湖南建设集团有限公司与陈坤君、湖南建设集团有限公司海南分公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖南建设集团有限公司。住所地：长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋31、32楼。法定代表人：栾仲文，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦小阳，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈壮辉，湖南建设集团有限公司职员。被上诉人（原审原告）：陈坤君，男，1964年5月7日出生，土家族，住湖南省张家界市。委托诉讼代理人：郭学好，云南民定律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘正宇，云南民定律师事务所律师。原审被告：湖南建设集团��限公司海南分公司。住所地：海口市金贸中路1号半山花园海天阁2788号。负责人：栾杨，该公司经理。

上诉人湖南建设集团有限公司（简称湖南建设公司）因与被上诉人陈坤君、原审被告湖南建设集团有限公司海南分公司（简称湖南建设海南分公司）合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2016）琼9021民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人湖南建设公司上诉请求：1.维持（2016）琼9021民初816号民事判决结果；2.依法撤销该判决中关于160万元系陈某保证金退还的事实认定；3.重新认定此160万元为上诉人对被上诉人陈坤君的已付工程款；4.判令被上诉人承担本案二审受理费。事实与理���：一、本案诉称的300万元一审法院就其性质认定错误，不是保证金应是居间费。尽管一审法院没有判决上诉人承担该300万元的返还义务但上诉人认为有以下证据和事实足以证明本案的300万元不是”保证金”。（一）陈坤君提交的《承包框架协议》约定的保证金是200万元，但陈坤君诉称缴纳的”保证金”却是300万元，约定的金额与诉称的金额相差100万元。另，与陈坤君签订《承包框架协议》的是陈某，但陈坤君提交的银行回单显示收取”保证金”的却是吴少平，且协议中没有任何条款指定由吴少平来收取该”保证金”，协议之外也没有任何人委托吴少平来收取该”保证金”。（二）吴少平收取”保证金”的行为发生在上述��议签订前三个月，陈坤君诉称是按合同约定缴纳”保证金”，合同尚未签订，何来按照合同约定？（三）陈坤君就本案款项曾向定安县人民法院提起诉讼并提交吴少平出具的两份收条，收条上明确记载涉案款项的性质和用途为居间费和业务费。根据上述事实和客观证据可以认定陈坤君为了承揽涉案工程的二期，向吴少平缴纳了300万元的居间费，吴少平在收到居间费三个月后通过居间（吴少平认识且与陈某私交很好）促成了陈坤君与陈某达成了上述《承包框架协议》，因此，上诉人认为陈坤君向吴少平缴纳的300万元是居间费性质，不是履约保证金性质，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定陈某于2015年1月17日向陈坤君返还履约保证金160万元的事实，证据明显不足。一审判决认定陈某于2015年1月17日向陈坤君返还了履约保证金160万元。庭审��陈坤君没有提交任何有关陈某于2015年1月17日向其支付过160万元的银行回执。陈坤君向法院提交的唯一证据是一张”2015年1月17日陈坤君与陈某的有关湖南建设集团公司2015年1月15日联系函的补充说明”，首先不管该补充说明是否为陈某与陈坤君的恶意串通，至少无法证明陈某于2015年1月17日返还160万元的事实，事实上这160万元是2015年2月2日、6日经上诉人委托授权建设单位分二笔（一笔为90万元，一笔为70万元）支付给陈坤君的工程款。一审法院在没有任何银行流水凭证的前提下认定”陈某于2015年1月17日向被上诉人陈坤君返还了履约保证金160万元”，证据不足。三、上诉人委托建设单位支付的160万元工程款如果认定为陈某向陈坤君返还的”履约保证金”，将严重损害上诉人的利益。本案中160万元支��的全过程如下：2015年春节前即2015年元月中旬，陈坤君为支付民工工资，向上诉人请求提前支付工程款，并保证全部用于一期民工工资与材料款的支付（见上诉人于一审中提交的证据五），为此，上诉人便委托建设单位海南南丽湖投资有限公司（简称南丽湖公司），并请求其于2015年2月10日前将工程款160万元直接付给陈坤君。2015年2月2日与2015年2月6日，南丽湖公司通过银行转账的方式分二笔将160万元直接转入了陈坤君的银行帐户，并备注了款项用途为工程款。但就在上诉人委托南丽湖公司付款后1天，案外人陈某与陈坤君背着上诉人，恶意串通，私下补充说明，将上诉人委托支付且是陈坤君保证用于民工工资用途的160万元演变为陈某个人退还的”保证金”。（一）陈坤君与陈某是在上诉人不知情、无上诉人授权的情况下处分上诉人的工程款；（二）他们均知道是上诉人委托支付的工程款，且陈坤君还书面承诺此款用于民工工资和材料款支付；（三）陈坤君在此之前还向上诉人承诺过吴少平、陈某向其收取的300万元与上诉人无关，也就是说陈坤君知晓并同意上诉人无义务返还本案中吴少平收取的300万元前提下，又企图改变上诉人的工程款性质，明显有恶意。（四）陈坤君在此前向定安县人民法院提起诉讼的诉状中，请求退还的是300万元而不是140万元，且其在诉状中称300万元一分未退，可见其是认可这160万元是工程款而不是保证金的。由于上诉人与陈坤君还有工程款结算和支付事宜，如果本案的160万元认定是陈某退还的”保证金”，就意味着上诉人少支付了160万元的工程款给陈坤君，最终导致的后果是上诉人已付的这160万元被认定为陈某返还陈坤君的”保证金”，而上诉人会因此还需再多付一次160万元的工程款给陈坤君。尽管一审法院判决驳回了陈坤君请求上诉人返还140万元的义务，但如果按一审法院认定160万元的性质，其后果是相当于认可了300万元的160万元由上诉人承担了返还义务，这与一审判决上诉人无退还该案”保证金”的义务是相矛盾的，请求二审法院在维持一审判决结果的基础上就一审判决认定的上述事实进行撤销和重新认定。被上诉人陈坤君未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。陈坤君向一审法院起诉请求：1.判令俩被告向原告退还工程保证金140万元并向原告支付自2016年10月31日起至全部工程款退还完毕的利息损失933.33元/天；2.判令俩被告承担本案全部诉讼费用。一审法院���定事实：2012年10月24日，湖南建设公司下文任命陈某为湖南建设海南分公司负责人，当月26日陈某在海口市工商行政管理局办理湖南建设海南分公司设立登记手续，分公司于2012年10月29日登记成立，2012年11月16日分公司负责人变更为栾扬。2012年11月16日湖南建设海南分公司给海口市公安局审批启用”湖南建设集团有限公司海南分公司”、”湖南建设集团有限公司财物专用章”、”湖南建设集团有限公司海南分公司合同专用章”。2014年1月14日，原告陈坤君从自己支取卡号×××向吴少平的账号×××转账200万元。2014年1月15日吴少平向原告陈坤君出具收条”今收到陈坤君交来海南南丽湖上的时光项目工程居间费人民币壹佰万元整”。2014年3月27日原告陈坤君又从自己支取卡号×××��吴少平的账号×××转账100万元。当天吴少平向原告陈坤君出具收条”今收到陈坤君交来南丽湖上的时光项目装饰工程业务款人民币壹佰万元整”。2014年4月25日，湖南建设海南分公司（甲方）与原告陈坤君（乙方）签订《承包框架协议》，在该合同书上陈某作为湖南建设海南分公司的委托代理人也签上自己的姓名，合同约定：”除业主直接分包工程以外的施工图纸内全部施工内容（土建工程完成至毛坯房，消防楼梯的装修、室内水电预留、预埋及安装，室外水电预留、预埋及管沟工程，围墙、台阶）。其中：外墙装饰工程、屋面工程、铝合金门窗、栏杆等由甲方与业主联合招标确定分包单位，由乙方实施。”该合同还约定乙方向甲方提供200万元的履约保证金和质量保证金（抵扣部分钢筋、混凝土款）。陈某在签订上述���同后，便组织施工队开展了约定工程建设。由于南丽湖上的时光项目审批手续不全，导致施工工程无法继续进行。陈某于2015年1月17日向陈坤君返还了履约保证金160万元，剩余140万元，陈某和吴少平尚未返还。2015年1月16日原告陈坤君以书面形式向湖南建设公司发出承诺函”湖南建设集团有限公司：本人陈坤君，身份证号×××，在此郑重承诺，本人根据南丽湖上时光建设项目二期工程部分项目（编号2014-00）向吴少平先生缴纳履约保证金和质量保证金贰佰万元及装饰工程业务款壹佰万元，共计叁佰万元整，贵司毫不知情，也与贵司无关，本人承诺在任何情况下都不就上述款项向贵司提出追索和诉讼。”涉案款项原告陈坤君认为已被他人诈骗，已向海口市公安局龙华分局报案侦查。一审法院认为，本案案由应改为合同纠纷。本案争议的焦点：原告陈坤君交的工程质量保证金140万元及利息该不该由被告湖南建设公司、湖南建设海南分公司负责返还。陈坤君与湖南建设海南分公司签订《承包框架协议》前，陈坤君从自己的账户内通过转账的方式将300万元转至吴少平的账户里，由陈某掌管。由于承包的工程项目审批手续不全，导致停工，陈某将其中的160万元返还给陈坤君，陈坤君承诺在任何情况下不向湖南建设公司追索和诉讼。陈坤君虽然不向湖南建设海南分公司承诺，按照《中华人民共和国公司法》第十四条：”公司可以设立分公司。设立分公司后，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据这一规定，陈坤君向湖南建设公司的承诺，亦应视为陈坤君的承诺也同样是向湖南建设海南分公司��诺。由于陈坤君举不出湖南建设公司、湖南建设海南分公司收取其300万元的证据，主张要求湖南建设公司、湖南建设海南分公司返还140万元及利息不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告陈坤君的诉讼请求。案件受理费人民币17408元，由原告陈坤君负担。二审中，上诉人湖南建设公司向本院提交证据：1、两张海南省农村信用社业务回单，拟证明2015年元月中旬上诉人依据陈坤君的请求委托南丽湖公司分两次提前支付工程款160万元给陈坤君（2015年2月2日支付70万元；2015年2月6日支付90万元），并非陈某返还保证金160万元给陈坤君。2、2015年1月15日湖南建设公司向南丽湖公司出具的《联系函》。拟证明南丽湖公司是根据该函向陈坤君支付工程款160万元。由��被上诉人陈坤君未到庭，无法组织双方质证。本院对湖南建设公司提供的证据认证如下：经向南丽湖公司核实，证据1、证据2复印件均与存于南丽湖公司的原件一致。对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性、证明内容予以确认。二审查明的案件事实除一审认定的”陈某于2015年1月17日向陈坤君返还了履约保证金160元”外，其他事实与一审查明的事实一致。二审另查明，2013年7月9日，南丽湖公司与湖南建设公司签订《建设工程施工合同》，约定南丽湖公司将其开发建设的南丽湖上的时光建设项目一期工程（主要包括住宅、公寓、高尔夫会所、园林景观及其他配套设施工程）发包给湖南建设公司施工。同年11月25日，南丽湖公司与湖南建设公司签订《施工合同》，约定南丽湖公司将南丽湖上的时光建设项目一期市政道路、桥梁工程发包给湖南建设公司施工。2015年1月15日，湖南建设公司致函南丽湖公司，内容为：”由我司承建的贵司'南丽湖上的时光'项目，已按合同要求完成主体封顶，而贵司并未按合同要求支付工程款，现年关将至，材料商及农民工等催款较急。为此，请贵司尽快组织资金，于2015年2月10日前将工程款160万元（壹佰陆拾万元）整直接支付给陈坤君，所付款项我司予以认可。”南丽湖公司据此分别于2015年2月2日、2月6日从其开设在定安县农村信用合作联社营业部帐户转70万元、90万元（两笔合计160万元）到陈坤君帐户，两张业务回单的附言处均载明”工程款”。2015年1月16日，陈坤君向湖南建设公司出具承诺书，内容为：”本人参与了'南丽湖上的时光一期'项目的建设，现项目工程款因业主未按合同履行，致使材料款及民工工资不能及时支付，同意贵司出函由业主海南南丽湖投资有限公司直接支付，现本人承诺：一、在向业主追讨工程款过程中所产生一切法律责任由本人承担，与贵司无关，贵司不承担任何责任。二、本人在收到上述工程后，保证全部用于'南丽湖上时光一期'工程项目民工工资及材料款的支付，如有延付或挪作他用所产生的一切经济与法律责任由本人承担。......”该承诺书上证明人处有陈某签名。本院认为，根据上诉人湖南建设公司诉辩意见，本案争议的焦点是：一审判决中认定的160万元是否是上诉人湖南建设公司支付给被上诉人陈坤君的工程款。��审判决认定”陈某于2015年1月17日向陈坤君返还了履约保证金160万元”，主要是依据陈坤君在一审时提供的落款时间为2015年1月17日的《有关湖南建设集团有限公司2015年1月15日联系函的补充说明》这份证据，该补充说明内容：”1、经协商，湖南建设集团有限公司同意南丽湖上的时光项目（一期）工程承包人陈某在南丽湖上的时光项目（一期）工程结算未完成的情况下，提前从其工程款中支付壹佰陆拾万元整给陈坤君，此款项由湖南建设集团有限公司向甲方出具联系函，由甲方直接汇入陈坤君帐户。2、此款项用途为陈某归还陈坤君向其缴纳的南丽湖（二期）工程保证金。”补充说明由陈某、陈坤君签名，载明”证明人：戴朝霞”。”甲方”指南丽湖公司。上诉人对此份证��的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为不能以此认定160万元是陈某返还陈坤君的履约保证金。由于该补充说明只有陈某、陈坤君签名，无湖南建设公司盖章认可，对其证明内容不予确认。一审中，对于160万元陈某是如何支付陈坤君的，陈坤君亦未能举证证明。根据湖南建设公司在二审中提供的两份海南省农村信用社业务回单及该公司向南丽湖公司出具的《联系函》，结合陈坤君于2015年1月16日向湖南建设公司出具承诺书所作的承诺，即陈坤君收到湖南建设公司委托南丽湖公司支付的工程款后，保证全部用于'南丽湖上时光一期'工程项目民工工资及材料款的支付。可认定160万元是湖南建设公司委托南丽湖公司支付给陈坤君的工程款。一审判决认定160万元是陈某于2015年1月17日返还陈坤君的履约保证金与事实不符，应予纠正，但判决驳回陈���君诉讼请求结果正确，应予维持。综上，一审判决认定事实存在瑕疵，上诉人湖南建设公司请求认定160万元是该公司向陈坤君支付的工程款于法有据，本院予以支持。一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17408元，由被上诉人陈坤君负担。本判决为终审判决。