重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司、都兰县水利局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1905号

上诉人（原审原告）:重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城西区西关大街84号3号楼3单元15层3152室。

负责人：杨洪源，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨殿凯，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：宋久江，北京市中闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:都兰县水利局。住所地：青海省海西蒙古族藏族自治州都兰县察汗乌苏镇和平街18号。

法定代表人：乌增布尔，该局局长。

委托诉讼代理人：王中杰，青海盛通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈照才，青海盛通律师事务所律师。

上诉人重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司（以下简称重庆七建）因与被上诉人都兰县水利局（以下简称都兰水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民再77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

重庆七建向本院上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）青民再77号民事判决，判令都兰水利局向重庆七建支付工程款28674461元、合同内约定利息5279243元、逾期付款违约金5808685元。2.由都兰水利局承担本案的一、二审诉讼费用。主要事实和理由为：一、重庆七建通过招投标程序中标案涉河道治理工程后，与都兰水利局签订《建设工程施工合同》，该合同内容与招投标文件及中标通知书完全相符，双方并未在中标合同之外签订任何背离中标合同实质性内容的协议，《建设工程施工合同》系对中标文件的进一步解释和细化，重庆七建已经全部履行了合同义务且工程质量验收合格，都兰水利局应当依约支付剩余工程欠款。原审法院认为案涉《建设工程施工合同》因违背双方的招投标文件而归于无效，属于认定事实不清，损害重庆七建的合法权益。二、案涉工程系以BT模式兴建，即“建设—移交”模式，政府不需要投资建设，由承包方自行融资、垫资建设，项目完工验收合格后移交给政府。重庆七建在案涉工程施工过程中，不仅自行投融资，而且垫资进行建设，都兰水利局理应向重庆七建支付工程款的投融资成本和回购利息，原审法院认为融资成本中已经包含了合理回报，属认定事实错误，侵犯了重庆七建依法应当享有投资回报利息的权利。三、案涉《建设工程施工合同》明确约定了违约责任条款，重庆七建如约完成案涉工程，但是都兰水利局没有按约足额付款，理应承担违约责任。原审法院未认定都兰水利局的违约责任，亦未支持都兰水利局应向重庆七建支付的违约金，属认定事实错误。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。原审法院错误适用该司法解释的相关规定再审本案，属适用法律错误。五、我国民事诉讼的基本制度系两审终审制度，都兰水利局在原审判决作出后，没有依法提起上诉，案件进入执行程序后，亦未提起执行异议，证明其已经放弃了依法应予保障的诉权。本案中都兰水利局主动放弃正常诉讼救济程序权利，也没有提交新的证据，属于不诚信的滥用诉权行为，依法不应予以支持。

都兰水利局辩称，案涉《建设工程施工合同》在工程工期、工程价款支付及计算方式、资金占用成本、验收条款、移交条款等方面均与招投标文件不符，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属无效合同。《投标文件》明确载明在案涉工程建设施工期间不计算融资成本，故重庆七建并不存在资金融资成本问题。都兰水利局没有逾期支付工程款，故也不存在支付违约金问题。关于本案的法律适用和审判程序，并无不当。因此，重庆七建的上诉主张和理由不能成立，应予驳回上诉，维持一审法院再审判决。

重庆七建向一审法院起诉请求：1.判令都兰水利局支付拖欠的工程款28674461元；2.判令都兰水利局支付合同约定的工程款利息5279243元；3．判令都兰水利局支付延期付款违约金67000000元（酌情），以上三项共计100953704元；4．本案诉讼费由都兰水利局承担。

原审法院经审理查明：2012年8月，都兰水利局委托国信招标集团股份有限公司，就都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。同年11月6日，重庆七建中标该工程，中标价为58800800元。同年11月10日，以都兰水利局为发包人、以重庆七建为承包人双方在都兰县签订了《建设工程施工合同》，约定：“发包人将都兰县察汗乌苏河河道治理（治理长度17.217km）工程的全部建设内容承包给承包人进行施工；开工日期：2012年11月13日，竣工日期：2013年7月30日，合同工期总日历天数16个月480天；工程质量标准为合格；合同价款为58800800元；通用条款九、竣工验收与结算34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。34.2质量保修工作的实施。承包人应在工程竣工验收之前与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）；专用条款六、合同价款与支付23.1合同价款58800800元整（建安工程费＋当年同期银行贷款利率的资金占用利率%）。23.2发包人以回购方式支付工程款。即在全部工程竣工验收合格1个月内支付工程总价的50%，工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。具体为：工程总价的50%不计息，30%计算二年，20%计算三年。23.3发包人保留提前向承包人支付回购款的权利。发包人可视工程进度情况提前支付工程回购款，其资金占用率截止至实际支付日期。23.5本合同价款采用可调价格合同方式确定。专用条款九、竣工验收与结算32.1承包人提供竣工图的约定：空白。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：空白。专用条款十、违约、索赔和争议35.违约如果发包人应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。质量保修期为1年，自工程实际竣工之日算起。等等”。同日，双方还签订了《都兰县察汗乌苏河城镇段河道综合治理工程》合同的补充协议（以下简称《补充协议》），约定：“工程部位为县城段右岸（9+525.2—20+525.2）堤防工程，该工程增加工程量，增量部分的单价以投标价为准，总价款为15163887.60元。该《补充协议》为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。”合同签订后，重庆七建组织人员、机械等进场施工。2013年5月16日，重庆七建向都兰水利局出具的《关于都兰县察汗乌苏河河道治理工程进度情况的汇报》载明：“……在县政府、县政协、县人大、县各局、设计单位、监理单位和社会各界的支持下，于2012年11月13日举行了开工典礼。本公司于2012年12月17日向都兰水利局提交了5000000元履约保证金。……截至目前，经过全体员工的努力，累计完成投资65000000元，完成总工程量的80%。争取在6月30日洪水来临之前，完成全部工程的施工任务”；2013年7月18日，重庆七建向都兰水利局出具的《关于都兰县察汗乌苏河河道治理工程完成情况的汇报》载明：“……一、依照合同约定，提前完成施工任务。都兰县察汗乌苏河河道治理工程项目于2013年7月18日顺利完工，具备竣工验收条件。二、恪守信誉，协商处理合同条款。……合同已经签订生效，且在青海省建设厅备案，其条款不宜更改。假如一定要更改，我们可以协商解决，将原来的BT模式改为垫资模式，现项目已经垫资建成竣工，待项目验收合格后一次性付清所有工程款，共同规避违约风险。”2013年7月18日工程整体完工，重庆七建将工程交付给都兰水利局。同日，重庆七建向项目监理公司提交《验收申请报告》、项目监理公司向都兰水利局提交《验收申请报告》，就已完工的防护堤堤脚、防护堤堤身填筑、防护堤护坡、潜坝分部和其他交叉建筑物（宾格护垫、退水桥涵、涵管）分部工程申请分部工程验收。都兰水利局于同年7月22日签收。海西州水利水电工程质量监督站于2013年7月5日、7月25日、7月28日分别对防护堤堤脚工程、潜坝工程、防护堤护坡工程、防护堤堤身填筑工程等分部工程施工质量作出合格的评定意见。2013年8月23日，重庆七建向都兰水利局出具的《关于都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目竣工验收函》载明：“本公司承建的都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目已于2013年7月18日整体竣工，并于当日向青海力天监理有限公司申请对工程项目进行竣工验收。青海力天监理有限公司也于当日向你局提交了工程验收申请。李久业局长于2013年7月22日签字同意，但至今尚未组织验收。根据都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目合同和《招标文件》违约条款第11.2.3的规定，‘甲方在接到乙方书面申请验收后，不按期组织验收超过30日，也未提供书面合理说明的，视为该工程项目已经通过竣工验收。’故本公司已视为‘都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目’已经通过了竣工验收且合格，请你局尽快完善竣工验收备案的相关材料。特此函告！”。重庆七建分别于2013年12月8日、12月30日、2014年1月9日向都兰水利局发出《关于要求支付都兰县察汗乌苏河河道治理工程项目工程款的报告》、《催款函》，催促都兰水利局及时按合同约定支付工程款。2014年1月15日，北京市中合律师事务所邓建虎律师向都兰水利局发出《律师函》，继续催促支付拖欠的工程款。2014年1月海西蒙古族藏族自治州水利局对都兰水利局上报的该工程概算情况进行审核，最终确定总投资为73312777.02元，其中包括：合同价58800800元、合同外追加16316553.87元、合同内减少7727376.85元、其他费用5922800元。《都兰县察苏河防洪工程工作总结》载明：“……工程决算：本工程实际完成总投资73312777.02元，完成建安投资67389977.02元（完成合同内58800800元，合同外追加16316553.87元。合同内减少7727377元），实际完成二类费用5922800元。”双方在庭审中对都兰水利局已支付工程款42860000元无异议。

原审根据本案事实和双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：重庆七建主张都兰水利局支付拖欠工程款28674461元、合同约定利息5279243元、逾期付款违约金67000000元的诉求是否成立的问题。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，原审分析评判认定如下：

原审认为，重庆七建经投标中标了都兰水利局发包的都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目工程，双方签订了《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》的内容与招投标文件及中标通知书完全相符，并向政府有关部门进行了登记备案；双方还就增加工程签订了《补充协议》，《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现重庆七建已按约履行了合同义务，完成了工程内容并经都兰水利局和海西州水利水电工程质量监督站确认分部工程施工质量验收合格，都兰水利局理应按约定支付工程款。

关于涉案工程是否已经竣工验收、付款条件是否已经成就的问题。原审认为，重庆七建和都兰水利局在《建设工程施工合同》约定“都兰水利局以回购方式支付工程款。即在全部工程竣工验收合格1个月内支付工程总价的50%，工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。”可见，“全部工程竣工验收合格”之日为双方约定的都兰水利局支付案涉工程款的起点时间。但对案涉工程是否进行竣工验收、竣工验收的时间以及是否验收合格双方说法不一、各执一词。确定建设工程实际竣工日期，其法律意义涉及给付工程款的本金及利息起算时间、计算违约金的数额以及风险转移等诸多问题。双方在《建设工程施工合同》约定：“竣工日期为2013年7月30日。通用条款九、竣工验收与结算34.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。专用条款九、竣工验收与结算32.1承包人提供竣工图的约定：空白。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：空白。”由此可见，双方在合同中除有明确的竣工日期外，对如何竣工验收双方没有明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”对工程进行竣工检查和验收，是建设单位的权利和义务，即建设工程的竣工质量验收由建设单位负责组织进行，建设单位收到施工单位的竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收。工程竣工后的验收，是对承包人履行义务是否符合合同约定进行的检验，也是承包人请求支付工程款的前提条件。根据本案查明的事实，重庆七建作为承包人在签订合同后，严格按照合同约定组织施工，2013年7月18日案涉工程完工后，重庆七建将工程交付给发包人都兰水利局，并向其提交《验收申请报告》，申请都兰水利局对工程组织竣工验收。都兰水利局于同年7月22日签收《验收申请报告》，但未及时组织竣工验收。同年8月23日，重庆七建又向都兰水利局提交《关于都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目竣工验收函》，但都兰水利局仍未予竣工验收。至本案开庭审理时，都兰水利局虽提出案涉工程于2014年7月底组织竣工验收，但未提交案涉工程已竣工验收的相关证据。都兰水利局作为案涉工程的建设单位未履行组织竣工验收的义务，应当承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期处理”的规定，本应以都兰水利局签收验收报告的2013年7月22日作为竣工日期，但重庆七建自愿将向都兰水利局送达《关于都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT项目竣工验收函》的日期2013年8月23日作为竣工日期，予以准许，本案应以2013年8月23日为案涉工程的实际竣工日期。由于案涉工程已于2013年7月18日由重庆七建交付给都兰水利局，都兰水利局接收该工程后一直使用到现在，诉讼中都兰水利局虽有部分质量不合格、需要修复的主张，但未提供相应的证据予以证明；都兰水利局在庭审中主张案涉工程于2014年7月底进行了省级验收，但未提交相应证据证明案涉工程验收未通过的事实；根据查明的事实，海西州水利水电工程质量监督站于2013年7月5日、7月25日、7月28日分别对案涉的防护堤堤脚工程、潜坝工程、防护堤护坡工程、防护堤堤身填筑工程等分部工程施工质量作出合格的评定意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定精神，视为都兰水利局对案涉工程质量是认可的，由此可以认定案涉工程是合格的。

综上，案涉工程已于2013年8月23日竣工验收合格、付款条件已经成就，都兰水利局应当承担向重庆七建给付工程款的责任。

关于合同约定的价款及都兰水利局拖欠工程款数额的确定问题。原审认为，双方于2012年11月10日签订的《建设工程施工合同》通用条款中约定：合同价款金额为58800800元。在该合同专用条款中进一步约定：合同价款为58800800元。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用利率%）。根据案涉工程招投标文件的相关内容，可以认定括号中的内容是对合同价款构成方式所作的解释，即58800800元只是对合同价款所做的预算，最终的价款总额是建安工程费加当年同期银行贷款利率的资金占用利率之和。庭审中重庆七建和都兰水利局双方认可的《都兰县察苏河防洪工程工作总结》载明：“……工程决算：本工程实际完成总投资73312777.02元，完成建安投资67389977.02元（完成合同内58800800元，合同外追加16316553.87元。合同内减少7727376.85元），实际完成二类费用5922800元。”由此可见，案涉工程的建安工程费用为67389977.02元，根据合同约定，合同价款还应当加上当年同期银行贷款利率的资金占用利率6.15%，即合同价款为：建安工程费67389977.02元＋（67389977.02元×6.15%）＝71534461元。合同价款减去都兰水利局已支付的工程款42860000元，都兰水利局拖欠重庆七建的工程款本金为28674461元。都兰水利局对合同价款的约定和案涉工程产生的建安工程费数额均不持异议，但其认为合同价款中不应包含重庆七建主张的“当年同期银行贷款利率的资金占用利率”，只按建安工程费计算拖欠的工程款。通过上述分析认定，都兰水利局的该主张并不符合双方合同约定，都兰水利局亦未提交证据证明建安工程费58800800元中已包含当年同期银行贷款利率的资金占用利率。故对都兰水利局的此节抗辩理由该院不予采纳。

关于重庆七建主张都兰水利局支付合同约定利息5279243元的诉求是否成立的问题。原审认为，根据招投标文件、中标通知书和双方签订的《建设工程施工合同》以及都兰水利局在《都兰县察苏河防洪工程工作总结》中的相关内容表明，案涉工程系以BT模式兴建。经查百度百科，BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设--移交”，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。项目竣工后，按BT合同，投资方将完工验收合格的项目移交给政府，政府按约定总价（或计量总价加上合理回报）按比例分期偿还投资方的融资和建设费用。可见，施行BT模式运行的项目，其投资方除了建设费用外，还会产生融资成本。因此，政府（业主）在回购时，应当向投资方支付总投资加上合理回报。本案原双方签订的《建设工程施工合同》约定：“都兰水利局以回购方式支付工程款。即在全部工程竣工验收合格一个月内支付工程总价的50%，工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。具体为：工程总价的50%不计息，30%计算二年，20%计算三年。”可见，都兰水利局在向重庆七建支付工程款时，工程总价的50%应当计算利息。根据约定的计算方式，工程总价的30%计息二年，工程总价的20%计息三年，当年同期银行贷款利率为6.15%，故都兰水利局应当支付的利息总额为5279243元【{（工程总价71534461元×30%）×2年×6.15%}＋{（工程总价71534461元×20%）×3年×6.15%}】。重庆七建主张由都兰水利局支付合同约定的利息5279243元的诉求有合同依据，应予支持；都兰水利局在庭审中虽提出与重庆七建的施工代表董某口头协商确定利息不再支付的抗辩理由，但未提交相应证据予以证明，重庆七建对此不予认可，故对都兰水利局的此节抗辩理由不予采纳。

关于重庆七建主张都兰水利局支付逾期付款违约金67000000元的诉求是否成立的问题。重庆七建认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中关于发包方的违约责任约定为：“如果甲方（即被告）应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。”由于本案施行的是分期付款方式，都兰水利局延期付款的期限及计算违约金的起止时间各不相同，按照合同计算出的违约金高达1734610346元，这个数额确实过高，因此，重庆七建自愿放弃其中的绝大部分，只主张1.782%，即67000000元。都兰水利局认为，关于违约金，根据合同约定，验收后25个月支付工程款，目前没有达到违约期限。一是尚未违约，不应支付违约金；二是财政困难，也支付不了违约金，违约金约定过高申请调整降低违约金。原审认为，双方在《建设工程施工合同》中对违约责任约定为：“如果发包人应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”都兰水利局认为合同约定的逾期付款违约金过分高于造成的损失当庭请求予以减少，重庆七建在主张违约金时亦认可约定的违约金确实过高。双方对约定的违约金过高均不持异议，因此，都兰水利局主张约定的违约金过高请求予以减少的抗辩理由，符合法律规定，原审予以支持。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据《中华人民共和国合同法》规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量的幅度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”此规定要求人民法院在处理此类纠纷时，首先确定因违约所造成的损失，以实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素予以综合权衡。如上所述，本案中双方当事人就违约金的约定过分高于损失，重庆七建的损失实为被告都兰水利局逾期付款所造成的损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四第四款的规定，逾期付款损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。关于逾期罚息利率标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”据此，原审对违约金的计算标准予以调整，以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础，上浮30％计算。

如前所述，案涉工程已于2013年8月23日竣工验收合格，都兰水利局应支付的工程款为28674461元，根据双方在《建设工程施工合同》中“都兰水利局以回购方式支付工程款。即在全部工程竣工验收合格一个月内支付工程总价的50%，工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。”的约定，本案违约金分三段分别计算如下：1.2013年9月24日至起诉之日2016年5月17日期间的违约金：【[（28674461元×0.5）×（6.15%×1.3）]÷365天】×967天×1.3＝3947294元；2.2014年9月24日至起诉之日2016年5月17日期间的违约金：【[（28674461元×0.3）×（6.15%×1.3）]÷365天】×602天×1.3＝1474418元；3.2015年9月24日至起诉之日2016年5月17日期间的违约金：【[（28674461元×0.2）×（6.15%×1.3）]÷365天】×237天×1.3＝386973元；以上三笔共计5808685元，应由被告都兰水利局支付。重庆七建此节诉求部分有理，原审予以支持；都兰水利局关于尚未违约、不应支付违约金的抗辩理由与事实不符，原审不予采纳。

综上所述，重庆七建的部分诉求合理，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，该院原审判决：一、都兰水利局在本判决生效后三十日内支付重庆七建拖欠的工程款28674461元、合同内约定利息5279243元及逾期付款违约金5808685元；二、驳回重庆七建的其他诉讼请求。本案案件受理费546568.52元，由重庆七建承担327941.12元、都兰水利局承担218627.40元。

原审法院再审查明，原审判决认定双方当事人在招投标后签订了《建设工程施工合同》《补充协议》以及合同与《补充协议》约定的条款内容事实属实，再审予以确认，同时对都兰水利局已支付工程款42860000元，返回履约保证金5000000元，支付农民工工资3527元，合计47863527元等双方无异议的事实予以确认。

另查明，2012年8月，都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。该《招标文件》载明：招标方式为BT模式，工程总投资为71809900元，履约保证金为合同金额的10%，计划2012年9月15日开工，工期16个月，有效工期11个月。择优选定中标人，负责工程投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好工程移交给招标人。项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，在三年内分三期全额回购项目资产（第一年：在中标人完成工程一个月后向中标人支付50%回购款，但不计资金占用成本；第二年：在中标人完成工程13个月后支付30%回购款和当期资金占用成本；第三年：在中标人完成工程25个月后支付20%回购款和当期资金占用成本）。回购总价由工程结算价款（中标价格＋经审计确认的签证和工程量调整的建安工程费）、资金占用成本组成。工程结算价款，以中标价加经政府审计部门审定签证和工程量调整的建安工程费之总和为准。资金占用成本以当年招标人未支付的工程结算价款为基数，依据投标人给定的资金占用利率。中标人在收到中标通知书后3日内须与招标人签订BT投资建设合同。招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议，应改正并按有关规定处以罚款。工程验收工作按主持单位分为法人验收和政府验收。法人验收和政府验收的类别在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，法人验收由发包人主持。承包人应完成法人验收和政府验收的配合工作，所需费用应含在已标价工程量清单中。《招标文件》对分部工程验收、单位工程验收、合同工程完工验收、阶段验收、专项验收、竣工验收等进行了规定。《招标文件》中《都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目投资建设合同》主要条款（九）项目移交规定了移交条款，规定移交人为中标单位，接收人为海西州蒙古族藏族自治州水利局，对项目移交时的状态、移交范围、移交方式、设施及资产移交、档案资料移交、权利移交、移交证书、风险转移等进行了规定。《招标文件》第二卷载明BT投资建设合同及附件，就合同协议书、合同主要条款等内容做了规定。《招标文件》投标须知（七）合同的授予32.5.1规定：履约保证金在整体工程验收合格后30日内一次性返还。《招标文件》中《都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目投资建设合同》主要条款（七）履约担保7.1规定履约保证金在工程完成形象进度50%后30日内一次性返还一半，其余在整体工程竣工验收合格后一次性返还。《招标文件》中都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目投资建设合同（十）违约11.2.2甲方不能按期支付回购款，并且超过15日宽限期的，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。重庆七建按照招标公告的要求参加了投标，投标承诺建设工期为2012年11月1日至2014年2月28日，施工总工期485天，建安工程费58800800元，资金占用率为5.0%（1470020元）。重庆七建在分部分项《工程单位计算表》中均已按7.0%计算了工程利润。双方对案涉工程以2013年8月23日为竣工日期没有异议。综上，虽然在以上招投标文件中对施工工期、有效工期、竣工验收、工程结算价款、项目投融资建设的回购期、回购方式、资金占用利率、工程验收、项目移交、违约金以及履约保证金的返还等都做了约定，但在后来双方签订的书面合同和《补充协议》中变更了合同工期，工期缩短了7个月，致使回购期提前；将招投标文件工程总价中的“资金占用率5.0%（1470020元）”变更为“当年同期银行贷款利率的资金占用6.15%”，同时又增加了支付工程款利息（计5279243元）；在分段支付工程（回购）款约定中，将招投标文件中的时间节点由“后”变更为“内”，即改变了付款及违约时间点；在违约责任上，将招投标文件中“不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本”变更为“如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本”；对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还；原招投标文件中，对工程验收有法人验收和政府验收，但合同中未约定（空白），缺少竣工验收程序和步骤等等。

该院再审认为，招标人的招标公告是向不特定对象发出的要约邀请，投标人的《投标文件》是希望与招标人就招标项目订立合同的要约意思表示。投标书和中标通知书是招、投标人就要约和承诺经过严格的招投标程序达成的合意，其合意内容最终在签订书面合同中加以固定。招投标文件虽然不是合同，但却是签订书面合同内容的重要依据，对招标人和投标人都有约束力。为防止低价中标后变相高价承包，我国相关法律法规对书面合同约定内容作出明确限定，可以就非实质性内容进行协商，但签订的书面合同不能在工程范围、建设工期、开工竣工时间、工程质量、工程造价、结算和计价方式、工程期限及交付验收等实质性内容方面背离招投标文件。本案双方当事人在招投标后签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》，在建设工期、工程总价款、支付工程款（回购）方式、资金占用率、违约金、履约保证金返还以及竣工时间、验收等主要条款内容方面与招投标文件不一致，系对招投标文件实质性内容的变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方就案涉工程签订的施工合同及《补充协议》应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并参照该解释（二）第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，本案应以招投标文件作为结算依据确定当事人的权利义务、支付工程价款。按照都兰水利局最终审核该工程总投资为73312777.02元，其中包括：合同价58800800元、合同外追加16316553.87元、合同内减少7727376.85元、其他费用5922800元，案涉工程建安工程费则为67389977.02元(58800800+16316553.87-7727376.85)。依据招投标文件回购价就是建安工程费67389977.02元＋资金占用成本，资金占用率为5.0%。按照《招标文件》回购期三年分三段（比例）计算为：第一年应付款33694988.51元（67389977.02元×50%的回购款）；第二年应付款20769415.84元｛67389977.02元×30%的回购款﹢当期资金占用成本552422.73元〔当年未支付的工程款11048454.62元﹝当年应支付的回购款67389977.02元×30%－实际支付款（第一年多支付款6001491.49元）﹢第二年支付款3167047.00元﹞×5.0%〕｝；第三年应付款13477995.40元（67389977.02元×20%的回购款﹢当期资金占用成本0）。因此，都兰水利局合计应支付回购工程款67942399.75元（33694988.51+20769415.84+1347799.54），还应支付重庆七建剩余回购工程款25078872.75元（67692399.75元－已支付42863527.00元）。

关于利息和违约金的问题。BT模式即为融资垫资建设模式（投资建设—回购移交），投资款不产生孳息及利息，回购时政府向投资方支付项目总投资款、再加合理回报，这个合理回报就是以确定的资金占用率核算的资金占用成本。支付了资金占用成本，就不应再支付利息，另行签订合同约定支付利息没有法律依据，且超出了招投标文件规定范围。故原审判决按利率6.15%计算支付利息5279243元不当，应予纠正。关于违约金，《招标文件》对项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，在三年内分三期全额回购项目资产，按三段付款时间节点分别计算，都兰水利局在第一年（多支付6001491.49元）和第三年未违约，因在第二年未能按时按比例支付工程款11048454.62元，应承担10%的违约金1104845.46元。原审判决支付违约金5808685.00元不当。

综上所述，重庆七建与都兰水利局就都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效。都兰水利局申诉主张依据招标、投标文件规定进行结算，应予支持。依据招、投标文件，都兰水利局应当支付重庆七建（回购）工程款计67942399.75元，已支付42863527.00元，剩余25078872.75元应予给付；都兰水利局应承担延期付款违约金1104845.46元。原审判决支付利息5279243元和逾期付款违约金5808685元不当，应予纠正。该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销该院（2016）青民初41号民事判决；二、都兰水利局在本判决生效后三十日内支付重庆七建工程款25078872.75元，逾期付款违约金1104845.46元；三、驳回重庆七建的其他诉讼请求。

本案原审案件受理费546568.52元，由重庆七建承担404808.52元，都兰水利局承担141760元。

二审期间，重庆七建提交一份《变更补充协议》，证明都兰水利局对于案涉工程的违约责任是有预期的，仅是对于违约的数额有异议。都兰水利局质证称，该证据不属于二审期间的新证据，且系单方行为，对于双方没有约束力，对本案没有影响。都兰水利局提交案涉工程《招标文件》的部分内容，证明案涉工程招投标之后，存在冬休期，在该期间内，重庆七建实际上并未施工。重庆七建质证称，对于该证据的真实性没有异议，但重庆七建在履行案涉合同时，并未进行冬休，而是按照都兰水利局的要求加班加点进行施工，《招标文件》中的内容与实际履行事实不相符合。本院将结合案件事实对该两份证据加以认证。

本院对原审法院查明的其他案件事实予以确认。

本院经审理认为，本案的争议焦点为：一、原审法院关于事实认定是否存在错误的问题；二、原审法院是否存在适用法律错误的问题；三、原审法院再审本案是否存在程序错误的问题。

一、关于原审法院事实认定是否存在错误的问题

本院认为，关于事实认定方面包含涉案《建设工程施工合同》的效力、重庆七建主张的利息应否支持、违约金数额等事实，分述如下：

首先，关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题。2012年8月都兰水利局就案涉都兰县察汗乌苏河河道治理工程BT建设项目在国内公开招标。2012年10月26日重庆建工第七建筑工程有限责任公司进行投标。中标后，2012年11月10日重庆七建与都兰水利局签订《建设工程施工合同》。重庆七建对案涉工程进行施工后，因都兰水利局未足额支付工程款，形成本案诉讼。重庆七建认为，其按照《建设工程施工合同》实际进行了履行和施工，都兰水利局应当按约支付工程欠款及相应的利息和违约金。都兰水利局认为，双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件内容实质上不一致，应属无效合同，双方应当按照招投标文件确定的内容确定工程款及违约金等内容。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。《招标文件》中的《招标公告》载明：计划工期16个月、《投标须知前附表》的工期要求为工期16个月，有效工期11个月。《投标文件》中的《投标函》载明：建设工期485日历天（工期为2012年11月1日至2014年2月28日）。《建设工程施工合同》载明：开工日期为2012年11月13日，竣工日期为2013年7月30日。二审中，都兰水利局举证认为案涉工程存在冬休期无法施工问题，重庆七建存在缩短工程工期的事实。虽然重庆七建认为其实际履行过程中并未冬休，是应都兰水利局的要求加班加点完成施工，但并未提供相关证据证明，故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。《招标文件》载明：项目投融资建设的回购期为三年，自实际交付使用之日起计算回购期，招标人按合同签订的回购方式及时间每年向中标人支付一次回购款，在三年内分三期全额回购项目资产（第一年：在中标人完成工程一个月后向中标人支付50%回购款，但不计资金占用成本；第二年：在中标人完成工程13个月后支付30%回购款和当期资金占用成本；第三年：在中标人完成工程25个月后支付20%回购款和当期资金占用成本）。回购总价由工程结算价款（中标价格＋经审计确认的签证和工程量调整的建安工程费）、资金占用成本组成。《建设工程施工合同》载明：……即在全部工程竣工验收合格一个月内支付工程总价的50%。工程验收合格后第13个月内再付工程总价的30%，第25个月内全部付清。具体为：工程总价的50%不计息，30%计算二年，20%计算三年。可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。

其次，关于重庆七建主张的利息应否支持问题。重庆七建认为，其通过BT模式建设案涉工程项目时，存在融资成本，并且垫资建设，应当按照资金占用率计算融资成本，并获得回购利息，原审法院认为资金占用率与利息进行重复计算，属认定事实错误。本院认为，本案系BT模式进行工程建设，即都兰水利局并没有投入资金，而是由中标人重庆七建利用其资金垫资建设，都兰水利局在回购案涉工程项目时，通过回购款的形式给予重庆七建相应的融资成本报酬。至于重庆七建系利用自有资金还是另外向其他主体融资，并不是其与都兰水利局之间法律关系涉及的内容。重庆七建的《投标文件》中，在分部分项《工程单位计算表》中均已按7.0%计算了工程利润，建设工程投资并不必然产生利息，只有履行过程中迟延支付工程款时，方以利息的形式弥补施工方的资金损失。本案中，都兰水利局在回购案涉项目时，分期支付的回购款中均包含了工程欠款和资金占用成本，已经向重庆七建支付了合理成本损失，重庆七建额外再主张计算利息，没有事实和法律依据。原审法院对于重庆七建的利息损失不予支持，并无不当。

最后，关于违约金的计算问题。因《建设工程施工合同》无效，故应当按照《招标文件》中关于违约责任的内容计算违约金。一审法院按照《招标文件》约定的回购条款和内容，按照应付款时间，分期计算都兰水利局应当支付的回购款及违约金，并无不当。重庆七建关于原审法院没有认定都兰水利局违约并支付违约金的主张，本院不予支持。

综上，原审法院在案涉《建设工程施工合同》的效力、工程款数额、利息及违约金等方面，认定事实清楚，并无不当。

二、关于原审法院是否存在适用法律错误的问题。重庆七建认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》自2019年2月1日起施行，施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。原审法院错误适用该司法解释的相关规定再审本案，属适用法律错误。本院认为，因为本案案涉工程系事关公共利益和公共安全的项目，依法属于必须进行招投标的项目，原审法院再审本案并否定案涉《建设工程施工合同》的效力，适用的是《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，并没有适用前述司法解释的规定，参照该司法解释的规定，仅仅是在适用法律时，予以更加具体和明确，并不存在适用法律错误问题。况且，该司法解释的规定，实质上与《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定是一致的，故重庆七建关于一审法院适用法律错误的主张，本院不予支持。

三、关于原审法院再审本案是否存在程序错误的问题。重庆七建认为，两审终审制是我国民事诉讼法的基本制度，都兰水利局在本案原审判决作出后并未上诉，执行过程中亦未提出执行异议，应当视为其放弃了相关权利，不应通过缠诉的方式申诉，原审法院通过再审程序审理本案，浪费司法资源。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十条规定，当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。一审法院认为本案确有错误，并通过院长发现程序再审本案，并不存在审判程序错误问题。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉主张和请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费240611.95元由重庆建工第七建筑工程有限责任公司青海分公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东敏

审判员　　任雪峰

审判员　　曾朝晖

二〇一九年十二月二十三日

法官助理郝晋琪

书记员　　张　利