大庆佞金房地产开发有限公司、吉林市东北亚园林绿化有限责任公司建设施工合同纠纷二审民事判决书

大庆佞金房地产开发有限公司
孙丽丽（北京岳成律师事务所大庆分所）
郭明新
吉林市东北亚园林绿化有限责任公司
谭金龙
房忠华（黑龙江联合律师事务所）

上诉人（原审被告、反诉原告）大庆佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区湘江路。
法定代表人佞希春，该公司董事长。
委托代理人孙丽丽，北京岳成律师事务所大庆分所律师。
委托代理人郭明新，男，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吉林市东北亚园林绿化有限责任公司，住所地吉林经济技术开发区九站街十委。
法定代表人邬也学，该公司经理。
委托代理人谭金龙，男，汉族。
委托代理人房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。
上诉人大庆佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）与被上诉人吉林市东北亚园林绿化有限责任公司（以下简称东北亚公司）建设施工合同纠纷一案，一审判决后，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审经查，原告东北亚公司分别于2005年、2006年、2007年与被告佞金公司签订了绿化施工合同，由原告为被告开发的大庆市让胡路区阳光佳苑小区一、二、三期工程进行绿化等施工。合同中约定工程款只计算定额人工费、定额机械费、定额材料费；给付定额人工费的50%的管理费，其他费用不计取。原告在本案原一审诉讼过程中，自愿放弃要求被告佞金公司给付阳光佳苑一期绿化工程款的诉讼请求。2006年7月至2007年11月，被告及工程监理公司为原告出具了32份工程洽商记录单，对二期原告增加的部分工程量及原告对一期、二期工程所进行的养护工程量进行了洽商确认。原告对二期工程自行决算的工程总造价为3420558.21元，被告对此不予认可；被告委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司对二期工程进行审核后总造价为1517275.49元，原告亦对此不予认可。2010年5月，原告申请对阳光佳苑二期绿化工程的工程造价进行司法鉴定，2010年7月26日法院依法通过大庆市中级人民法院，并由大庆中院于2010年10月15日委托黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司进行了司法鉴定，2011年1月25日，该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为二期绿化工程造价为3180163.06元，其中养护费用为636243.72元。被告佞金公司认为上述鉴定结论完全依据书面材料进行的鉴定，不符合实际，并于2010年12月6日向法院书面提交了“大庆市佞金房地产开发有限公司对阳光佳苑绿化工程造价鉴定的请求意见”，申请对二期绿化工程进行实测实量确定工程量及进行造价评估，2011年1月10日法院通过大庆市中级人民法院，并由大庆中院及省高院于2011年1月21日委托山东永鼎司法鉴中心进行鉴定。2011年9月22日，该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为二期绿化工程造价2043502.97元。原告对此次鉴定程序、鉴定依据等均提出异议，对鉴定意见亦不予认可。天源铭信工程管理咨询有限公司收取鉴定费45000元，山东永鼎司法鉴中心收取鉴定费50000元。上述两次鉴定均适用了2005年黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额大庆市单价表的定额标准，其中园林绿化工程的定额包括“栽植”和“抚育”两个部分。“抚育”包括浇水、修剪、除草、伐除。被告佞金公司委托大庆浩圣建筑经济事务所有限责任公司对阳光佳苑第三期绿化工程进行了审核，2008年4月20日该公司作出浩圣建经字（2008）第058号基本建设工程结算审核报告，审核意见为:三期工程造价为997472.01元。其中，单位工程概预算表中序号176-182项计取了抚育（养护）费用近60000元。原、被告双方对此审核意见最终均表示认可。诉讼中，法庭要求双方对工程款给付情况进行对帐。经双方对帐，二期工程款己支付1588984.66元，三期工程款己支付300000元。该确认单由双方签字盖章确认。被告提出原告施工的三期工程中，有部分苗木死亡，应扣除5万元质保金，经质证原告同意扣除该5万元质保金。庭审中，原告自认包括养护在内的二期工程因被告整体施工进度原因，至2007年11月末方竣工，并经验收合格交付被告使用。原告所施工的三期工程，于2007年8月30日竣工，并经验收合格交付被告使用。在进行实地测量和鉴定过程中，发现有些施工项目出现了开裂等状况。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的关于二期绿化工程的施工合同中对于“养护费”并未作约定，现被上诉人实际当中实施了有关工程，上诉人也实际接收了该成果，上诉人就此部分应向被上诉人给付相应价款。黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的（2011）001号鉴定意见书，委托程序及鉴定依据均符合法律规定，此鉴定意见书足以作为本案定案依据。现上诉人主张不应依照图纸进行鉴定，但其在2010年5月25日法庭对双方当事人进行的调查笔录中明确表示同意按照竣工图纸和开工图纸对增加的工程量进行确认并根据签证的内容对工程造价进行鉴定，因此本院对于上诉人关于不应采信该鉴定意见书的主张不予支持。根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书标明，送检材料为“关于二期工程养护的洽商单”，并不包括一期工程养护费。二审期间上诉人向法庭提交的付款凭证在一审期间均已提交，在此基础上一审法院组织双方当事人进行对账，并最终形成有确认单，现上诉人并未提供充分证据推翻该确认单，因此对上诉人重新核对已付工程款的主张，本院不予支持。被上诉人所完成工程已经上诉人验收合格，按照双方合同约定，应自验收合格之后给付工程价款，现上诉人未按约定给付工程价款构成违约，因此应当向被上诉人支付相应的利息。上诉人对被上诉人所施工程予以验收并实际使用多年，一审法院对其因被上诉人施工工程不合格而给予其赔偿的主张未予支持，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费29582元、邮寄费128元，由上诉人大庆佞金房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的关于二期绿化工程的施工合同中对于“养护费”并未作约定，现被上诉人实际当中实施了有关工程，上诉人也实际接收了该成果，上诉人就此部分应向被上诉人给付相应价款。黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的（2011）001号鉴定意见书，委托程序及鉴定依据均符合法律规定，此鉴定意见书足以作为本案定案依据。现上诉人主张不应依照图纸进行鉴定，但其在2010年5月25日法庭对双方当事人进行的调查笔录中明确表示同意按照竣工图纸和开工图纸对增加的工程量进行确认并根据签证的内容对工程造价进行鉴定，因此本院对于上诉人关于不应采信该鉴定意见书的主张不予支持。根据黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书标明，送检材料为“关于二期工程养护的洽商单”，并不包括一期工程养护费。二审期间上诉人向法庭提交的付款凭证在一审期间均已提交，在此基础上一审法院组织双方当事人进行对账，并最终形成有确认单，现上诉人并未提供充分证据推翻该确认单，因此对上诉人重新核对已付工程款的主张，本院不予支持。被上诉人所完成工程已经上诉人验收合格，按照双方合同约定，应自验收合格之后给付工程价款，现上诉人未按约定给付工程价款构成违约，因此应当向被上诉人支付相应的利息。上诉人对被上诉人所施工程予以验收并实际使用多年，一审法院对其因被上诉人施工工程不合格而给予其赔偿的主张未予支持，符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费29582元、邮寄费128元，由上诉人大庆佞金房地产开发有限公司负担。

审判长：边坤
审判员：刘振影
审判员：赵丹晖

书记员：邢智超