
法定代表人杨诗敬，该公司董事长。

上诉人开封开化复合肥有限责任公司（以下简称开封开化公司）与被上诉人崔某某和原审被告舞阳县禾丰肥业有限责任公司（以下简称舞阳禾丰公司）、开封开化（集团）有限公司（以下简称开化集团公司）产品责任纠纷一案，崔某某于2005年12月21日向河南省舞钢市人民法院（以下简称舞钢人民法院）提起诉讼，请求：1、判令舞阳禾丰公司、开化集团公司和河南省开封晋开（集团）有限责任公司（以下简称晋开集团公司）支付赔偿款90万元。2006年1月13日，崔某某申请追加损失1706637元。2006年2月27日舞阳人民法院作出（2006）舞民初字第93号民事裁定，将本案移送给河南省平顶山市中级人民法院（以下简称原审法院）管辖。原审法院于2006年4月18日受理本案。2006年5月8日，崔某某向原审法院申请追加开封开化公司为被告参加诉讼。2007年7月13日崔某某向原审法院申请撤回对晋开集团公司的起诉。原审法院于2007年10月作出（2006）平民初字第8号民事判决。开封开化公司不服向本院提出上诉。本院于2008年6月13日作出（2008）豫法民二终字第33号民事裁定，将本案发回重审。原审法院于2009年3月2日作出（2009）平民初字第2号民事判决。开封开化公司不服，向本院提出上诉。本院于2009年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭进行了审理。开封开化公司的委托代理人刘书献、王晓东，崔某某及其委托代理人王印，舞阳禾丰公司委托代理人樊幸钦到庭参加诉讼。开化集团公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年4月29日，崔某某在舞阳禾丰公司购得开封开化公司生产的“三丰”牌复合肥5吨，作为其所种植的丹皮苗肥。使用后丹皮苗出现大量死亡。经国家化肥质量监督检验中心检验，送检的“三丰”牌复合肥料样品氮含量、总养分不符合《中华人民共和国国家标准-复混肥料（复合肥料）》（GB15063-2001）（以下简称《复混肥料-国家标准》）高浓度复混肥料相应技术指标要求，被判定不合格。同时该中心检测送检样品的氯离子含量为24.7％。原审法院委托西南大学司法鉴定所对涉案丹皮苗的死亡原因进行了鉴定。鉴定结论为：（1）涉案的“三丰”牌复合肥肥料中氮含量、总养分不合格不是丹皮苗致死的原因；（2）涉案丹皮苗死亡不是病虫害所致；（3）肥料中的高浓度氯离子对植物幼苗生长均有伤害。
原审法院另查明，开封开化公司使用的“三丰”牌商标所有人为开化集团公司。开封开化公司和开化集团公司对商标的许可使用均予认可。根据2001年7月26日国家质量监督检验检疫总局发布的《复混肥料-国家标准》和2007年6月全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会秘书处的答复，复混肥料（复合肥料）氯离子含量小于或等于3.0％，是对不含氯的复混肥料（复合肥料）的上限限制；对于在包装容器上标明了“含氯”或“含CL”的产品，氯离子含量没有限制，也不需要进行检测，若该产品的其他指标符合标准要求，则属于合格产品。本案崔某某所购买的复合肥料，生产者已在其包装袋上标明了含CL。根据崔某某的申请，2005年6月7日，舞钢市公证处对崔某某种植的丹皮苗每平方米干枯、叶子发黄、叶子发绿的株数进行了公证。证人证实叶子发黄的后来也死了。原审法院根据公证书和证人证言，认定每平方米死亡的丹皮苗株数为舞钢市公证处公证时干枯的和叶子发黄的株数之和，即平均每平方米149株。2007年8月6日，崔某某再次申请舞钢市公证处对发生丹皮苗死亡的土地面积进行公证，经丈量面积为434.3亩，但崔某某诉称的面积为410亩。根据原审法院的调查，2005年一年生丹皮苗每株价格按0.06元计算，崔某某共遭受经济损失2443600元。
原审法院认为，国家标准规定的“复混肥料（复合肥料）在包装容器上注明了‘含氯’或‘含CL’的，氯离子含量没有限制”，是指标明含氯的复混肥料（复合肥料），其氯离子含量不受3.0％的限制，不能因氯离子含量大于3.0％而判定其为不合格产品。但对氯离子含量没有限制，允许生产者在标明含氯的情况下生产氯离子含量大于3.0％的产品，并未免除生产者相关的告知义务。对于产品存在某种潜在危险，使用不当可能危及人身、财产安全的，生产者仍应以一定的方式告知消费者。本案高浓度氯离子对植物幼苗生长有伤害，这种潜在危险，开封开化公司应以适当方式告知消费者，或告知正确的使用方法。开封开化公司仅在其产品包装上标明含CL，并未充分履行生产者的告知义务，因此产品存在一定瑕疵。崔某某举证证明在使用了开封开化公司生产的产品后，遭受一定的财产损害，开封开化公司无证据证明丹皮苗死亡是开封开化公司产品之外的其他原因所致，应认定崔某某的财产损害与开封开化公司产品的瑕疵存在因果关系。开封开化公司对崔某某的损失应承担一定的赔偿责任。崔某某诉称开封开化公司的产品属于不合格产品，本案据以判定产品不合格的依据是氮含量、总养分不符合相应技术指标，而氮含量、总养分不合格不是丹皮苗致死的原因，故崔某某诉称产品不合格同其所主张的侵权赔偿无因果关系。崔某某作为丹皮苗的种植者，在种植时，应充分了解植物的特点和生长规律；在使用肥料时，应充分了解肥料的特点和所含成分，正确使用肥料。崔某某在生产者已在其产品包装上标明了含CL的情况下，仍不能正确使用该产品，没有尽到必要的注意义务，也存在重大过错，对损害的造成应承担主要责任。原审法院酌定由开封开化公司承担30％的损失，即733080元，其余损失由崔某某负担。舞阳禾丰公司作为销售者，销售有瑕疵的产品，依法应对开封开化公司的上述赔偿责任承担连带责任。开化集团公司作为涉案“三丰”牌复合肥料的商标所有人，许可他人使用商标，将自己的商标标识于他人的产品上，依法应监督被许可人使用其商标的产品质量，因此开化集团公司对上述赔偿亦应承担连带责任。崔某某的部分诉讼请求成立，原审法院予以采纳。开封开化公司、开化集团公司和舞阳禾丰公司未提供法定免责事由的有效证据，各自不应承担责任的理由不能成立。原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第五项、第三十六条、第四十三条，《中华人民共和国商标法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，判决：1、开封开化公司于判决生效后十日内赔偿崔某某经济损失733080元；2、舞阳禾丰公司、开化集团公司对上述赔偿承担连带清偿责任；3、驳回崔某某的其他诉讼请求。案件受理费23040元、鉴定费20000元，由崔某某负担案件受理费16176元，其余案件受理费和鉴定费共计26864元，由开封开化公司、舞阳禾丰公司和开化集团公司共同负担。
本院经审理除对原审法院查明事实予以确认外，另查明:
1、西南大学司法鉴定所基于原审法院委托作出的西大司鉴（2007）【02】号司法鉴定的分析说明部分载明：开封开化公司生产的“三丰”牌复合肥料中氯离子含量高达24.7％,远高于《复混肥料-国家标准》规定的3.0％的最高限值，根据土壤肥料理论与实践知识与药用植物栽培技术知识，作物（药用植物）苗期不宜施用含氯化肥，肥料中的高浓度氯离子对植物幼苗生长均有伤害。
2、《复混肥料-国家标准》规定，复混肥料（复合肥料）的氯离子含量应小于或等于3.0％，但同时注明：如产品氯离子含量大于3.0％，并在包装容器上标明“含氯”，可不检验该项目；包装容器未标明“含氯”时，必须检验氯离子含量。
3、2008年11月7日开封开化公司向原审法院申请追加亳州种苗公司为第三人参加诉讼。
4、2008年11月10日，开封开化公司向原审法院申请重新鉴定丹皮苗死亡的原因。
5、2009年6月3日，开封开化公司提供西南大学司法鉴定所西大司鉴（2009）鉴字第4号司法鉴定意见书一份。该鉴定由开封开化公司委托，西南大学司法鉴定所 2009年5月12日受理，所依据的材料为开封开化公司提供，包括：丹皮种植时间为2004年10月，种植面积为410亩，崔某某购置肥料为5吨（125袋，40公斤/袋），实际使用110.5袋（4420公斤），施用时间为2005年5月13日，使用方法为均匀撒施，平均每亩用量10.78公斤。该批肥料氯离子含量为24.7％。鉴定结论为：在极端情况下，根系表层土壤平均含氯量为118.34-71.0毫克/千克，也不会导致丹皮苗死亡。崔某某对该鉴定书的真实性无异议，但认为该鉴定系开封开化公司单方委托，不能作为定案依据。舞阳禾丰公司对该证据无异议。

本院认为：关于本案应否重新鉴定和追加第三人的问题。原审法院委托西南大学司法鉴定所的鉴定目的即为查明丹皮苗死亡的原因，开封开化公司在原审时就同一鉴定目的申请重新鉴定理由不当，原审法院不予支持正确，本院予以确认。原审法院委托西南大学司法鉴定所鉴定，程序合法，鉴定结论已经过当事人各方质证，本院对该鉴定结论予以采信。本案是崔某某基于开封开化公司生产产品的质量问题提起的赔偿之诉，亳州种苗公司作为种子的提供者，与本案所诉的产品质量侵权纠纷并无关联，故开封开化公司主张追加亳州种苗公司为本案第三人的理由不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（五）项规定，产品或者其包装上的标识必须真实，对于使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。结合本案，开封开化公司生产的复合肥属含氯产品，经西南大学司法鉴定所鉴定，该产品含氯浓度较高，高浓度氯离子对植物幼苗生长有伤害，证明该产品存在如使用不当会造成危及财产安全的状况。作为该产品生产者的开封开化公司，有义务警示该产品的使用方法，或向消费者提供中文警示说明。开封开化公司上诉称其已向原审法院提交了包装袋和产品宣传单，已告知消费者该产品的施用方法，但其并未提供证据证明已将该产品宣传单随产品送给了崔某某，并且崔某某也否认该产品附有产品宣传单，故开封开化公司上诉认为其已履行了告知义务的主张证据不足，本院不予采信。
由于开封开化公司生产的涉案复合肥料属于高含氯产品，虽然在包装袋上已注明“含氯”，根据《复混肥料-国家标准》的规定，该产品只是可以不检测氯离子的具体含量，并不能排除对产品存在危及财产安全等潜在危险的告知义务，开封开化公司仍应按《中华人民共和国产品质量法》的规定，对含氯产品可能对农作物存在的危险进行警示或提供警示说明。崔某某已证明其在使用过开封开化公司生产的复合肥后，遭受丹皮苗死亡的财产损害。西南大学的鉴定结论虽未明确鉴定出丹皮苗死亡的原因，但是依据该鉴定的“分析说明部分”以及肥料中的高浓度氯离子对植物幼苗有伤害的结论，不能排除崔某某的丹皮苗死亡与施用开封开化公司生产的复合肥之间的因果关系。由于开封开化公司没有证据证明其已将产品宣传单送给或将复合肥施用方法告知给崔某某，原审法院认定崔某某的财产损害与开封开化公司产品存在因果关系具有合理性，本院予以确认。具体该复合肥料在导致崔某某种植的丹皮苗死亡原因中所占的比例，由于该鉴定未对丹皮苗死亡原因进行定断，故本院应根据《中华人民共和国民法通则》所确定的公平原则对本案的损失分担进行酌定。
崔某某作为丹皮苗的种植者，应充分了解该植物生长规律和管理知识，尤其是在使用含氯肥料时，应充分了解肥料对种植物的作用与影响，正确使用含氯肥料。崔某某使用的开封开化公司的复合肥包装袋上已明确标明了含氯，这应该引起崔某某的充分注意，其应该主动咨询该肥料对丹皮苗的施用方法。根据崔某某一审时提供的证据，其种植丹皮苗的当时，在网页上已有含氯肥料烧苗、应慎重使用含氯化肥的提示，这证明其当时已认识到含氯化肥施用不当，会造成对农作物的损害，如果正确使用不会危及财产安全。崔某某作为大面积施用该复合肥的消费者，没有尽到必要的注意义务，存在重大过错，原审法院认定崔某某应对损害的形成承担主要责任正确，本院予以确认。原审法院认定的丹皮苗种植面积有村委会证明、公证书和证人证言；价格是原审法院经过市场调查后确定的平均价；确定的株数亦是经过公证处公证。综合以上各种因素，权衡本案，并考虑到崔某某人力、物力投入等实际损失情况，本院认为由开封开化公司负担崔某某20％的损失，即赔偿给崔某某488720元更为妥当，故对原审判决酌定的损失分担应予以变更。同时，原审判决适用《中华人民共和国商标法》第二十六条第一款错误，应当施用该法的第四十条，本院在此一并予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，判决欠妥。依照《中华人民共和国商标法》第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）第一百三十条的规定，判决如下：

一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第2号民事判决第二项、第三项和诉讼费用负担部分；
二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2009）平民初字第2号民事判决第一项为“开封开化复合肥有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿崔某某经济损失488720元”。
如未按指定期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11130.8元，由开封开化复合肥有限责任公司负担8904.6元，由崔某某负担2226.2元。
本判决为终审判决。

审　判　长　关　波 审　判　员　赵玉香 代理审判员　邵　炜

书记员：王晓敏