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刑事审判书面印证的负效应

2022-06-12 李北斗 Comments0

刑事审判书面印证的负效应

林劲松

    [摘 要] 在我国当前案卷审判方式下,刑事印证呈现出明显的书面印证特征。印证方法在实现事实查证功能的同时,也潜藏着错误累加的风险。书面印证违背了先单个证据独立审查,后全案证据相互印证的印证规律,错误累加效应因而难以避免。书面印证还会产生刺激、鼓励侦查机关制造“表面印证”的虚假案卷笔录的反向鼓励效应。在书面印证短期内难以抛弃的现状下,树立法官的单证审查意识,提高法官的单证审查能力,确立疑义出庭作证制度、庭上证言优先原则和审前证据展示制度,可以在一定程度上避免负效应的发生。
    [关键词] 案卷审判; 书面印证; 错误累加效应; 反向鼓励效应; 单证审查

    一、案卷审判与书面印证
    在我国刑事诉讼中,印证是法官运用证据认定案情的基本方法。即法官审查、判断证据时,必须将各项证据相互比对;一项证据必须与案件中的其他证据相互对应、佐证,才能为法官采信;案件事实的全部证据之间都能相互印证、排除矛盾、形成证据链条,法官才能对案件事实作出裁断。印证虽然是我国刑事司法证明的基本方法,但刑事诉讼法并没有对此作出规定。不过,刑事诉讼的理论和实践都对这种审查判断证据的方式予以高度认同。证据法学教材中,几乎都有关于证据印证的阐述[1 ]436 。学者们将这种审查判断证据的方式概括为“印证证明模式”[ 2 ]107 。在法院刑事判决书中,对证据印证的表述比比皆是[3 ]94 。据统计, 明确涉及刑事印证分析的刑事判决书占70 %以上[ 4 ]132
    当前,我国刑事审判的基本方式为案卷审判。在刑事审判过程中,无论是控辩双方举证、质证,还是法官审查判断证据、认定案件事实,都围绕侦查阶段形成的案卷材料展开。案卷笔录材料成为法庭审理的主要对象,并最终成为法庭裁判的主要依据[ 5 ]79 。刑事一审、二审乃至死刑复核程序中,审判的基本方式莫不如此。这种以案卷笔录为中心的审判方式,将不可避免地对我国刑事审判印证的实践形态产生深刻的影响,使其呈现出鲜明的书面印证特征。
     第一,印证证据书面化。法庭天然地将公诉方移交的侦查案卷笔录视为具有可采性的证据,既不会对案卷笔录的可采性进行专门审查,也不会对由此引发的侦查行为的合法性进行司法审查。由于证人、鉴定人很少出庭作证,证明案情的绝大多数证据都体现为笔录、照片等书面案卷材料。同样,由于侦查人员不出庭作证,反映侦查取证行为合法性、真实性的证据也都体现为程序性法律文书或侦查人员出具的“情况说明”等书面材料。因此,无论是针对实体证据还是程序证据,法官审判过程中的印证都只能依赖纸面上的记载。
    第二,口供笔录为印证之本。这一点首先表现在印证过程中口供笔录的难以或缺上。虽然我们在理论上一直反对以口供为中心,刑事诉讼法也明确规定“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供”,但我们无法否认“口供乃证据之王”的司法现实。实证调查显示,在近三十年的法制发展过程中,侦查对讯问的依赖程度并没有明显降低[6 ]140 。绝大多数情形下,审前口供在定案过程中仍然发挥着无法替代的作用。偶尔有一两件在侦查阶段未能获取口供的所谓“零口供”案件能够成功起诉并获得有罪判决,办案机关往往会视为特别成功的案例加以宣扬。这种现象恰恰反证出绝大多数案件定案时对口供的严重依赖性。其次,证据印证主要围绕口供笔录展开。法庭调查质证的第一步就是讯问被告人,在此阶段,公诉人的主要工作是通过当庭讯问被告人,让其复述审前口供笔录中的内容,或者公诉人直接宣读被告人的审前口供笔录。此后对其他证据的举证、质证,也会尽可能围绕口供笔录展开。因此,整个庭审过程可以说就是一个如何印证口供笔录的过程。庭审结束后,法官一般会进入庭后阅卷阶段。庭后阅卷是当前法官审判案件不可忽视的环节,对法官心证的影响甚至强于庭审。公诉机关庭后向法院移送的全部案卷中,口供笔录会作为最为重要的证据材料附在证据卷的最前面,口供较多的案件,甚至会对口供笔录单独立卷。法官阅卷时,自然也会将口供笔录作为证据印证的主要对象。当法官形成判决理由时,其论证、推理过程都会明显反映出以口供为中心的倾向“, 被告人供认不讳”因而成为许多判决书中认定被告人有罪的看似最有说服力的理由。
    第三,书面证据证明力优先。当庭上陈述与笔录记载内容产生矛盾时,法官印证时往往优先采信后者。这种现象的出现有两种情形: 一是被告人庭上陈述与审前口供笔录不一致,即所谓的当庭翻供。如果被告人当庭推翻以前的供述,公诉人往往会以宣读原有供述笔录的方式来证明庭前供述的真实性,法官不仅乐于接受,而且会与公诉人一起对翻供被告人严厉盘问,最后的结局常常是被告人的翻供行为不仅未能推翻以前的供述,而且被法官视为不知悔过的酌定从重处罚情节。二是证人的庭上陈述与审前证言笔录不一致,即所谓的当庭翻证。个别情况下,证人、被害人可能被要求出庭作证,但一旦该证人的庭上陈述与侦查案卷中曾经作出过的证言笔录或其他证人证言笔录内容不一致,且对控方不利时,这种矛盾就会促使法官优先采用证言笔录而拒绝选择庭上证言。在法官看来,案卷笔录的证明力具有压倒庭上证言的绝对优势,审判印证实际上演变为一种如何以案卷笔录推翻庭上不一致陈述的证明活动。
    二、书面印证的错误累加效应
    有利于“发现真实”是印证证明方法的基本功能。印证证明方法由于强调不同证据之间内容的相互对应、吻合,无疑极大地增强了法官发现案件事实真相的准确性。作为一种符合人类逻辑思维基本特征的证明方法,它在世界各国的刑事审判中得到普遍应用,特别是受到我国刑事诉讼理论和实践的推崇,当在情理之中。在我国法官看来“, 证据相互印证作为一种程序性方法和规则,其主旨在于最大限度地防止冤假错案的发生”[7 ]83
    但不容忽视的是,印证也有产生错误累加效应的风险。两个相互印证的证据所产生的认定案件事实的合力不论正确与否,都大于两个没有印证关系的单个证据的证明力之和[8 ]24 。一般来说,证据之间相互印证的程度越高,证据本身的可信性就越高,事实认定错误的可能性就越小。在每一单个证据真实的前提下,这种判断是没有任何疑义的。然而,如果用于印证的每一单个证据是错误的,印证的结果可能会走向“发现真实”的反面。在证据虚假的情况下,相互印证的证据越多,事实认定错误的可能性就越大。此时,证据能够相互印证的结果不仅使法官难以发现证据的虚假成分,反而增强了虚假证据的证明力,导致法官产生错误的心证,以假为真而浑然不觉。这就是印证的错误累加或错误扩大效应。
    为避免印证方法可能产生的错误累加效应,合理、科学的印证证明方法应当是先单个证据独立审查,后全案证据相互印证。为使每一单个证据在纳入印证体系之前尽可能具备真实性保障,现代刑事审判设置了许多行之有效的单证审查方法和规则,其中最为有效的当数证据的可采性审查和证人出庭制度。可采性审查是对单个证据的证据能力的审查,缺乏可采性的证据不具备进入审判程序的资格,自然不能成为审判印证的素材。可采性审查包括证据的关联性审查和合法性审查两个方面。西方法治国家有关证据关联性的一系列排除规则,如品格证据排除规则等,都起到了将明显带有偏见的或可能错误的证据预防性地先行排除在审判之外的作用,以免误导事实裁判者。合法性审查的防错功能较之前者更为突出。非法获取的证据同时也是极易产生错误的证据,通过非法证据排除等证据规则的运用,可以防止这些可能错误的证据进入审判而成为印证的根据。证人出庭作证,接受交叉询__,也可以起到对证人证言的真实性进行独立审查的作用。在美国刑事审判中,常用的质疑证人可信性的方式如自相矛盾、偏见、品格、能力缺陷等[9 ]66 ,都属于印证之外的独立审查证言可信性的方法。更为重要的是,证据的来源、形成过程会直接影响证据的真实性,因此让调查、收集证据的人员出庭作证,就证据获取情况接受质证,是一种十分有效的独立审查证据的方式。印证之前的这些独立审查方式,可以在很大程度上保障单个证据的可信性、真实性,是避免印证的错误累加效应的有效措施。
    然而,我国书面印证实践却抛弃了上述行之有效的单个证据独立审查方法,因而难以避免错误累加效应的发生。如前所述,在当前书面印证模式下,法官对侦查案卷材料照单全收,几乎不进行任何可采性审查,一概视为印证的材料来源,证人很少出庭作证,办案人员也几乎不出庭作证。这种严重缺乏单个证据真实性保障的做法,无疑增加了印证出错的几率。书面审查发现错误的功能是十分有限的。一方面,仅仅通过对案卷笔录的审查,很难发现取证过程的违法性、证据内容的虚假性。例如,口供笔录是否为犯罪嫌疑人、被告人的自愿供述,是否存在刑讯逼供现象,是否如实记录,案卷笔录自身都是难以反映的。更何况,要想让本不合法、不真实的证据在纸面上看起来合法、真实,对侦查机关来说并非难事。另一方面,即使在案卷制作过程中存在纰漏,使某些证据在纸面上看来不合法、不真实,侦查机关还可以通过向法庭提交书面“情况说明”的方式予以事后弥补,从当前的实际来看,书面“情况说明”一般都会轻易得到法官的采信。
以审前口供笔录为中心的印证方式则进一步扩大了书面印证的错误累加效应。由于我国缺少沉默权、自白任意性规则方面的制度设计,侦查阶段形成的口供笔录的合法性、真实性难以保障。一旦作为“证据之源”的口供虚假,围绕口供笔录形成印证的全案主要证据则都有可能失真,最终导致严重的错案。贝卡利亚运用于盖然性上的“毒树之果”理论,曾对此作过精辟的分析: 如果证明某一事件的各个证据是相互独立的,即各个嫌疑被单个地证实,那么援引的证据越多,该事实发生的盖然性就越大,因为在该种情况下,一个证据的错误并不影响其他证据;如果某一事件的各个证据都同样依赖于某一证据,那么事实发生的可能性并不因证据的多少而增加或减少,因为所有证据的价值都取决于它们唯一依赖的那个证据的价值;如果某一事实的各个证据是相互依赖的,即依靠证据间的相互证实,那么援引的证据越多,该事实发生的盖然性就越小,因为可能使先头证据出现缺陷的偶然因素会使后头证据也出现缺陷[10 ]56 - 57 。严重依赖口供笔录又不独立审查口供笔录,错误裁判便在所难免,而如果面对的是侦查机关精心捏造的表面印证的虚假案卷,法官的印证结论则几乎必错无疑。
    归根究底,书面印证违背了先单个证据独立审查,后全案证据相互印证的逻辑规律,不是以单个证据的初步真实性来保障印证结论的准确性,而是以证据间的初步印证来反推单个证据的真实性。因此,在当前的书面印证模式下,冤案频发而其定案证据表面又相互印证现象的出现也就不足为怪了。
    三、书面印证的反向鼓励效应
    由于法官在书面印证中重视的是侦查案卷笔录,相应地,侦查机关一直以来也都十分重视案卷笔录的制作,尽量使证据之间的相互印证性能够在案卷笔录的内容上体现出来。这对于侦查机关充分调查、获取印证性证据、形成规范有效的案卷笔录无疑发挥着鼓励作用。
    但是,书面印证只重视案卷笔录内容之间的相互印证,而忽视内容印证之外的真实性审查,这就会促使侦查机关在特定情形下,基于自身的利益追求,制造“表面印证”的虚假案卷笔录。侦查机关造假的动机多种多样,或迫于破案压力,或急于立功受赏,或源于有罪推定。无论如何,这些做法都背离了尊重事实、客观办案的原则要求,与查明事实真相的诉讼目的背道而驰。而侦查机关之所以敢于编造案卷材料,正是因为在书面印证模式下,这些材料往往能够轻易蒙混过关,成为法官定__案的根据。所以说,书面印证无形之中对侦查机关产生一种潜在的反向鼓励效应。
    近年来,社会媒体报道了不少刑事错案,其中杜培武、佘祥林、陈金昌、李久明等涉及故意杀人被判死刑,后来因为真凶被抓或被害人“死”而复活才得以纠正的严重错案,引起了社会的广泛关注,对这些典型错案的反思和分析一时成为法学界关注的焦点。在这些案件中,虽然存在着一些证据矛盾,但不可忽视的是,侦查案卷中的许多主要证据是相互“印证”的。虽然法院在作出错误裁判时面临着外界各种压力或影响,但这些“表面印证”的证据无疑是促使一审、二审法院大胆认定犯罪事实并作出有罪裁判的重要因素。反观这些典型错案的形成,可以形象地揭示出书面印证反向鼓励效应的表现。
    第一,鼓励侦查机关非法获取具有印证性的审前口供笔录。
    除被当场抓获的现行犯以外,绝大多数案件侦查机关抓获犯罪嫌疑人前都会掌握一定的前期证据,如报案、举报、控告材料,现场勘查情况等。嫌疑人被抓获后,侦查机关会采用各种手段获取口供,并使口供与前期证据相吻合,其中不乏使用刑讯逼供、诱供、骗供、指供等多种违法审讯方式。到侦查终结时,犯罪嫌疑人往往对作案动机、时间、地点、对象、工具、手段、后果等作案过程的各个要素都作出了“合情合理”的供述,并且能与其他证据相互印证,甚至在某些细节问题上都能相互吻合。即使供述虚假,到了审判阶段,被告方想以违法审讯为由推翻这些能与其他证据相互印证的审前供述,几乎是不可能的。调查发现,在大量的提出刑讯逼供抗辩的刑事案件判决中,法官作出否定性评价的将近80 % ,其余将近20 %的案件,法官采取了消极应对的态度,即对刑讯逼供抗辩不予理睬[11 ]144
    在杜培武案中,警方通过逼供、诱供获取了杜培武承认犯罪的口供,之后又用口供反过来“印证”现场情况,认为“以上交代细节与现场勘查情况相符,此案为高度保密案件,具体案情外界无法知悉。杜培武清楚交代的作案过程,进一步证实其犯罪事实”[ 12 ]18 。在审判过程中,杜培武以刑讯逼供为由翻供,并出示了身上遭受严重刑讯逼供的明显伤痕和血衣。然而,法院最终认为:“被告人杜培武的亲笔供词与所出示的证据证明的案件事实、情节吻合一致,其供述有相应的证据证实,应作为认定本案事实的直接证据。”在李久明案中,经警犬气味识别初步确认李久明是犯罪嫌疑人后,警方即对其刑讯逼供,迫使其作出一次有罪供述;而后,经毛发DNA 鉴定和鞋子步态鉴定,进一步确认李久明是作案人后,警方又继续实施刑讯逼供,口供与案件其他证据随即逐渐“吻合”。虽然后来有多名证人证明李久明曾被刑讯逼供,但其口供仍被法院采信为定案的关键证据。
    第二,鼓励侦查机关制造虚假的印证证据。
    为了进一步达到证据相互印证的效果,侦查机关除获取口供笔录外,还需要在案卷中形成其他一些印证性证据。在其他证据难以获得的情况下,侦查机关有时会铤而走险,炮制虚假证据。
在杜培武案中,除口供外,对形成所谓的有罪证据链条起着至关重要作用的证据还包括指认现场笔录、泥土鉴定、气味鉴定等。指认现场笔录用以证明杜培武指认的犯罪现场与实际犯罪现场一致,泥土、气味鉴定用以证实杜培武曾经驾驶过作案汽车。事实上,这些证据都是虚假的或错误的。杜培武指认的现场是侦查人员告知并指定的,作为重要鉴定材料的泥土是警方虚构出来的,以此为检材的鉴定结论自然不可能正确。在佘祥林案中,侦查案卷中的指认现场笔录显示,佘祥林引着专案组成员,在天黑下雨的情况下,辨认出了与全案其他证据吻合的作案路线和作案现场,案卷中并附有一份其亲笔画的行走路线图。据此,可认定佘祥林作案非常真实可信。但实际情况是,行走路线图是侦查人员事先画好后由佘祥林仿画的,指认前侦查人员就向佘祥林详细讲解了行走路线,在佘祥林最终还是无法按指示指认的情况下,侦查人员架着他走到了沉尸现场,并抬着他的胳膊随便指向一个方向照了相。在陈金昌案中,侦查人员因无法收集到犯罪嫌疑人的作案工具,便强迫嫌疑人的亲属去邻居家借来一把锤子作为物证;而对从嫌疑人家中搜出的一把生锈的长刀和一把削水果的小刀,因为担心刀上没有血迹难以起到证据作用,便在口供笔录中特意安排了“作案后用水冲洗了凶器”的细节描述。同时,侦查人员还专门找到一些目不识丁的妇女,制作了有利于指控犯罪的证言笔录。不幸的是,这些案件中侦查人员蓄意制造的种种假证,都因为具有书面上的印证性而被法院作为定罪甚至判处死刑的根据。
    第三,鼓励侦查机关隐瞒不利于印证的证据材料。
    为避免矛盾证据影响印证效果,侦查机关在制作案卷笔录时会有意识地对矛盾证据不予记载和反映,或者截留相关笔录,既不在法庭出示,也不移送法院。在杜培武案中,公诉人只提供杜培武遭受刑讯逼供后承认有罪的供述笔录,对在此之前的否认有罪、自我辩解的多次讯问笔录,则没有向法庭提供。而对如此明显的截留笔录的行为,法院却没有提出任何补充移送的要求。另外,事后根据真凶杨天勇一案的审判证实,凶手枪击杜培武妻子王某后,对王某有猥亵行为,因此在王某尸体的胸部和阴部均有沾附的血迹。这一情况如果反映在尸检报告中,基本上可以排除杜培武作案的可能。但是,这一不利于有罪印证的重要证据被公安机关故意遗漏了。
    第四,鼓励侦查机关漠视证据的合法性。
    在许多法官看来,一旦侦查案卷中反映的主要证据内容能够相互印证,单个证据本身的合法性问题便无须审查,即便存在明显的程序违法,也无法撼动案件中“能够相互印证的证据体系的证明效力”。法官以“印证”结论来否定、忽视证据合法性的惯性思维,无异于对违法侦查的放纵和鼓励。
    在审判杜培武时,侦查机关取证程序的违法性随处可见。杜培武身上有遭受严重刑讯逼供的明显伤痕;包括尸检报告在内的现场勘验笔录没有勘验人的签名,至今无法判定该份在法庭上出示过的重要证据究竟出自何人之手;现场勘验笔录、补充现场勘验笔录都没有见证人签名;有关泥土、射击残留物、气味等的鉴定结论,都没有相关笔录证明取材的时间、地点和程序。但是,面对如此严重的取证违法现象,一审法院却认为: 辩护人“仅就指控证据材料的部分内容加以分析评述,而否定相关证据的整体证明效力,并推出本案指控事实不清,证据不足,被告人杜培武无罪的结论,纯系主观、片面认识的推论”。二审法院也认为:“检察机关所出示的证据经一审庭审质证,虽上诉人及辩护人均提出异议,但未能提供证实其观点的相关证据,仅凭分析和对某些证据记录的疏漏问题,而怀疑有关证物的鉴定结论,否定本案证据体系能相互印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。本案基本犯罪事实清楚,证据确实合法有效,应予以确认。”不可否认法院在审判该案时的外部压力,但判决书中的上述论证形象地反映出法官以“印证”结论来忽视证据合法性的思维逻辑。在法官看来,这也许是否定辩方意见最充分、最有力的理由。
    四、负效应的消减
    书面印证由于其固有的负效应风险,在今后的刑事诉讼制度改革中应当被摈弃。改变案卷审判的现状,实行贯彻直接言词原则的实质审判,确立并完善证据可采性审查和证人出庭制度,使每一单个证据在进入印证体系之前都能得到合法性、真实性方面的独立审查,才能从根本上消减书面印证的负效应,确保侦控机关如实举证,确保法官正确裁判。
    必须正视的是,在我国刑事审判中,实现实质审判的体制障碍无处不在,法官“依卷断案”的审判逻辑根深蒂固,希望短期内抛弃书面印证未免过于天真。既然书面印证可能还会在相当长一段时期内存在,那么如何才能更好地减少和避免其负效应的产生呢? 笔者认为,作为一种退而求其次的思路,只能围绕侦查案卷审查进行观念更新、方法创新和制度改造,以逐步消减书面印证的负效应。
    第一,树立法官的单证审查意识。
    法官阅卷时,应首先从形式到内容对每个证据尽可能作出独立的审查,然后再比对、印证全案证据。对形式有缺陷或内容存疑点的证据,即使能与其他证据相互印证甚至高度印证,也应保持足够的警惕,并在法庭审理时作为调查的重点。尤其是要注意纠正以印证结论来忽视、否定单个证据审查的习惯性思维。
    第二,提高法官的单证审查能力。
    从当前实践来看,法官阅卷时常用的单证审查方法是证据的形式合法性审查,即书面证据在形式上是否符合法律的规定。只要形式合法,如有办案人员的签名、有被调查人的签字和手印、有鉴定人的签名等,该项证据就会被用于与其他证据的比对、印证。如前所述,这种“形式满足”的传统方式对单个证据的审查功能是十分有限的。
    法官应善于在阅卷过程中发现单个证据的疑点。从以往经验来看,侦查案卷笔录中的言词证据如果具有以下情形的,其合法性、真实性往往值得怀疑: 讯问笔录有侦查人员事后补签姓名的明显痕迹;讯问笔录和提讯证反映出连续审讯和“车轮审讯”现象;同一被告人不同时间形成的讯问笔录之间或不同被告人的讯问笔录之间,记载的内容极其相似甚至完全相同;讯问笔录对无罪、罪轻的辩解没有记载或记载过于简单;讯问笔录中的有罪供述违反常理;对证人证言内容的记载具有明显的选择性、倾向性,有“取定罪所需”之感;同一证人不同时间形成的多次证言笔录之间内容存在较大差异,但缺乏合理解释。而对于侦查案卷中记载的实物证据,法官则应重点审查证据的来源。来源不清的证据,其证明力自然不无疑问。实物证据收集、保全、固定上存在的问题,一般会在案卷上有所体现,从而反映出证据来源上的缺陷。例如,没有制作客观反映物证收集过程的案卷材料(如提取笔录等) ;搜查笔录、扣押清单等没有见证人的签名;扣押、移送物品清单对物证的描述不详细,与扣押在案物证的对应关系无法明确;侦查机关内部移送物证没有制作移交手续或交接手续不全,造成物证丢失,或使得鉴定对象与取证对象的同一、对应关系无法判断;提供书证的主体未在书证上签署意见;提取书证的侦查人员未在书证上签名,等等。所有这些证据疑点,都需要法官在审判过程中高度重视。
    法官还应当善于借助辩护律师的力量,来发现侦查案卷中单个证据的疑点。基于辩护的对抗属性,辩护律师对发现控方证据疑点具有积极的态度和丰富的经验。法官应改变以往动辄用书面印证结论来否定律师合理异议的习惯做法,以中立的裁判者身份,认真审视律师就单个证据提出的各种疑问。
    第三,确立疑义出庭作证制度。
    法官通过上述单证审查方法发现证据有疑问的,应当尽量要求相关人员(如证人、证据提供人、收集人、制作人等) 出庭作证,接受质证与调查。即使是在庭审结束后的阅卷过程中才发现问题,也可以恢复法庭调查。“有疑义才出庭”的做法,相对于刑事诉讼法规定的“证人应当出庭作证”的一__般原则,具有更好的灵活性、针对性和现实可行性。它在充分体现侦查案卷传统证据价值的同时,兼顾到了减少书面印证负效应的需要。
    疑义出庭并非仅指案卷笔录出现疑义时,需要传统意义上的证人出庭作证。基于减少书面印证负效应的目的,更应当强调侦查人员的出庭作证。我国个别法院已经进行了侦查人员出庭作证的尝试[13 ] ,今后这种做法应当成为一种诉讼常态。这是因为: 首先,只有侦查人员对案卷笔录的合法性、真实性最为了解。侦查活动具有强封闭性的特征,侦查案卷基本上由侦查机关单方面形成。辩护方对侦查过程的了解极其有限,法院对侦查行为无权进行司法审查。过分封闭的侦查环境容易导致违法侦查行为的多发。审判过程中,如果对这些案卷材料的形成存有疑问,侦查人员无疑是有责任、有能力对此作出合理解释的最佳人选。若侦查人员无法作出合理解释,必然影响案卷材料的证据能力和证明力。其次,当前较为通行的由侦查机关出具书面情况说明的做法,实际上无法起到排除疑点的证明作用。让侦查机关出具对己不利的情况说明无异于与虎谋皮,情况说明事实上已经演变成一种掩饰违法侦查行为的手段。法院轻易采信这种说明,只会给审判印证带来更大的误导。最后,实物证据在诉讼证明中的作用日益明显,由侦查人员证实实物证据来源的合法性、真实性愈显重要。随着现代科技的发展,刑事诉讼中传统的以言词证据为主的证明方式逐渐向以实物证据为主的证明方式转变,有关实物证据的鉴定结论等科学证据越来越受到重视。例如,2007 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求,对于可能判处死刑的案件,公安机关要加强实物证据的收集、保全和固定工作;对与查明案情有关、需要鉴定的物品、痕迹、尸体等,应及时进行刑事科学技术鉴定,并将鉴定报告附卷。但是,鉴定结论的可信性依赖于鉴定对象来源的可靠性。因此,一旦案卷笔录反映出实物证据的来源存有疑问,侦查人员便有义务出庭就有关问题接受质证。否则,高技术含量的科学证据将会成为制造冤案的帮凶。
    第四,确立庭上证言优先原则。在证人出庭作证的情况下,如果仍然允许在法庭上大量宣读作证人在侦查阶段形成的证言笔录,仍然允许法官优先采用书面证言而轻易否定庭上陈述,所谓的出庭作证便会流于形式,徒增讼累。所以,有必要确立庭上证言优先原则,即在证人出庭作证的情况下,应当优先听取和审查证人的庭上陈述。具体可分两步落实: 第一步,在庭审阶段,控辩双方首先应针对证人的庭上陈述进行交叉询问,如果证人的庭上陈述与案卷中的证言笔录并无矛盾,则控辩双方都不能宣读或引用证言笔录的内容;只有在证人庭上陈述与审前证言笔录不一致的情况下,才允许控辩双方引用笔录内容来攻击庭上陈述的可信性。第二步,在裁判阶段,法官必须首先对证人庭上陈述的证明力作出审查、判断,只有在充分论证庭上陈述不具有可信性的情况下,才能进一步考虑对证言笔录的运用。法官的这一证言运用过程应当在裁判文书中予以体现。亦即,对证人出庭作证的案件,法官应在裁判文书中首先就是否采信庭上证言作出解释,只有法官认为庭上证言不能作为定案根据的,才可以在裁判文书中继续论证证言笔录的证明力问题。这样一来,就可以避免法官对庭上陈述不予回应或者简单地以庭上陈述与证言笔录相互矛盾为由否定前者的证明力,将出庭作证的功用落到实处,最终消减书面印证的负效应。
    第五,确立审前证据展示制度。在法庭审判之前,控辩双方应当向对方充分披露、展示各自准备在法庭上使用的证据。展示过程中,双方对证据的可采性产生争议的,审前法官应当就此作出审查和裁定。由于刑事诉讼中一般__由控方承担举证责任,而在我国,控方证据又基本上体现在侦查案卷之中,因此证据展示制度的核心内容应当是控方向辩方充分展示案卷笔录,并由审前法官就案卷材料的可采性争议作出裁定。通过证据展示,可以提前将不具有可采性的案卷材料排除在审判印证体系之外,以免误导裁判。所以,它是一种典型的印证方法之外的单证审查方法,对避免书面印证的负效应会产生积极的作用。但是,与前述几项措施相比,这一制度的确立有赖于我国刑事诉讼立法和刑事司法体制作出重大修正,因而只能作为一种长远措施来看待。

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作者简介:林劲松,,浙江大学光华法学院副教授,法学博士,主要从事刑事诉讼法学研究。
文章来源:《浙江大学学报(人文社会科学版)》第39卷第6200911月。
 

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