保康县鳌神磷化有限公司、屈某某劳动争议再审民事判决书

原审原告：保康县鳌神磷化有限公司（以下简称保康鳌神磷化公司），住所地：保康县马桥镇鳌头山村。组织机构代码78817526-X。法定代表人：王应虎，保康鳌神磷化公司总经理。委托代理人：肖金华，男，生于1973年3月8日，保康县马桥镇法律服务所法律工作者（委托代理权限：特别授权）。原审被告：屈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住保康县。委托代理人：马剑卿，系保康县法律援助律师（委托代理权限：特别授权）。委托代理人：李祖刚，系保康县法律援助中心法律工作者（委托代理权限：特别授权）。

原审原告保康鳌神磷化公司诉称，1994年2月，被告屈某某到鳌头磷矿上班，2007年5月24日，襄樊市职业病诊断组对被告进行尘肺病诊断检查，诊断结论为“0”，申请单位为鳌头。2009年1月9日，在马桥镇人民政府和保康县劳动局主持下，被告与保康鳌神磷化公司法定代表人王明仙签订解除劳动关系及补偿协议。2009年6月，保康鳌神磷化公司将公司股份转让，新成立的公司仍沿用了“保康县鳌神磷化有限公司”名称。2011年6月18日，被告在襄阳职业病防治院诊断无尘肺。2014年，被告经保康县马桥镇鳌头山村民委员会及马桥镇人民政府出证明，襄阳职业病防治院拒绝将诊断证明送达给原告。2015年1月30日，原告在鳌头民委员会复印了被告的一份诊断证明。2015年2月3日，原告向襄阳职业病诊断鉴定委员会受理了关于请提供职业病鉴定有关材料的函。编号：2015001—A。原告同时以书面形式向保康县人力资源和社会保障局工伤认定股告知，但该局拒绝采纳，将被告尘肺壹期有异议的诊断证明作为有效力证据使用，并作出工伤认定。2015年9月22日，原告在保康县劳动争议仲裁委员会开庭时，对被告《职业病诊断证明书》提出异议，并认为该证据是效力待定证据，但仲裁庭对该案重要证据并未进行鉴定。而作为仲裁的依据，同时，原告至今为止并未收到襄阳职业病防治院关于被告职业病诊断证明。仲裁庭的仲裁明显证据不足。2014年6月7日，鳌头民委员会出具被告未再从事粉尘作业职业的证明及2015年5月20日保康县马桥人民政府出具被告未再从事粉尘作业职业证明。在开庭时，原告已提出异议，并且两份证明中间有一段话完全一字不差，他们怎么能证明被告未再从事粉尘作业？他们是怎么监控的？按照《证据规则》，出具该证据的单位必须到庭作证，否则该证据无效。综上，保康县劳动仲裁委员会于2015年10月29日作出的保劳仲裁字（2015）第30号仲裁裁决书事实不清，证据不足。请求人民法院判令驳回被告在劳动仲裁中提出的各项请求，原告无须向被告支付赔偿。原审被告屈某某辩称，一、屈某某在原告保康鳌神磷化公司“炮工”岗位上工作，患上“尘肺”病，被认定为“工伤”，原告保康鳌神磷化公司应承担工伤保险责任。二、缴纳社会保险是用人单位即保康鳌神磷化公司的法定义务，用人单位不履行这一法定义务的，用人单位应承担工伤保险责任；三、保康鳌神磷化公司违法解除屈某某劳动合同，给劳动者造成损失应当予以赔偿；四、保康鳌神磷化公司的诉讼请求不符合法律规定，依法应当驳回。原审原告保康鳌神磷化公司为证实自己的主张，当庭提交了下列证据：证据一：2014年6月24日，襄阳职业病防治院诊断屈某某为尘肺壹期的诊断书一份。该证据系原告在保康县马桥镇鳌头山村村委会复印来的。原告说明，这份诊断书并没有送达给用人单位即原告保康鳌神磷化公司。致使原告保康鳌神磷化公司失去了提出异议并申请重新鉴定的机会。该证据的证明效力有待重新确定。原告给襄阳职业病防治院去函要求重新鉴定，但该鉴定机构没有答复。证据二：襄阳职业病鉴定委员会函。用以证明襄阳职业病防治院未给鳌神公司送达诊断书，该委员会是在对原告申请重新鉴定已作受理的前提下向原告出具的公函，同时证明原告是在未接到襄阳职业病防治院给屈某某出具职业病诊断书而申请襄阳职业病鉴定委员会申请鉴定的。证据三：保康县人力资源和社会保障局工伤认定决定书。该决定书是在职业病鉴定书效力待定的情况下作出的。襄阳职业病鉴定委员会限原告在第一个工作日提交申请鉴定的资料。而保康县人力资源和社会保障局于2015年3月18日就做出了工伤认定。证据四：保康县马桥法律服务所从襄阳职业病防治院调取的尘肺病诊断证明，该证明诊断屈某某2007年鉴定尘肺为“0”，且当时屈某某在保康县马桥镇鳌头山村，用人单位系保康县马桥镇鳌头山村。证据五：2011年6月18日襄阳职业病防治院作出的诊断证明，诊断屈某某无尘肺。证据六：2007年9月21日由马桥镇政府、马桥镇劳动保障所、鳌神公司、鳌头委会共同给屈某某所作的信访答复意见，该答复意见明确指出屈某某无尘肺。证据七：鳌神公司与屈某某解除劳动关系及补偿协议书，该协议明确写明劳动者屈某某于2006年2月到用人单位保康县鳌神磷化有限责任公司从事开矿工作，工作至同年10月，劳动者经检查患有肺气肿。故借此病为由，多次进行信访，所达成的协议第一条就是屈定宝所患疾病经省市职业病鉴定权威机构确认不属于职业病。屈某某在该协议上签字认可了的。用以证明屈某某无职业病史的事实。原审被告屈某某为证实自己的主张，当庭提交了下列证据：证据一：保康县劳动争议仲裁委员会保劳仲裁字（2015）第30号仲裁裁决书。用以证明原告与被告之间的纠纷已经过保康县劳动争议仲裁委员会的裁决，原、被告之间存在劳动关系的事实。证据二：2009年1月9日，保康鳌神磷化公司与屈某某解除劳动关系及补偿的协议。证据三·：2009年11月15日，屈某某在襄阳第一人民医院做CT检查后，该院的诊断意见为：“1、两侧支气管炎，肺气肿；2、结合职业史，提示尘肺可能”。用以证明屈某某职业病形成经过的事实。证据四：2009年12月18日，马桥镇政府、马桥镇派出所、保康县疾控中心、县卫生监督局证明，证明鳌神磷化公司拒不提供用人单位证明，导致襄阳职业病防治院不做职业病检查诊断的事实。证据五：2014年6月7日马桥镇××山村委会证明，用以证明屈某某被解除劳动合同后一直连续主张权利，再未从事任何职业的事实。证据六：2014年6月9日，马桥镇政府出具证明，证明1994年至2006年10月与鳌神磷化公司签订劳动合同，2009年1月9日，公司在未组织屈某某做健康检查，被解除劳动合同，后一直在家治病，连续主张权利，再未从事任何职业的事实。证据七：2014年8月5日鳌头委会关于解除屈某某劳动合同的证明，用以证明与屈某某解除劳动合同的事实经过。证据八：2015年3月18日，保康县人力资源和社会保障局保人社工伤认〔2015〕第19号《认定工伤决定书》。用以证明被告屈某某被认定工伤的事实。证据九：2015年7月29日，襄阳劳动力鉴定委员会作出襄鉴残通（15-GB29）鉴定屈某某为六级伤残的事实。证据十：社保验证记录。上述证据经庭审质证，被告屈某某对原告鳌神磷化公司所提交的证据一即从鳌头委会复印的2014年6月24日襄阳职业病防治院诊断证明书的内容及来源均无异议，该证据不能证明原告没收到该诊断证明，也不能证明襄阳职业病防治院没有将该诊断证明送达给原告。需不需要送达给原告，法律没有明确规定；鳌神磷化公司申请重新对屈某某的职业病进行鉴定与屈某某患职业病之间没有关系；认定屈某某职业病的程序全部走完了，现在再申请鉴定没有法律依据和充足的理由。对原告提交的证据二即襄阳职业病鉴定委员会对原告的意见函的真实性没有异议，该意见函要求原告提供六个项目的材料，原告至今未向其提供，视为原告已放弃了要求重新鉴定的申请。襄阳职业病鉴定委员会与襄阳职业病防治院是两个不同的机构，襄阳职业病鉴定委员会的函不能证明襄阳职业病防治院对屈某某所作的职业病诊断证明书没有给原告送达。该证据与本案没有关联性。对原告提交的证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该工伤决定书是保康县人力资源和社会保障局局作出的并已发生法律效力的文书，是一种行政确认行为，已向原告送达，对该决定是否程序合法，是否正确都给了原告保康鳌神磷化公司的救济途径，保康鳌神磷化公司放弃了救济措施，对已经生效的法律文书说事只能说明原告是在拖延时间、推诿责任。对原告所提交的证据四的真实性、合法性及关联性均有异议，认为用人单位的办公地点坐落在马桥镇××山村，但那时的单位名称是叫鳌头山磷矿，开办单位是鳌头委会，但事实上已经由王明仙承包经营，已经是私营企业了。该证据认定2007年屈某某就被鉴定为尘肺“0”是不符合事实的。对原告所提交的证据五的真实性有异议，认为襄阳职业病防治院于2011年6月18日所出具的诊断证明是没有经过人身活体检查情况下出具的，是不真实的，也没有依据。同时也没有给屈某某送达。对原告所提交的证据六即2007年9月21日由马桥镇政府、马桥劳动保障所、鳌神磷化公司、鳌头委会共同给屈某某所作的信访答复意见认定屈某某无尘肺有异议，认为该信访答复人是马桥镇综治办干部王财政，在该信访答复之前曾领其到湖北省政府去了，相关部门并未对其进行健康检查和鉴定，就结论其无尘肺没有任何依据。对原告所提交的证据七即《关于屈某某因病（职业病）被鳌神磷化公司辞退劳动纠纷调解会议记录》及《解除（终止）劳动合同证明书》有异议，认为原告与被告解除劳动合同违法。第一、该合同不是劳动部门主持解除的，劳动局是维护企业职工合法权益的，不可能作出这样的结论；第二、该合同是被告屈某某受到胁迫的情况下签字的，屈某某不同意他们就不拿钱治病。原告鳌神磷化公司对被告屈某某提交的证据一即保康县劳动争议仲裁委员会〔2015〕第30号仲裁裁决书的真实性无异议，但对该证据的合法性有异议，认为该仲裁裁决书所依据的证据属于效力待定，仲裁委还没有核实相关证据就作出了仲裁裁决书是不严肃的，该裁决书没有对证据进行分析说明。对被告屈某某提交的其他证据也有异议，认为证据四马桥镇政府的证明存在以下疑点，一是被告屈某某的“保”应该是保康的保，而不是证明中表述的宝贝的“宝”；二是该证据是复印件是传来证据，没有说明该复印件从何而来；三是该证明证明的是屈某某没从事过粉尘工作，马桥镇政府是靠什么监控屈某某的？怎么会得出屈某某没有从事粉尘作业的结论的？第四、马桥镇政府和鳌头两份证明的内容雷同。鳌头所出具的证明实质上就是原任村支书王怀军个人证明。以村委会的名义出现，不具有证据的效力，且该证明内容是虚假的，不存在屈某某受胁迫签订解除劳动合同的情况。马桥镇政府和鳌头的证明是不真实的。关于襄阳第一人民医院出具的证明，第一、该证明是复印件且未加盖公章；第二、该证明不能证明屈某某有尘肺病，只是说屈某某的病是肺气肿。这份证据存在上述矛盾，不能采信。关于对被告屈某某提交的马桥镇政府、派出所、县疾控中心、保康县卫生监督局等单位出具的证明也有异议，时间上四个单位出具的时间不一样，2011年12月18日县卫生监督局盖的公章，其他三个单位是2009年盖的章，而2011年6月18日屈某某就被鉴定为尘肺病，证明内容有矛盾。对被告提交的证据七即解除劳动合同没有异议，该协议是双方自愿协商达成的，原告对被告不存在任何胁迫。对被告提交的证据八有异议，认为该证据是复印件，没有出处，只能证明王明仙于2004年与社保局建立社保关系，该证明与本案无关。原审本院认为，上述各方当事人经质证均无异议的证据，本院予以采信。对于原告保康鳌神磷化公司提交的证据二、四、五、六，被告屈某某提出异议，因上述证据不符合证据的基本要求，且达不到原告保康鳌神磷化公司的证明目的，故本院不予采信。对于被告屈某某所提交的10份证据，原告保康鳌神磷化公司对证据四、证据五、证据六、证据七、证据十所提出的异议理由能够成立，上述证据除不符合证据条件外，与本案也不具有关联性，故本院不予采信。原告保康鳌神磷化公司对于被告屈某某提交的其他证据一、二、三、八虽有异议，但因上述证据与本案具有关联性，同时与本案其他证据能够相互印证，本院予以采信。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院原审认定以下案件事实：1994年2月，被告屈某某到原告保康鳌神磷化公司上班，从事爆破作业。2006年5月12日，原告组织该公司矿点职工到保康县卫生防疫站进行职业健康检查，被告屈某某被检查结论为右肺、左下肺气肿，调离粉尘作业岗位。同年10月，被告离开原告保康鳌神磷化公司，未再从事过粉尘职业作业。此后被告怀疑自己是尘肺病，要求进行职业病鉴定。2007年5月24日，原襄樊市（现为襄阳）职业病防治院对被告屈某某进行尘肺检查，诊断结论为“0”。被告屈某某多次到市、县、镇检查治疗，要求被告支付医疗费和经济补偿，遭到原告的拒绝。2009年1月9日，在保康县马桥镇人民政府和保康县劳动局主持下，被告屈某某与原告保康鳌神磷化公司就医疗期工资、医疗期疾病救济费、解除劳动合同经济补偿、医疗费达成协议，双方当事人签订了《关于解除屈某某与保康县鳌神磷化有限责任公司劳动关系及补偿协议》，原告鳌神磷化公司给被告屈某某下达了《解除（终止）劳动合同证明书》。2011年6月18日，被告屈某某到襄阳职业病防治院进行职业病检查诊断，结论为尘肺观察对象。2014年6月24日，被告屈某某到襄阳职业病防治院进行职业病检查诊断，结论为尘肺壹期。2015年3月18日，经保康县人力资源和社会保障局对被告屈某某认定为工伤。2015年7月29日，被告屈某某经襄阳劳动能力鉴定委员会鉴定审定为六级伤残，护理依赖为0项。另查明，原告鳌神磷化有限责任公司成立之前自1994年2月该企业归属于保康县金马公司，后转让给保康县马桥镇鳌头山村委会，属于该村自办集体企业，其名称为“保康县马桥镇鳌头山磷矿”，一直由王明仙承包经营。2006年5月9日由王明仙买断经营由其出资变更为自然人独资公司。其经营范围为磷矿石开采、销售；配矿销售。2007年8月14日至2016年3月16日先后经过11次变更，虽变更了企业股东、企业法定代表人、企业经营期限等内容，但企业名称一直未变。本院原审认为，原告保康鳌神磷化公司是依法成立的企业，具有独立承担民事责任的能力，虽经多次变更注册资本、投资人、法定代表人，但自成立之日至今一直使用该名称，现在的公司与之前的公司依法具有承继关系，被告屈某某与原告保康鳌神磷化公司虽没有签订书面的劳动合同，但长期建立的用工关系，已形成事实上劳动关系，依法应予维护。依照我国《劳动合同法》的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。《工伤保险条例》第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。被告屈某某在与原告劳动关系存续期间，原告对被告屈某某依法应承担下列义务：1、应为被告缴纳工伤保险。《社会保险法》第三十三条规定：职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。第三十六条规定：职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2、应为屈某某缴纳的其他社会保险费。被告屈某某作为原告公司一名劳动者且与原告之间建立了长期的劳动关系，其在劳动中受到损害的，其权益应当得到保护。原、被告双方对此均无争议。本案争议的焦点是，原、被告已于2009年1月9日签订了《关于解除屈某某与保康县鳌神磷化有限责任公司劳动关系及补偿的协议》及《解除（终止）劳动合同证明书》，在此之前屈某某虽在职业健康检查时被诊断结论为：“右肺、左下肺气肿，调离粉尘作业岗位”。同年8月12日，保康县人民医院X线照片诊断为：“两肺文理增多，肺叶透亮度增强”，该院医师建议做职业病（尘肺）检查确认。但此后并无法定职业病诊断鉴定机构对屈某某作出尘肺职业病诊断结论，也无相关单位出具屈某某是否需要医学观察的结论。在此情况下，2009年1月原告鳌神磷化公司与被告屈某某所签订的解除劳动关系及补偿协议及《解除劳动合同的证明书》是否合法有效及原告依据双方所达成的补偿协议给屈某某补偿费50856元及以后又分别支付的11000元、7000元计18000元能否抵减屈某某被认定工伤和评残后，原告鳌神磷化公司依据国家相关规定应承担的一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金。鳌神磷化公司承担上述费用后是否还应当为屈某某缴纳社会保险费。本院对此评判如下：2009年1月，屈某某在职业健康检查中被查出肺气肿，而没有被诊断结论为职业病，也没有被确定为医学观察对象的情况下，原告作为用人单位与劳动者屈某某经过充分协商，自愿达成解除劳动关系及补偿的协议，原告保康鳌神磷化公司按照《劳动合同法》及国家劳动政策对屈某某给予了相应的经济补偿，屈某某对此协议内容及补偿范围和标准并未提出异议，且在协议书及《解除（终止）劳动合同证明书》上签字确认。原、被告双方所达成的协议内容并未违反《劳动合同法》等劳动法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。屈某某自2014年6月被襄阳职业病防治院诊断为职业病后，保康县人力资源和社会保障局对其作出了工伤认定，襄阳劳动能力鉴定委员会也作出了《职工工伤（职业病）劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论屈某某伤残等级为六级。自此，保康鳌神磷化公司应自屈某某工伤确定之日起按国家规定的工伤及伤残赔偿标准赔偿屈某某一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助、一次性伤残就业补助等损失。《工伤保险条例》第二十九条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第三十四条规定，“职工因工致残被鉴定五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据上述规定，考虑原、被告之间已于2009年1月自愿达成解除劳动关系及补偿的协议。原告鳌神磷化公司按照《劳动合同法》及国家劳动政策对屈某某给予了相应的经济补偿，屈某某对此协议内容及补偿范围和标准并未提出异议，且在协议书及《解除（终止）劳动合同证明书》上签字确认。经本院向其释明，屈某某虽明确要求保康鳌神磷化公司安排其工作。但鉴于双方已于2009年1月已解除劳动合同，由用人单位再安排其工作并为其缴纳各项社会保险费用已经不现实。而应由用人单位即原告保康鳌神磷化公司按被告屈某某伤残等级即六级向屈某某支付其14个月本人工资的一次性伤残补助金39060元（2013年度统筹地区职工月平均工资2790元×14个月）；一次性工伤医疗补助金44640元，根据《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》，计算标准为：六级伤残为上一年所在统筹地区上一年职工16个月的月平均工资，故计算公式为2013年度统筹地区职工月平均工资2790元×16个月＝44640元；伤残就业补助金78120元，根据《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》，计算标准为：六级伤残为上一年所在统筹地区上一年职工28个月的月平均工资，其计算公式为2013年度统筹地区职工月平均工资2790元×28个月＝78120元；上述三项共计167400元。综上，关于原告保康鳌神磷化公司诉讼请求本院判令其不支付被告一次性伤残补助金及在诉讼中要求按屈某某每月2000元工资标准计算一次性伤残补助金及要求用2009年解除劳动合同支付给屈某某的补偿费50856元后又分别支付11000元、7000元，此款抵减其应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及不支付被告生活费及伤残津贴的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定，本院不予支持。其要求本院判令其不安排屈某某适当工作，按月发放工资；无须从2014年6月24日起为被告办理社会保险登记手续并缴纳社会保险费的诉讼请求符合《工伤保险条例》第三十四条规定，且符合本案的实际情况，本院予以采纳，将在屈某某诉保康鳌神磷化公司劳动争议纠纷一案中另行处理。关于被告屈某某答辩要求原告保康鳌神磷化公司支付一次性伤残补助金的理由符合《工伤保险条例》的相关规定，本院予以支持，但该理由按照2013年度统筹地区城镇职工月平均工资标准3303元计算该伤残补助金明显不符合政策规定，应予调整。其答辩要求本院确认保康鳌神磷化公司于2009年1月9日，在马桥镇政府由该政府及县劳动局工作人员参加下，违法解除其的劳动合同应赔偿经济损失和的请求无事实和法律依据且因其在法定的期限内没有申请劳动仲裁或提起诉讼致其已经丧失要求确认该协议无效的诉权。其请求本院判令原告一次性支付违法解除劳动合同期间生活费及原告保康鳌神磷化公司从1994年2月起为其办理社会保险并缴纳全部社会保险费用不符合本案的事实和实际情况，故其答辩理由本院不予采纳。本案诉讼中经多次征求被告屈某某及原告鳌神磷化公司是否同意调解的意见，但原、被告均不同意对方所提出的调解意见。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十八条，《工伤保险条例》第三十四条第一项、第二项之规定，劳部发〔1995〕309号劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见第五十八条，人社部发〔2013〕34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见八、九，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《湖北省人社厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》四、五，襄人社规〔2014〕1号《关于执行2013年度职工平均工资标准的通知》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决为：驳回原告保康鳌神磷化公司的诉讼请求。本院再审过程中，原审原告保康鳌神磷化公司称：（一）再审民事裁定书中陈述：“经本院院长提交审判委会员讨论认为，该判决书确有错误，应予再审。”再审时应重点查明判决书确有错误的地方，而不是屈某某在再审时提起增加或变更事项。（二）保康鳌神磷化公司与屈某某于2009年签订了《解除劳动关系及补偿的协议》，同时签收《解除劳动合同证明书》，协议已履行完毕，保康鳌神磷化公司按政策补偿全部到位，双方不存在劳动关系，屈某某不再是保康鳌神磷化公司职工。在2009年1月9日签订解除劳动合同前的社会保险费，屈某某未提出用人单位为其缴纳社会保险费，屈某某从未为此事主张过权利，主张权利时效已超过。2009年2月至今，保康鳌神磷化公司与屈某某已不存在劳动关系，不享有缴纳社会保险费，因此，其主张没有法律依据。（三）屈某某在与用人单位解除劳动关系后被诊断为职业病，权益应得到保护。鉴于本案保康鳌神磷化公司与屈某某不存在劳动关系的客观情况。保康县人力资源和社会保障局依据人社部发〔2013〕34号第八条进行工伤认定受理，并作出工伤认定决定书，保康鳌神磷化公司必须依照人社部发〔2013〕34号第八条第（二）项“前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残，按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”标准支付屈某某相关待遇。2009年1月9日解除劳动合同时，双方认可屈某某月工资基数为2000元，屈某某月社平工资为952元。因此，请求法院再审判决时应以人社部发〔2013〕34号意见为法律依据。原审被告屈某某辩称，原审判决错误，再审应予纠正。（一）依法确认双方于2009年1月9日签订的《关于解除屈某某与保康县鳌神磷化有限公司劳动关系及补偿协议》无效；（二）判决保留劳动关系，判决生效之日安排被告适当工作，按月发放工资；（三）判决自2017年10月1日起，依法为被告办理社会保险，按时缴纳社会保险费；（四）判决原告支付被告一次性伤残补助金60640元（3790元×16个月）；（五）判令原告一次性支付违法解除劳动合同期间，即2009年1月至2017年9月，共计105个月生活费238779元（按月3790元的60%计算，即3790×60%×105个月）；（六）判令原告从1994年2月起赔偿被告养老保险损失174340元（23年×2个月×3790元）。根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第九条规定，社会保险能补缴的按政策补缴，因政策不能补缴的部分，按照《意见》规定的补偿政策进行补偿。即养老保险，按照工作满一年补偿2个月工资，从1994年2月起补偿至2017年9月，共计按23年计算；以上计算均按庭审辩论终结前，统筹地区襄阳2017年在岗职工月平均工资（2017年7月1日执行）。事实与理由：一、原告解除被告劳动关系违法，应当赔偿因违法解除劳动关系期间的生活费。《劳动合同法》第四十二条第（一）项规定，“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的不得解除劳动合同”。《工伤保险条例》第三十六条（二）项规定“职工因公致残被鉴定为五、六级的，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作”。“民法通则”第五十八条规定，违反法律的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。因此，被告要求原告赔偿因违法解除劳动关系期间的生活费合法、合情、更合理。二、赔偿标准应当适用2017年7月1日执行的统筹地区在岗职工月平工资标准。本案属民事赔偿案件范畴，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一年度，即2016年度统筹地区职工平均工资标准。三、被告要求原告安排被告适当工作，按月发放工资（或伤残津贴）是法定权利；缴纳各项社会保险费是用人单位的法定义务。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因公致残被鉴定为五、六级的，享受以下待遇：（一）一次性伤残赔偿金；（二）保留劳动关系，由用人单位安排适当工作或按月发给伤残津贴，并按规定缴纳各项社会保险费”。四、判决原告赔偿给被告应缴未缴部分的社会保险费损失，合法有据。《社会保险法》第六十条规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费”。原告应自与被告建立劳动关系之日（1994年2月）起，为被告按时足额缴纳社会保险费，原告不履行这一法律义务，给被告造成了实际损失，理应赔偿。湖北省人社厅鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第九、关于社会保险争议：第十四、十五项规定：因用人单位未依法办理社会保险，按照政策不能补办、补缴的，应由用人单位分别不同险种，补偿劳动者相应损失。本案再审中，原、被告对原审中的质证意见均无异议。再审中，原告保康鳌神磷化公司提交了保康县鳌神磷化有限公司营业执照复印件和法定代表人身份证明书各一份，用以证明保康县鳌神磷化有限公司的法定代表人已于2016年3月16日变更为王应虎。被告屈某某质证对该证据无异议。被告屈某某补充提交了2006年5月12日保康县卫生防疫站的《职业健康检查表》复印件一份，用以印证屈某某被检查结论为“右肺、左下肺气肿，调离粉尘作业岗位”。原告保康鳌神磷化公司质证认为：此检查只是初检。2007年5月24日，襄樊市职业病防治院对屈某某进行肺诊断检查，诊断的结论“0”（详见保劳仲裁字〔2015〕第30号仲裁决定书中第2页，经查明：第6、7、8行）。原审中，屈某某为证实自己的主张，提交的证据中没有提交此职业健康检查这一证据，现已超过举证期限，且该提交的证据为复印件，不符合证据规则及证据条件。原告保康鳌神磷化公司为证实自己的主张，在原审中提交的证据四、五，证明屈某某无尘肺病。本院对上述再审质证意见认为，2006年5月12日，用人单位即保康鳌神磷化公司组织其职工到保康县卫生防疫站进行的职业健康检查的事实，已被其他关联证据和双方签订的《解除劳动关系及补偿的协议》中确认及对本案原审中认定的该事实无异议，且该事实客观存在，本院应予认定。综上，本案再审查明的事实与原审一致。本案再审庭审后，被告屈某某于2017年11月21日以其向社保部门了解，得知用人单位可以补办社会保险费和养老金及另行主张为由，在本案中撤回了要求原告保康鳌神磷化公司为其办理社会保险、按时缴纳社会保险费和赔偿养老保险损失的请求。原告保康鳌神磷化公司于2018年7月13日给本院书面回复“鉴于双方已解除劳动合同关系，再由用人单位安排其工作已经不切合实际。”
原审原告保康鳌神磷化公司与原审被告屈某某劳动争议纠纷一案，于2015年11月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年5月14日作出〔2015〕鄂保康民三初字第00063号民事判决书，原审判决书已经发生法律效力。2017年5月22日，经本院院长提交审判委员会讨论决定,作出〔2017〕鄂06**民监3号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审，本院于2017年6月2日立案再审此案。再审中本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，于同年9月21日公开开庭对此案进行了审理，原审原告保康鳌神磷化公司的委托代理人肖金华，原审被告屈某某及其委托代理人马剑卿、李祖刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院再审认为，原审判决证据充分，事实清楚，但适用法律部分错误。即：原告保康鳌神磷化公司自2006年5月依法成立为自然人企业之日起，具有独立承担民事责任的能力，虽经多次变更注册资本、投资人、法定代表人，但自成立之日至今一直使用该名称，现在的公司与之前的公司依法具有承继关系。被告屈某某与原告保康鳌神磷化公司虽没有签订书面的劳动合同，但长期建立的用工关系，已形成事实上的劳动合同关系，依法应予维护。依照我国《劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此，被告屈某某作为原告保康鳌神磷化公司的一名劳动者，且与原告保康鳌神磷化公司之间建立了长期的劳动关系，其在劳动中受到损害的，其权益应当得到保护。本案中，用人单位即原告保康鳌神磷化公司于2006年5月12日组织该公司职工到保康县卫生防疫站进行职业健康检查，检查结论由原告保康鳌神磷化公司收留保管，其已知晓被告屈某某的检查结论为“右肺、左下肺气肿，调离粉尘作业岗位”的情况下，又在被告屈某某感觉和怀疑自己是尘肺病，要求治疗、诊断和鉴定的情况下，且在原告保康鳌神磷化公司拒绝提供用人单位有关证明材料和怠于给被告进行治疗、诊断和鉴定的情况下，原、被告于2009年1月9日签订了《关于解除屈某某与保康县鳌神磷化有限责任公司劳动关系及补偿的协议》，自此，被告屈某某用其补偿款，由其自行寻求治疗、诊断和鉴定，其经襄阳职业病防治院诊断为“尘肺壹期”、保康县人力资源和社会保障局的《认定工伤决定书》和襄阳劳动能力鉴定委员会作出的六级伤残等级鉴定结论，在无其他有效证据推翻该证据的情况下，上述证据应为有效证据。鉴于此，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款的规定：“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《工伤保险条例》第三十六条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”在用人单位无充分证据证明是经被告屈某某申请提出解除劳动关系的情况下，原告保康鳌神磷化公司与被告屈某某所签订的解除劳动关系协议，违反了上述法律规定，该解除劳动关系协议无效，不具有法律约束力。因此，原告保康鳌神磷化公司应给被告屈某某支付一次性伤残补助金，并按统筹地区襄阳2017年公布的在岗职工2016年月平均工资3790元×16个月﹦60640元；违法解除劳动合同关系，且在原告保康鳌神磷化公司明确不予安排被告屈某某适当工作期间，按统筹地区襄阳2015年公布的在岗职工2014年月平均工资3280元的60%，即月工资1968元自2009年1月至2015年7月（伤残认定之日，共计79个月）给被告屈某某支付伤残津贴155472元；以后分年度计算，按统筹地区襄阳2015年公布的在岗职工2014年月平均工资3280元的60%，即月工资1968元自2015年8月至12月（共计5个月）给被告屈某某支付伤残津贴9840元；按统筹地区襄阳2016年公布的在岗职工2015年月平均工资3560元的60%，即月工资2136元自2016年1月至12月（共计12个月）给被告屈某某支付伤残津贴25632元；按统筹地区襄阳2017年公布的在岗职工2016年月平均工资3790元的60%，即月工资2274元自2017年1月至2017年9月（法庭辩论终结时，共计9个月）给被告屈某某支付伤残津贴20466元；共计211410元。法庭辩论终结后，仍在原告保康鳌神磷化公司对被告屈某某不予安排适当工作的情况下，自2017年10月起，每月按每年调整的上一年度统筹地区职工平均工资标准的60%给被告屈某某计付伤残津贴（上述款项由合并审理的另案判决）。关于原告保康鳌神磷化公司在再审中提出的诉称意见，本院评判如下：（一）原审判决已生效，本院院长发现原审判决确有错误，应予再审，纠正错误，并无不当。（二）原审和再审中主要争议的焦点是解除劳动合同关系是否合法，其他法律关系及产生的法律后果均围绕其主张和审判。被告屈某某在原审中已向本院提交诉讼请求明细，且在再审中进一步明确并列出明细，并未增加和变更。（三）依照诸多法律规定，用人单位应主动关心工伤职工，为其进行体检、诊断、治疗、鉴定和正确处理。但在其已知工伤职工体检出“右肺、左下肺气肿，调离粉尘作业岗位”的情况下，不仅没有主动关心工伤职工，为其进一步的诊断、治疗、鉴定和正确处理，却怠于履行该法定义务。在此情况下，工伤职工始终没有放弃自己艰难维权，进行边治疗，边诊断和鉴定，直到鉴定结论和工伤认定后进行劳动仲裁。被告屈某某的此做法，并无不当，更不属原告保康鳌神磷化公司所称超过主张权利时效。综上，原告保康鳌神磷化公司诉称的理由不符合有关法律和法规及政策的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、第一百五十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十九条第一款第（二）项、第二款、第五十五条第二款、第五十七条、第五十九条，《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）、（二）项、第四十三条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三十五条，襄人社发〔2015〕32号《关于执行2014年度职工平均工资标准的通知》、〔2016〕45号《关于执行2015年度职工平均工资标准的通知》、〔2017〕46号《关于执行2016年度职工平均工资标准的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院〔2015〕鄂保康民三初字第00063号民事判决书。二、驳回原告保康县鳌神磷化有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告保康县鳌神磷化有限公司负担，限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费10元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件的案件受理费交给保康县人民法院转交或直接到湖北省襄阳市中级人民法院预交上诉案件的案件受理费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件的案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　尚万宝
审判员　　刘忠红
审判员　　李敬忠

书记员：张富艳