上诉人(原审原告):辽宁五洲公路工程有限责任公司,住所地辽宁省沈阳市和平区。法定代表人:耿小义,该公司总经理。委托诉讼代理人:谭军,男,该公司员工,住所沈阳市和平区。委托诉讼代理人:何运强,男,该公司员工,住所凤城市通远堡镇。被上诉人(原审被告):盘锦中油辽河沥青有限公司,住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人:屠规龙,该公司执行董事。委托诉讼代理人:夏延天,辽宁盛达律师事务所律师。
五洲公司上诉请求:1、撤销一审判决;2、支持五洲公司的诉讼请求;3、辽河沥青公司承担本案的诉讼费用。事实和理由:一审法院在适用法律方面存在明显错误。辽河沥青公司的内部工作人员靳和平私自将五洲公司未提走的314.68吨基质沥青提走,致使五洲公司财产受到损失。靳和平作为辽河沥青公司的工作人员(时任销售部长),实施的行为应为职务行为,其行为后果应由辽河沥青公司承担。因此辽河沥青公司仍未把314.68吨基质沥青还给五洲公司。辽河沥青公司辩称,原审认定事实清楚,适用法律正确,故请求驳回上诉,维持原判。五洲公司向一审法院起诉请求:判令辽河沥青公司1、归还五洲公司多运送的基质沥青3**.68吨;2、支付五洲公司基质沥青市场差价暂定552578.08元(现市场价为3000元/吨,最终以判决时市场价为准);3、若辽河沥青公司不能归还沥青则直接向五洲公司支付等价值沥青款1496618.08元;4、支付五洲公司迟延归还沥青的同期银行贷款利息损失暂定184084.02元(自2012年10月14日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止);5、承担诉讼费用。一审法院认定事实:2011年11月6日,双方当事人签订《盘锦中油辽河沥青有限公司改性沥青加工合同》,合同约定辽河沥青公司为五洲公司加工改性沥青暂定752吨,由五洲公司提供基质沥青,一吨基质沥青换一吨改性沥青,加工费1200元/吨,改性沥青的生产和交货时间为2012年6月1日至2012年9月30日,交货地点为辽河石化公司地磅,由五洲公司自提。2011年11月13日,辽河沥青公司收到五洲公司提供的基质沥青7**吨。2012年10月9日,辽河沥青公司向五洲公司发出通知函,要求五洲公司将剩余的409.62吨基质沥青提走,五洲公司确认同意并加盖公章。2012年10月13日、10月14日,五洲公司自辽河沥青公司处提走改性沥青94.94吨。2012年10月14日,靳和平(案外人,辽河沥青公司原销售部部长)向五洲公司致函,称五洲公司在辽河沥青公司库存基质沥青3**.68吨,并加盖盘锦中油辽河沥青有限公司销售部部门章。2012年10月10日至20日,靳和平将该314.68吨基质沥青提走。2012年12月11日,五洲公司向辽河沥青公司账户转账561737.54元,并附言沥青款。2012年12月21日,辽河沥青公司向五洲公司账户退回36953.54元,并附言退沥青款。2013年6月15日,双方当事人签订《盘锦中油辽河沥青有限公司销售合同》,约定五洲公司向辽河沥青公司购买改性沥青暂定500吨。一审法院认为,双方当事人对五洲公司向辽河沥青公司提供752吨基质沥青、已提走437.32吨改性沥青的事实没有争议。五洲公司主张辽河沥青公司应当返还剩余的314.68吨基质沥青,辽河沥青公司辩称该基质沥青已经由五洲公司委托给靳和平提走。《加工合同》中,双方约定运输方式为自提,辽河沥青公司于2012年10月9日向五洲公司发出通知函,要求五洲公司将剩余沥青提走,五洲公司同意并加盖公司印章,该份通知函系双方公对公行为,至此,剩余沥青所属权归属于五洲公司,五洲公司应当及时行使自己的权利。五洲公司出具的落款日期为2012年10月14日的致函,仅加盖辽河沥青公司销售部的内部部门章,且原销售部部长靳和平承认是私自加盖,未告知也未取得辽河沥青公司同意。辽河沥青公司提供的拉运清单、出库证与戴震声、郝倩、刘振英、靳和平的公安机关询(讯)问笔录中关于314.68吨沥青拉运过程的内容相互佐证,可以证明剩余314.68吨基质沥青在2012年10月10日至10月20日已经被靳和平拉运处理。五洲公司主张《加工合同》虽然约定为自提,但其已经收到的沥青实际是委托给辽河沥青公司运输并已经支付了运费,该拉运过程由谭军与靳和平联系,具体由靳和平安排,但并未提供运输合同、向辽河沥青公司支付运费等证据,辽河沥青公司提供的证据证明仅收取了五洲公司加工费524784元,五洲公司委托授权人谭军庭审中也认可已收到的沥青部分是靳和平安排自己与郝倩联系,郝倩并非辽河沥青公司员工,故该部分沥青的运输应当认定为五洲公司与靳和平个人之间形成了委托运输关系。五洲公司主张314.68吨沥青的出库过程没有己方授权,但是其已经收到的沥青部分也无任何授权手续。五洲公司认为靳和平系辽河沥青公司原销售部部长,其行为足以代表公司,辽河沥青公司辩称系五洲公司委托靳和平个人进行处置,靳和平自认其处置行为是提前与五洲公司沟通并得到五洲公司认可,五洲公司向辽河沥青公司发出律师函索要沥青的时间为2014年11月14日,而双方于2013年6月还签订《销售合同》,约定五洲公司向辽河沥青公司购买沥青,再结合五洲公司与八方公司买卖合同纠纷的案件时间、案情及五洲公司在该案件中的陈述,靳和平刑事案件案发时间,以及谭军陈述要求靳和平将沥青转付给八方公司等情况,综合考虑应当认定五洲公司对于靳和平个人处理其所属沥青3**.68吨的行为是同意的,靳和平的行为也并非代表辽河沥青公司的职务行为。关于诉讼时效,《加工合同》约定的履行期为2012年6月1日至2012年9月30日,辽河沥青公司于2012年10月9日向五洲公司发出通知函,五洲公司于2012年10月14日又提走部分改性沥青,且五洲公司于2012年12月11日向辽河沥青公司支付了《加工合同》的承揽加工费,辽河沥青公司于2012年12月21日向五洲公司退还多余款项,故该合同的履行完毕时间应为2012年12月21日,五洲公司于2014年11月23日向辽河沥青公司发出律师函,并未超出诉讼时效。该院根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百五十一条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第九十条的规定,判决:驳回辽宁五洲公路工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费19927元,由五洲公司承担。二审中,当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司(以下简称五洲公司)因与被上诉人盘锦中油辽河沥青有限公司(以下简称辽河沥青公司)承揽合同纠纷一案,不服辽河人民法院(2015)辽河基民二初字第00590号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。五洲公司的委托诉讼代理人谭军、何运强,辽河沥青公司的委托诉讼代理人夏延天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为,当事人对靳和平提走并处置了五洲公司存放在辽河沥青公司的314.68吨基质沥青这一事实均无异议,当事人争议的焦点是靳和平的行为是否为代表辽河沥青公司的职务行为。双方当事人签订的《盘锦中油辽河沥青有限公司改性沥青加工合同》明确约定“运输方式:(五洲公司)自提”。无证据表明双方当事人之后达成过由辽河沥青公司负责运输的补充协议,辽河沥青公司既然不承担涉案沥青的运输义务,亦无需授权靳和平安排运输沥青的事宜。公安机关对相关人员的询(讯)问笔录也印证了在合同履行过程中,运输沥青都是由五洲公司的员工谭军与靳和平联系,或者与靳和平介绍的郝倩直接联系,五洲公司主张的314.68吨基质沥青也是靳和平安排郝倩运输。所以靳和平虽然时任辽河沥青公司销售部长,但其联系运输涉案沥青的行为已经超出了辽河沥青公司的合同义务,又无辽河沥青公司授权,故其运输并处置涉案沥青的行为不能认定为代表辽河沥青公司的职务行为,造成五洲公司财产损失的责任也不应由辽河沥青公司承担。综上所述,五洲公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费19927元,由上诉人辽宁五洲公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 兰颖
审判员 肖波
审判员 张原
书记员:蔡跃
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