原告刘某与被告胡某、被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告：刘某，男，汉族，汉族，左云县三屯乡人，现住左云县鹊儿煤矿。
委托诉讼代理人：陈卫东，男，左云县法律援助中心法律工作者。
被告：胡某，男，汉族，左云县管家堡乡人，现住左云县云兴镇。
被告：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地大同市城区操场城街甲6号洪泰大厦4层。
负责人：李永升，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫景政，该公司职工。

原告刘某与被告胡某、被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称平安财险大同支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人陈卫东、被告胡某、被告平安财险大同支公司之委托诉讼代理人闫景政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告赔偿原告医疗费20897.6元，住院伙食补助费420元，护理费6071元，误工费53564元，营养费900元，伤残赔偿金39278.8元，二次手术费6000元，被扶养人生活费13598.2元，精神抚慰金3500元，交通费1500元，共计：151229.6元，以上费用首先由保险公司在“交强险”范围内赔偿120000元，尚余31229.6元，由被告保险公司在“商业险”范围内按责赔偿15614元，合计135614元，保险公司在原告住院期间已垫付10000元，尚欠125614元。2、诉讼费由被告承担。在诉讼过程中刘某第一项诉讼请求变更为由被告赔偿医疗费29897.6元，住院伙食补助费2800元，护理费5968元，误工费53564元，营养费6000元，伤残赔偿金41907元，二次手术费6000元，被抚养人生活费15085元，精神抚慰金5500元，鉴定费3500元，交通费1500元，共计171721.6元。以上费用首先由保险公司在“交强险”范围内赔偿120000元，尚余51721.6元，由被告保险公司在在三者险范围内按责赔偿25860.8元。扣除保险公司已垫付10000元，仍应赔偿135860.8元。事实和理由，2016年12月17日19时许，胡某驾驶晋BJ****丰田牌小型轿车由西向东行驶至左云县鹊儿山煤矿门口处时，与刘某驾驶的由东向西行驶的未经公安机关交通管理部门登记的金城牌二轮摩托车相撞，造成刘某受伤，两车受损的交通事故，后该事故经左云县交警大队认定，原告负事故同等责任，胡某负事故同等责任。
原告受伤后就诊于大同市第三人民医院住院治疗，经诊断为左侧蝶骨、颞骨、顶骨骨折、左锁骨骨折等伤情，原告由于垫不起手术费用，于2016年12月17日又转入大同煤矿集团三医院治疗，住院治疗17天后回家疗养待查。2017年4月13日经大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定原告已构成二个十级伤残，并鉴定了后续治疗费用以及误工期，护理期、营养期。
另查，晋BJ****丰田牌小轿车在中国平安财产保险股份有限公司投有交强险和商业险，故该公司在保险范围内赔偿原告的各项损失。
胡某辩称，其车辆在平安财险大同支公司投有保险，应由平安财险大同支公司赔偿，其为原告垫付费用9500元，支付了医疗费3264.45元。
平财财险大同支公司辩称，住院伙食补助费应按每日15元计算，护理费应按住院天数计算，误工费应按2016年城镇居民可支配收入标准计算90天，营养费应按每日15元计算。鉴定意见的二次手术费为4500元－6000元，不应按最高额计算，应按中点计算。精神抚慰金不应由保险公司承担，交通费应按500元计算，鉴定费不应由保险公司承担。其已向刘某支付医疗费10000元，应予扣除。
当事人围绕其诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实和证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：①关于刘某所支付的医疗费，刘某在起诉状中主张其支付医疗费20897.6元，并提供医疗费票据2张，其在庭审时变更为支付医疗费29897.6元，平安财险大同支公司主张其为刘某垫付医疗费10000元。本院认为，刘某所提供的医疗费票据可证实其治疗共支付医疗费29897.6元，刘某认可平安财险大同支公司所主张的平安财险大同支公司已为其垫付医疗费10000元，故本院认定为刘某治疗其支付医疗费29897.6元，其中平安财险大同支公司为其垫付了10000元。②关于被告胡某垫付的医疗费用，被告胡某主张其支付了刘某医疗费3269.5元并提供了票据9张。本院认为，胡某所提供的9张医疗费票据金额共2017.45元，只可证实其为刘某支付医药费共2017.45元。故本院确认胡某也为刘某垫付了医疗费2017.45元。③关于住院伙食补助费和营养费。刘某主张住院28天，按当地出差补助标准每日100元赔偿住院期间伙食补助费2800元，按伤残鉴定意见书确定营养期60日，每日100元计算给付营养费6000元，其并提供了《大同市第三人民医院人身伤害司法中心伤残程度鉴定意见书》，平安财险大同支公司认为刘某住院期间住院伙食补助费应按每日15元计算，同意营养期为60日，本院认为，住院期间住院伙食补助费应按每日50元计算，营养期为60日，营养补助费3000元。④关于护理费。刘某主张应按伤残评定意见确定的护理期为60日计算护理费为5968元，并提供了《大同市第三人民医院人身伤害司法中心伤残程度鉴定意见书》为证据；平安财险大同支公司认为，应按实际住院日期计算护理费；本院认为，刘某因涉案交通事故受伤，其出院不能说明其完全康复且生活自理，鉴定机构对其护理期的确定并无明显不当，故其护理期的确定应按鉴定机构的鉴定意见为据，确认其护理费为5968元。⑤关于交通费，刘某主张其治疗处理事故共支付交通费1500元。平安财险大同支公司认为交通费应为500元。本院认为，刘某主张支付交通费1500元，但其既未提供相关票据，也未就其所支付的交通费与就医时间、地点、次数相吻合予以说明，故本院对其所主张的该事实不予全部认可，酌定支付交通费1000元。⑥、关于刘某的误工损失情况，刘某主张其2016年8月、9月、10月的工资分别为4517元、4323元、5151元。其2017年1月至2017年4月28日期间每月实发工资为200元，其误工损失按照2016年8月、9月、10月的平均工资减去每月实领工资200元计算120天，误工损失应为53564元。其并提供了劳动合同书、大同鹊山精煤有限责任公司的证明两份。《大同市第三人民医院人身伤害司法中心伤残程度鉴定意见书》；平安财险大同支公司认为，大同鹊山精煤有限公司的证明不能证明其为税后工资，故误工损失，应按2016年城镇居民可支配收入计算90天。本院认为，刘某所提交的劳动合同书可证实刘某的劳动服务单位为大同鹊山精煤有限公司，大同鹊山精煤有限公司证明两份可证实，2016年8月、9月、10月的实领工资为4517元、4323元、5151元，该三月平均工资为4664元[（4517+4323+5151）÷3]，和其受伤后至2017年4月28日期间的实领工资为每月200元。原告刘某所提供的《大同市第三人民医院人身伤害司法中心伤残程度鉴定意见书》可证明该事故所至刘某伤情其误工日应在180日以内。而本案原告主张误工期为120日，该主张不超过鉴定机构所确定的误工日期，本院确认应其误工期为120日。⑦关于胡某为刘某垫付的其他费用。因双方已在庭后达成调解意见，故对该争议的事实在本判决书不再作认定。

本院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复所支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的应赔偿残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，应当赔偿精神抚慰金。本案原告刘某因涉案交通事故受伤，为其治疗所支付的医疗费31915.05元（29897.6元+2017.45元），交通费1000元已实际支付，应予赔偿。因其仍需治疗，其主张的二次手术费6000元，未超鉴定机构评估意见所认定的二次手术所估医疗费上限，故本院予以支持；其住院期间，应赔偿伙食补助费1400元，（50×28），其治疗和康复期间，应赔偿营养费3000元（50×60），护理费5968元（36307÷365×60）；刘某因伤构成两处十级伤残，其赔偿系数应按11%计算，其主张伤残赔偿金41907元（19049×11%×20）亦符合法律规定，应予以赔偿。应赔偿精神抚慰金5500元。其所主张的鉴定费3500元属合理支出，应予赔偿。其主张的被抚养人生活费15085元，被告无异议，且符合法律规定，应予以赔偿。其治疗和康复期间应赔偿误工损失，刘某虽提供的受伤前三个月工资证明，但不能证明其最近三年的平均收入，且其所主张的该三月平均工资数额高于其所在采矿行业2016年度平均工资，其误工损失应按山西省2016年度采矿业平均工资计算，其误工损失应为17585元(55921÷365×120-200×4)，以上刘某因本起事故所产生的合理损失132860.05元。因刘某现有证据可证实其所在行业及误工休养期限，故对平安财险所主张应按居民服务业计算90日误工损失的主张，本院不予采纳。
同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内赔付，不足部分由承保商业三者险的保险根据保险合同予以赔偿。本案为刘某治疗所产生的医疗费31915.05元，二次手术费6000元，住院期间的伙食补助费1400元，计款39315.05元，属交强险医疗费赔偿范围，该部分损失应先由晋BJ****所投保的平安财险大同支公司赔偿10000元。其余的29315.05元按责由胡某负担14657.03元，因胡某为其所有的晋BJ****在平安财险大同支公司投保商业三者险，故该部分损失由平安财险大同支公司赔偿。除交强险医疗赔偿项目外的其余损失93545元属于交强险残疾赔偿范围，应由平安财险大同支公司在交强险残疾赔偿责任限额内赔偿。以上平安财险大同支公司共应承担的赔偿数额为118202.53元，扣除其已支付的医疗费10000元，其仍应赔偿108202.53元。
因胡某应承担的赔偿责任已由保险公司承担，故胡某为刘某垫付的医疗费及其他费用，刘某应予以返还。对于胡某为刘某垫付的其它费用已为或刘某所垫付的医疗费用中由刘某持有票据部分，经本院主持调解，刘某与胡某已达成调解协议，协议内容为“一、刘某在取得保险公司赔偿款后返还胡某3000元。二、刘某在返还胡某3000元后，不再返还胡某所垫付的医疗费及其他费用”。因刘某与胡某对该争议部分达成协议，故对该部分诉求本判决书不再作裁判。但胡某持有为刘某交付的医疗费票据中的医疗费2017.45元，刘某的诉讼请求不包括该部分损失，而胡某已实际支出，该部分损失应由平安财险大同支公司承担的1008.73元，应归胡某享有。据此，平安财险大同支公司共赔偿的108202.53元中，其中的1008.73元给付被告胡某，其中的107193.8元给付原告刘某。
综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告中国平安财产保险股份有限公司大同支公司在本判决生效后十日内给付原告刘某人身损害赔偿款107193.8元，给付被告胡某损失1008.73元。
二、驳回原告刘某的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3017元，由原告刘某负担553元，由被告中国平安财产保险股份有限公司大同支公司负担2464元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　刘　炜 审　判　员　　王玉荣 人民陪审员　　吴晓霞

书记员：杜林芳