河北博某房地产开发有限公司、刘百万建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：河北博某房地产开发有限公司。住所地：河北省石家庄市桥西区槐安西路260号乐橙商务广场C座1603室。
法定代表人：闫伟，执行董事。
委托代理人：杨尚峰，该公司总监。
委托代理人：柴冠华，河北锦途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘百万，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住承德市平泉县。
委托代理人：李长先，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜班建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：杜益峰，执行董事。

上诉人河北博某房地产开发有限公司（以下简称博某公司）与被上诉人刘百万、杜班建设集团有限公司（以下简称杜班公司）因建设工程施工合同纠纷一案。不服桃城区人民法院（2016）冀1102民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人博某公司的委托代理人杨尚峰、柴冠华，被上诉人刘百万的委托代理人李长先到庭参加诉讼，杜班公司经合法传唤没有到庭，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告杜班公司承揽了被告博某公司在衡水开发的在水一方施工项目的施工工程，后被告杜班公司又将其所揽工程中1号、2号、4号车库油漆、防霉涂料工程以及16号楼内墙油漆装修及主楼地库负1层、2层油漆、防霉涂料工程分包给了原告刘百万。后经双方协商合同终止，终止后双方对原告已完成工程量进行了结算，杜班公司应支付原告的全部工程款除修补用工外为99.6007万元，另被告杜班公司还应给付原告总工程款5%的质保金。(本案刘百万向杜班公司主张质保金及材料费共计14.16628元)以上事实有当事人提交证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：被告博某公司在衡水开发“在水一方”项目，并将建设工程发包于被告杜班公司符合法律规定，合法有效。被告杜班公司在承揽了该工程后将部分工程分包于原告刘百万，原告施工后双方对原告施工的工程款总额已经进行了结算，说明其施工质量是合格的，原告要求被告杜班公司给付工程款14.16628万元的请求，合理合法，应予支持。另外由于原告作为自然人，并不具备相应的施工资质，原告的身份应为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。并且从被告博某公司提供的证据来看，不能证明其已经将全部工程款支付于被告杜班公司，因此原告作为实际施工人要求作为发包人的被告博某公司对工程款承担责任，符合法律规定，本院予以支持。至于被告博某公司所应承担责任的性质问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有明确规定发包人在欠付工程款范围内向实际施工人所应承担责任的性质，而根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，连带债务或责任的承担则应以法律对此有规定或当事人有约定为前提。据此，在现行法律、司法解释对此没有明确规定的情况下，故本院认定被告博某公司应就原告刘百万本案主张的工程欠款承担补充清偿责任。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告杜班建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告刘百万工程款14.16628万元。二、被告河北博某房地产开发有限公司就本判决确定的被告杜班建设集团有限公司前述给付义务承担补充清偿责任。案件受理费3133元减半收取1567元，由被告杜班建设集团有限公司、河北博某房地产开发有限公司连带负担。
本院经审理查明：截止目前本案无证据表明博某公司是否拖欠杜班公司工程款项及拖欠的具体数额。其他查明的事实同一审。

本院认为：博某公司是否拖欠杜班公司工程款项及拖欠数额尚不明确，本案仍应按照合同相对性原则，由实际施工人刘百万向其有合同关系的杜班公司主张权利，一审法院在是否拖欠或拖欠数额尚不明确的情况下，简单依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决发包人博某公司对杜班公司欠付刘百万工程款承担补充清偿责任欠妥，对此予以纠正。一审法院在开庭传票中，将开庭时间标注的很清楚，上诉人博某公司未按规定的时间到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，并无不当。上诉人博某公司没有证据证明在一审中向法院提交了4份证据，故上诉人博某公司对一审程序提出的上诉理由均不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定,判决如下:
一、维持一审判决第一项，撤销第二项；
二、改判驳回刘百万对河北博某房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1567元由杜班建设集团有限公司负担1000元，刘百万负担567元，二审案件受理费3133元，由刘百万负担。
本判决为终审判决。

审判长　　孟祥东 审判员　　马友岽 审判员　　李成立

书记员：齐香玉