李某某盗窃罪二审刑事判决书

原公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，××族，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年2月17日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年2月25日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
指定辩护人袁琛丽，湖北锡爱律师事务所律师。

孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控被告人李某某犯盗窃罪一案，于2013年7月31日作出（2013）鄂孝南刑初字第00144号刑事判决，以盗窃罪判处被告人李某某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。宣判后，被告人李某某不服，提出上诉。本院于2013年10月16日作出（2013）鄂孝感中刑终字第00145号刑事裁定，以原判认定的事实不清、证据不足为由裁定发回重审。孝感市孝南区人民法院于2014年1月8日作出（2013）鄂孝南刑二初字第00037号刑事判决。被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员熊涛、徐珊出庭依法履行职务，原审被告人李某某及其指定辩护人袁琛丽、证人涂某乙到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2012年1月16日下午2时许，被告人李某某骗取被害人涂某甲的手机以被害人涂某甲的名义给涂某甲女儿徐某手机发了一条短信“把钱包给李叔叔”，后赶到孝感市孝南区广场街孝柴小区涂某甲家楼下，将涂某甲的钱包从徐某手中拿走，后被告人李某某用钱包内户名为涂某甲的银行卡到银行取款人民币70000元。
另查明，2013年6月10日，被害人涂某甲出具情况说明及谅解书，证实案发后被告人李某某向其退赃10000余元，同时对被告人李某某的行为表示谅解。
原判认为，被告人李某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人信用卡并使用的事实清楚，证据确实充分，根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚，因此，被告人李某某的行为构成盗窃罪。被告人李某某分两次取款共计人民币70000元，应以盗窃他人财物，数额巨大予以量刑。案发后，被告人李某某退还部分赃款给被害人，其行为得到被害人谅解，本院依法酌定对其从轻处罚。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
被告人李某某上诉提出：其与涂某甲是同居关系和合伙经营关系，卡是涂某甲为其经营方便所办，涂某甲承诺给其10万元，其取款方式不对，认为不是犯盗窃罪，要求从轻判决。
辩护人认为：1、一审法院认定被告人李某某犯盗窃罪的事实不清、证据不足。被告人李某某对涉案7万元有占有、使用和处分权，后被害人报案要求还钱明显是财产纠纷。银行卡内到底有没有被告人李某某的资金不清楚。2、在法律适用上，也可以不认为是犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件使用法律若干问题的解释》第八条偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；同居关系情人关系的人的共同财物应当同样适用该条。
出庭检察员认为：1、上诉人李某某犯盗窃罪的证据确实、充分，有被告人李某某的供述、被害人的陈述、证人证言、书证、视听资料等一系列证据予以证实，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条的规定构成盗窃罪。2、本案中，原审被告人李某某盗窃被害人涂某甲卡中的人民币七万元，应当认定李某某盗窃的数额巨大，依据刑法第二百六十四条之规定，应当在三年以上十年以下量刑，并处罚金。综合考虑犯罪性质、退赃、退赔行为、取得被害人谅解，对原审被告人李某某判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元是适当的。法庭应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人徐某证言证明，2012年1月16日下午3时许，其在家上网，其母涂某甲用手机给其发了一条短信，内容是“把钱夹给李叔叔，妈妈在卤菜。”过了20分钟左右，李某某在楼下用涂某甲的手机给其打电话，让其将钱包送下去，其将钱包送下去交给了李某某。过了一个小时左右，李某某将钱包送了回来。当晚12时许，其下班回家将此事告诉涂某甲，涂某甲急忙去查银行卡上的钱，过了20分钟左右，其母涂某甲回来说卡上的钱被李某某取走了7万元。
2、被害人涂某甲在公安机关和出庭作证证明：①2012年1月16日下午3时许，李某某给其打电话，要用其手机，其来到李某某的租住地将手机给李某某离开。当晚6时许，其到李某某租住地要手机，租住地没有人，李某某的衣物都不见了。当晚12时许，其女儿徐某下班回家，将李某某拿钱包的事跟其讲，其急忙到柜员机查询，发现卡上的钱被李某某取走了7万元，便于2012年1月20日到派出所报案。②其是2010年11月份在孝感市建设路中房宿舍打麻将认识的李某某，是情人关系。李某某知道其有钱，提出与其一起做生意。之后，其与杨俊峰共同投资经营天缘会所，经营期一年，李某某作为介绍人，其与杨俊峰一共给了李某某3万元好处费。2011年5月份，李某某承包天地无限演艺厅，其与另二人各投入6万元，做了一个星期，其感觉李某某不是做生意的人，要求退股，但李某某没有钱，一直未退。③因李某某没有身份证，没有办银行卡，其将自己的卡给李某某用，李某某赚的钱和用钱，都是用这个卡支付，卡上一般都有3－5万元资金，李某某可支付，如果超出这个限额就必须经其同意，如果卡上钱多，其就会将卡收回，因这次卡上有30多万元，其便将卡收回来了。④该银行卡里没有李某某个人的钱，卡里的钱是其刚存进去的。其曾向李某某承诺等天缘会所生意到期后，给李某某10万元。
3、户名为涂某甲的银行卡交易明细，证明户名为涂某甲的银行卡于2012年1月13日一次性存入人民币300000元、2012年1月16日两次取款共计人民币70000元的事实。
4、公安机关提供的光碟一张，证明被告人李某某于2012年1月16日16时左右在中国农业银行股份有限公司孝感分行营业部两次取款共计人民币70000元的事实。
5、情况说明及谅解书，证明被告人李某某已向被害人退赃人民币10000余元，被害人对其行为表示谅解。
6、被告人李某某供述了其骗取涂某甲银行卡取款等事实。

本院认为，原审被告人李某某骗取他人银行卡取出他人存款后潜逃，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。对于上诉人李某某及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，银行卡上有李某某个人资金，不构成盗窃罪的意见，经查，证人徐某、涂某甲的证言、银行卡交易明细等证据足以证明原审被告人李某某骗取涂某甲银行卡，然后取款7万元潜逃的事实。证人涂某甲多次证明银行卡上的钱都是自己的，没有李某某的钱，被告人李某某亦有供述在卷。本案中虽然涂某甲经常将该银行卡给被告人李某某使用，并允许其支付一定金额的资金，还答应要给被告人李某某10万元，但是都不能证明涉案银行卡内有被告人李某某的资金。被告人李某某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。上诉人及其辩护人的意见不能成立。鉴于被告人李某某能够如实供述其犯罪事实，本案受害人又多次请求司法机关对被告人李某某从宽处理，本院委托安陆市社区矫正帮教安置工作领导小组办公室对被告人李某某进行了调查评估，其同意对被告人李某某适用非监禁刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南刑二初字第00037号刑事判决对被告人李某某定罪，撤销其刑罚；
二、上诉人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后30日内缴纳。）
本判决为终审判决。

审判长　　张立新 审判员　　叶艾文 审判员　　李　菁

书记员：许丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。