冯某某与海南天源地福房地产有限公司、赵某等商品房预约合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：冯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。
委托诉讼代理人：冯桦，海南白驹律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢海婷，海南白驹律师事务所律师。
被上诉人原审被告）：海南天源地福房地产有限公司，住所地海南省万宁市万城镇望海大道南侧市公安边防支队旁。
法定代表人：赵文彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：车玲，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人原审第三人：赵某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。
委托诉讼代理人：马晓春，黑龙江中蓝律师事务所律师。
被上诉人原审第三人：大庆基元小额贷款有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区欣凤学城A05栋2单元602室。
法定代表人：崔志林，该公司经理。

上诉人冯某某因与被上诉人海南天源地福房地产有限公司以下简称天源公司、赵某、大庆基元小额贷款有限责任公司以下简称大庆基元公司商品房预约合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2018）琼9006民初257号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月30日在本院公开开庭审理了本案。上诉人冯某某的委托诉讼代理人冯桦、谢海婷，被上诉人天源公司的委托诉讼代理人车玲，被上诉人赵某的委托诉讼代理人马晓春，大庆基元公司法定代表人崔志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为：一、本案的法律关系应该属于商品房预约合同纠纷还是商品房买卖合同纠纷。原告依据其签名且盖有被告方“收据专用章”的《认购书》向本院提起诉讼，但该《认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《认购书》应认定为商品房买卖预约合同。该预约合同目的是为将来签订正式的购房合同，这从第三人赵某出具的声明中也可反映出来。因此，本案的法律关系性质属于商品房预约合同纠纷。本案原、被告双方并不存在有正式的商品房买卖合同关系。二、被告与第三人之间是否存在有以房抵债的合意。根据被告提交的《协议书》、《补充协议书》及赵某声明等证据可知，第三人大庆基元公司和赵某分别与被告原法定代表人刘某签订协议书，约定以房抵债帮助温某还款，同时约定协议书附条件生效；被告已履行了协议书约定的义务，即按照第三人大庆基元公司法定代表人崔志林和赵某的指定购房人姓名出具了认购单和收据；但俩第三人未履行约定义务，未将相关案件撤诉及将债权转让给刘某。原告对被告与第三人之间达成协议的事实没有异议，仅表示没有从被告处取得或者领受以物抵债的房产。第三人大庆基元公司和赵某故意缺席本案审理，视为其放弃答辩和对原、被告举证进行质证的权利。因此，被告与俩第三人之间存在有以房抵债的意思表示，只是该意思表示需所附条件成就才能生效。三、原告持有的天源公司8号2A层05门的购房认购书是否真实有效。首先，根据被告原法定代表人刘某和第三人赵某签订的《协议书》第二条关于“抵偿房屋取得预售许可证后，甲方赵某以天源地福公司名义对外出售房屋，乙方刘某保证天源地福公司无条件配合变更收据中付款人名称并与购房者签订房屋买卖合同，......”的规定，如果该《协议书》生效，被告和赵某之间将形成委托代理关系。其次，从以上协议的约定结合赵某出具的声明可知，原告出示的《认购书》系第三人赵某依据以上的合同约定行使代理权与原告所订立。第三，《认购书》有原告签名和盖有被告方“收据专用章”，其在形式上是真实的。但从该《认购书》写明原告付款方式为“抵款”，及被告与两个第三人分别签订“以房抵债”的协议书，被告依协议书履行了出据认购单和收据的义务，第三人未依协议书履行将大庆中院大庆基元公司诉温某案件撤诉及将相关债权转让给刘某的义务，第三人赵某声明指定认购人的证据链来看，《认购书》并不是原、被告双方基于涉案商品房认购的真实意思表示，而是被告与第三人之间关于“抵债”而产生的行为事实，该出具《认购书》的行为属于被告与第三人之间所达成的“抵债”协议的约定，属附条件生效的合同关系，该合同关系由于第三人未依约定履行相应义务，所附条件未成就，该合同未生效。因此，第三人赵某在没有获得代理权的前提下，以被告的名义与原告订立的《认购书》对被告不产生效力，因订立《认购书》所产生的责任应由第三人赵某承担。四、原告是否向被告全额支付了购房款。原告为支持其已向被告全额支付购房款的主张向本院提交的证据有“收据”，该收据盖有被告方的“收据专用章”，虽然具有形式上的真实性，但原告未能具体明确说明全额购房款473180元款项的支付方式、接收人及提交有关款项如其主张的“以多种方式一次性支付”的相关凭证。因此，结合《认购书》中注明乙方原告选择的付款方式为“抵款”的意思表示，该证据“收据”无法证明原告向被告履行了直接的、真实的付款义务。综上所述，首先，原、被告之间关于涉案房屋的认购并不是双方的真实意思表示，而是第三人赵某无权代理被告与原告所订立，该认购对被告不产生效力，且涉案房屋被告已出售他人，由于被告对该认购合同的真实性不予认可，也不存在对赵某无权代理行为的追认问题。因此，原告关于解除原、被告之间签订的购房合同的诉求没有事实根据和法律依据，不予支持；其次，由于没有充分的证据证实原告向被告支付了473180元购房款项的事实，原告关于被告依法退回原告已经支付的购房款、向原告支付已经支付房款利息45346.42元、被告承担房屋总价款30%的违约金141954元、被告向原告支付预期可得利益10万元及承担本案的保全费及为保全所花费的保函费800元、差旅费机票10000元、租房费20000元等缺乏事实根据和法律依据，不予支持。另外，被告关于原、被告之间不存在真实的商品房认购，更未签订过购房合同，原告也从未向被告支付过购房款的抗辩意见符合案件事实，予以采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告冯某某的诉讼请求。本案案件受理费11713元及财产保全费2886元，共计人民币14599元，由原告冯某某负担。
二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.信访答复函、限期整改通知书、万宁市政府专题会议纪要、调解纪要、万宁市房管局不作为情况反映；证明：（1）天源公司承认《认购书》与《收据》的真实性，并非对房屋的卖出一无所知；（2）天源公司涉嫌以认筹选号方式收取购房全款、违规销售；（3）天源公司涉嫌“一房二卖”曾被群众多次举报。2.天源公司企业机读档案登记资料、北大鹏飞公司企业机读档案登记资料；证明：（1）认购书中代办人为天源公司原法定代表人李鑫；（2）多方之间的关系；3.《商品房买卖合同》；证明：赵某根据以房抵债《协议书》获得的其中一套房屋已经过户；4.保函费发票；证明：上诉人因天源公司“一房二卖”所受的损失；5.刘某与姜英忠签订的《协议书》、《股权转让协议书》、《承诺书》、《补充协议书》；证明：“以房抵债”事情的来源。6.情况说明及转账记录；证明：上诉人已付款；7.会议视频光盘及光盘内容的文字版；证明：天源公司承认开具认购单和收据是其失误。
经审查，本院认证如下：上诉人二审中提交的证据的真实性可以确认，但与上诉人所主张的与天源公司之间存在商品房预约合同关系、并已支付购房款的证明事实并无直接的关联性，且这些证据在一审之前就已经存在，不属于新证据。故对上诉人二审中提交的这些证据的证明效力不予认可。
二审经审理查明，案外人刘某原为海南万宁北大鹏飞实业有限公司（以下简称北大鹏飞公司）法定代表人，同时也是天源公司法定代表人。原审第三人赵某、刘某和案外人温某原同为北大鹏飞公司股东。2013年12月20日，赵某将其持有的北大鹏飞公司27.5％股权转让给刘某20％、转让给温某7.5％。为向赵某支付股权转让对价，2015年12月24日，赵某与刘某签订一份以房抵债《协议书》，约定刘某将天源公司开发的“木棉山庄”二期部分房屋抵欠赵某转让股权的债务。该协议约定，赵某对温某的债权（即代温某偿还大庆市金信小额贷款有限公司借款550万元）全部转让给刘某，本协议生效之日债权转让同时生效。该协议同时约定协议生效条件，即：1.天源公司向赵某出具全部购房收据及认购单；2.大庆市萨尔图区人民法院受理的赵某与北大鹏飞公司、温某、冯晓华民间借贷纠纷的诉讼已经撤诉；3.大庆市中级人民法院受理的大庆基元公司与温某、冯晓华民间借贷纠纷的诉讼已经撤诉。
上述以房抵债协议签订后，依据协议约定，天源公司根据赵某提供的购房人姓名，于2016年2月15日，在同一天向包括本案上诉人冯某某在内的多名购房人，根据“一人一认购单一收据”方式对应开具了多份认购单和收款收据；其中载明赵某一人名下的认购单和收款收据有20套。所有开具的认购单上“付款方式”一栏填写的付款方式均为“抵款”。刘某将开具的认购单和对应姓名的收款收据交给赵某后，双方之间对履行该上述以房抵债协议产生纠纷，赵某并未按照上述协议约定向法院申请撤回相关案件的起诉以及将债权转让给刘某。至本案起诉前，天源公司亦并未向赵某收回已开具的认购单和收款收据。
另查明，本案所涉认购单上载明的购房人“冯某某”实际并未向天源公司支付购房款。天源公司于2016年7月7日取得预售许可证后，已将该认购单上载明的××楼房屋出售他人。2018年1月8日，冯某某持天源公司开具的案涉认购单提起本诉讼。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.上诉人与天源公司之间是否存在真实的商品房预约合同关系？2.能否认定天源公司已经收取了上诉人的购房款？
关于争议问题一。从本案查明的事实来看，天源公司于2016年2月15日向“冯某某”开具的认购单和收款收据形式上的真实性可以确认，但从天源公司提供的证据可以证明，天源公司开具的上述认购单和收款收据是为了履行天源公司原法定代表人刘某与赵某之间于2015年12月24日签订的以房抵债《协议书》中的约定、作为该协议约定生效所附条件之一而根据赵某所提供的购房人姓名开具给赵某的。“冯某某”就是赵某所提供的要求开具认购单和收款收据所针对的购房人。天源公司开具认购单和收款收据后，已履行上述《协议书》中约定的促使协议生效的义务，但作为协议约定促使协议生效另一条件之一、即赵某应向法院撤回相关民间借贷纠纷案的起诉，并将其对温某的债权转让给刘某，但赵某并未履行协议约定的促使协议生效的义务，导致双方签订的上述以房抵债《协议书》未实际发生效力。结合全案证据，天源公司对此提出的抗辩理由能够自圆其说，且案涉认购单上载明的购房人“冯某某”亦未能提供证据证明实际已支付购房款的相关凭证。因此，天源公司与冯某某之间实际上并未存在真实的商品房预约合同关系。
关于争议问题二。尽管天源公司向认购人开具有预约购房收款收据，但天源公司开具收款收据的目的是为了履行天源公司原法定代表人刘某与赵某之间于2015年12月24日签订的以房抵债《协议书》中的约定而为的行为，实际上并未与实际的预约买受人签订认购书，且天源公司针对“冯某某”开具的认购单中“付款方式”一栏填写的是“抵款”，结合上述以房抵债协议书、统一开具认购单和收据时间的事实、当事人的陈述和抗辩，可以认定认购单上所写的“抵款”显为债款抵作房款的意思表述。因此，结合上述《协议书》的约定和认购单，可以证明认购单所载明的商品房买受人、即“冯某某”并未实际直接向天源公司支付购房款，且冯某某也未能提供实际交付购房款的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。因此，冯某某应承担举证不能的不利法律后果。因此，冯某某在没有充分证据证明实际已交付购房款的情况下，请求天源公司返还购房款，依据不足。
综上，一审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。冯某某上诉主张和请求理由不能成立，不予采纳，其上诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 王东史
审判员 李凌燕
审判员 林芝静

书记员： 陈小娜