湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终1742号

上诉人（原审原告）：湖北新南洋建设工程有限公司。住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道20号。

法定代表人：陈坦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾振华，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：刘健，男，该公司工作人员。

上诉人（原审原告）：湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区滨河南路82号1幢1单元1141室。

负责人：吴立奎，该分公司经理。

委托诉讼代理人：贾振华，男，该公司工作人员。

上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段30幢202号。

法定代表人：余效国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城西区黄河路15号（禾木大厦2单元2041室）。

负责人：李清山，该分公司经理。

委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海银泰置业投资集团有限责任公司。住所地：青海省西宁市城西区东交通巷1号（银泰大厦）。

法定代表人：朱建伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马春梅，青海观若律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚菊元，青海观若律师事务所律师。

上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司（以下简称新南洋青海分公司）及上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）、四川省泸州市第十建筑工程有限公司青海分公司（以下简称泸州十建青海分公司）因与被上诉人青海银泰置业投资集团有限责任公司（以下简称银泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）（2018）青民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2019年11月7日开庭审理了本案。新南洋公司负责人贾振华、刘健，新南洋青海分公司委托诉讼代理人吴立奎、刘健，泸州十建公司及泸州十建青海分公司共同委托诉讼代理人汪雪强，银泰公司委托诉讼代理人姚菊元均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新南洋公司及其青海分公司上诉请求：一、依法改判（2018）青民初200号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项判决。支持新南洋公司及其青海分公司的一审诉讼请求，即判令银泰公司、泸州十建公司及其青海分公司共同承担给付责任。二、依法判令银泰公司、泸州十建公司及其青海分公司共同给付新南洋公司及其青海分公司垫付的材料款21268630.13元。三、依法判令银泰公司、泸州十建公司及其青海分公司共同给付新南洋公司及其青海分公司经济损失6209606.94元。四、请求依法判令银泰公司、泸州十建公司及其青海分公司共同给付新南洋公司及其青海分公司逾期付款利息3703363.80元(计算方式:21268630.13×4.75%÷365天×1338天，日期从2015年10月31日起暂计算至2019年6月30日）。五、本案一、二审诉讼费用由银泰公司、泸州十建公司及其青海分公司共同承担。事实和理由如下：新南洋公司及其青海分公司就（2018）青民初200号民事判决书所确认的应给付新南洋公司及其青海分公司垫付的材料款21268630.13元、经济损失6209606.94元无异议，但新南洋公司及其青海分公司认为逾期付款利息应从新南洋公司及其青海分公司退场之日即2015年10月31日起计算，暂计算至2019年6月30日，逾期付款利息为3703363.80元，以上合计为人民币31181600.87元。且，新南洋公司及其青海分公司认为该判决评判“新南洋公司主张银泰公司承担共同给付责任无事实依据，本院对其该诉求予以驳回”是错误的，二审法院应当依法给予纠正。

泸州十建公司及其青海分公司上诉请求与答辩意见一并陈述：一、撤销原审判决第二项、第三项，并依法改判。二、本案一、二审诉讼费由新南洋公司及其青海分公司、银泰公司承担。事实和理由如下：一、原审判决错误致使泸州十建公司及其青海分公司多承担材料款2343920元。西宁宁祥商贸有限公司（以下简称宁祥公司）主张的9401765元债权包括了实际施工人易登祥支付的部分钢材款。新南洋公司（含青海金昌建筑节能安装有限公司，以下简称金昌公司）实际支付的工程款仅为7057845元。原审判决泸州十建公司及青海分公司承担钢材款9401765元，比新南洋公司实际承担的工程款多2343920元。二、原审判决认定应由泸州十建公司及其青海分公司赔偿新南洋公司及其青海分公司向宁祥公司支付的2699665元是错误的。西宁市中级人民法院于2015年8月31日就宁祥公司与新南洋公司及其青海分公司作出（2015）宁民二初字第00376号民事调解书时，泸州十建公司并未参加，且调解书所确定的资金占用费1189665元、违约金30万元并非由泸州十建公司及其青海分公司违约产生。新南洋公司及其青海分公司与宁祥公司达成调解协议时在不能保证货款能够及时支付的情况下，贸然答应按照每日1万元的标准支付逾期履行资金占用费，年利率达到了65.80%,远远高出了宁祥公司的实际损失，也远远高出了法定利率标准，原审将该部分损失121万元转嫁给沪州十建公司及其青海分公司显失公平。三、原审判决认定违约金和逾期付款利息全部由泸州十建及其青海分公司承担是错误的，且利息计算也存在错误。四、原审认定三方协议有效，却又认为三方协议中银泰公司的承诺无意义，银泰公司不应承担扣付材料款义务和赔偿违约损失，显然是错误的。五、银泰公司未履行三方协议，应当赔偿由此给新南洋公司造成的各项损失并承担全部的利息。综上，原审判决存在错误，应当依法改判。

银泰公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院认为，一、原审判决对（2015）宁民二初字第00376号民事调解书所涉及的钢材款及经济损失数额有待进一步查明。首先，银泰公司、泸州十建公司、新南洋公司三方均认可，三方《协议书》签订在先，（2015）宁民二初字第00376号民事调解书作出在后。即新南洋公司在与宁祥公司调解时，对债务可能由泸州十建公司及银泰公司承担，是明确知情的。泸州十建公司及银泰公司并未参加新南洋公司与宁祥公司之间的调解，也不认可（2015）宁民二初字第00376号民事调解书中载明的钢材款及经济损失数额，原审判决未对上述事实予以查明有误。其次，新南洋公司并未提交案涉9401765元钢材购销合同实际履行的确实充分证据，即新南洋公司不仅未能提交相关钢材送货的签证单据且新南洋公司提交的购销合同及调解书也未出现案涉工程名称，故新南洋公司提交的证据是否足以证明新南洋公司对案涉9401765元钢材已全部实际收货，且投入案涉工程有待查明。再次，原审判决关于部分钢材款系金昌公司代付及新南洋公司现金支付宁祥公司的事实需进一步查明。故原审判决对此未予查明，属于基本事实不清。二、案涉银泰公司、新南洋公司、泸州十建公司三方共同认可《协议书》载明的关于“如果泸州十建公司不按约履行债权债务、前期施工产生的材料欠款，由银泰公司依据该公司承诺直接扣付给新南洋公司”的内容，该事实直接关系到银泰公司责任承担的问题，原审判决对此未予认定有误。

综上，一审判决认定事实不清，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，裁定如下：

一、撤销青海省高级人民法院（2018）青民初200号民事判决；

二、本案发回青海省高级人民法院重审。

上诉人湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司预交的案件受理费197708元及上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司、四川省泸州市第十建筑工程有限公司青海分公司预交的案件受理费67249.67元予以退回。

审判长　何　波

审判员　杨弘磊

审判员　胡　瑜

二〇一九年十二月十一日

法官助理文波

书记员柏茵