上诉人海南金某电梯有限公司与上诉人海南省第五建筑工程公司因建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）海南金某电梯有限公司。
法定代表人郑有吉。
委托代理人冯桦。
上诉人（原审被告、反诉原告）海南省第五建筑工程公司。
法定代表人吴跃。
委托代理人刘隽青。
委托代理人代文芮。
原审第三人海南快奥电梯工程有限公司。。
法定代表人旷江华。
委托代理人周克军。

上诉人海南金某电梯有限公司（以下简称金某公司）与上诉人海南省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）文民初字第1281号民事判决，通过一审法院向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日在本院公开开庭进行了审理。上诉人金某公司的委托代理人冯桦，上诉人五建公司的委托代理人刘隽青、代文芮及原审第三人海南快奥电梯工程有限公司（以下简称快奥公司）的委托代理人周克军等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年7月25日，五建公司与金某公司签订了《电梯购销合同》及《电梯安装工程合同》，其中，《电梯购销合同》约定总价为8443932元，包括设备价、运输、税金费用，五建公司在该合同项下已经付款7887434.44元，双方在合同中约定，本合同总额的3%（253318元）为质保金，双方一致确认，电梯质保期自交货次日起算18个月或自经技术监督局验收合格发证次日起计算12个月，两者以先到期为准。双方对电梯交付的时间没有异议，即第一批交付的时间为2012年1月23日之前，第二批电梯交付的时间为2013年9月9日之前。对于违约责任，双方在该合同中约定：乙方逾期交货的，每逾期一天按甲方已付款总额的5‰向甲方支付违约金；甲方逾期付款时，每逾期一天按预期未付款总额的5‰向乙方支付违约金。违约方向守约方支付之违约金已包括对造成守约方损失而予以的补偿。该等违约金最高额不得超过本合同总价的10%。《电梯工程安装合同》约定总价为2814000元，工程总价含设备运输及保险费、脚手架搭建工料费等11项费用，该合同还约定合同总额的3%（84420元）为质保金，12个月质保期（以发证时间为准）满后一周内付清。每部电梯预留本合同总额的20%（约562800元），作为审计部门审计，审计届满按实际剩余金额一周内付清（审计增减由乙方负责）。双方关于保修期的约定为：若接到乙方完工报检通知单之日起十天内，甲方未办理报检的，则保修开始日期从接到完工报检通知之日起计，共保修12个月。如因甲方原因不能交付货物后6个月内完成安装或不能按时报检，则保修从货到工地之日起十八个月后失效。双方对《电梯工程安装合同》中的违约责任也做了相关约定。因金某公司没有安装电梯资质，便与具有电梯安装资质的第三人快奥公司于2012年8月10日签订了《电梯设备安装（服务）合同》，约定由第三人负责安装涉案的42部电梯。该42部电梯的安装已于2014年8月6日经海南省锅炉压力容器与特种设备检验所检验合格，虽然双方对是否将相关材料交给一位叫章孝寿的人有争议，但有证据证明相关的材料已交给发包人文昌市旅游投资控股有限公司。另，双方在结算时约定了3.3%的税费及4.5%的管理费。金某公司至今未根据《电梯安装工程合同》向五建公司开具相关发票。最后一批电梯的出厂日期为2013年5月7日。另，在电梯安装时还产生了机械锁费用、机房安装开锁费用、底坑加柱费用共计122561.73元。。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.五建公司在履行《电梯购销合同》时是否存在违约行为；2.金某公司与五建公司签订的《电梯安装工程合同》是否有效；3.双方是否在合同外产生了额外的机械锁等费用。
关于五建公司在履行《电梯购销合同》时是否存在违约行为的问题。五建公司认为双方虽然签订了《电梯购销合同》和《电梯安装工程合同》，但不能改变金某公司按照单项工程整体承揽的事实，五建公司也一直是按照单项工程向金某公司支付相关款项，五建公司还认为应扣除3.3%的税金和4.5%管理费。一审法院认为，双方应当按照已经签订的合同分别履行义务，双方在签订《电梯购销合同》时约定的总价包括税金费用，双方所约定的税金费用实为建安税，法律并未禁止纳税义务人五建公司与合同相对人金某公司约定由谁承担税款，即对于实际是谁缴纳的税款并未做出强制性或禁止性规定，该约定系双方真实的意思表示，对五建公司要求金某公司承担3.3%的建安税的主张应予以支持，对金某公司认为双方约定的税金费用实为增值税的主张不予支持。对于4.5%的管理费，双方的约定实为总包管理费，根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定。现实中，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包总价款的一定比例向总承包人支付总包管理费，但在本案中，双方签订的《电梯购销合同》非建筑工程施工合同，其约定不符合《建筑法》的上述规定。另，五建公司在2013年9月9日的《回复函》里也称“请电梯公司保管好自己的东西，丢失与我项目部无关”，其并未对电梯进行有效的管理，再者，五建公司也称“将《电梯购销合同》和《电梯安装工程合同》项下义务按单项工程对待”，可见五建公司是将两份合同合二为一收取管理费，所以，基于《电梯购销合同》，五建公司不应收取管理费，对五建公司认为应收取管理费的主张，不予认可，五建公司基于《电梯购销合同》应向金某公司支付电梯款及违约金。2012年8月，五建公司已经“第一次付款”2530000元（还有3179.6元未付）。3179.6元（“第一次付款”时剩余的未付款项）+5066359.2元（五建公司应“第二次付款”的款项）+591075.2元（五建公司应“第三次付款”的款项），扣除五建公司截止到2012年12月已经付款的5357434.44元，五建公司还有303179.6元未支付给金某公司，再扣除金某公司应负担的税金费用278650元（8443932元×3.3%），五建公司应向金某公司支付电梯款为24530元（303179.6元-278650元）。
双方约定253318元电梯款作为质保金，质保金在质保期满后一周内付清，双方一致确认，本合同项下电梯质保期自交货次日起算18个月或自经技术监督局验收合格发证次日起计算12个月，两者以先到期为准；若本合同项下电梯实施了分批交货的，则以当台电梯参照前述同等条件、期限计算该台电梯的质保期。经查，最后一批电梯交付的时间为2013年9月9日之前，对金某公司要求质保期自交货次日计算18个月的主张，予以支持，如果质保期自2013年9月9日开始计算，则质保期最后一日为2015年3月8日，五建公司应在2015年3月15日前支付质保金,2015年3月15日至2015年8月27日（暂计至起诉之日止）共计165日，关于质保金部分的违约金计算方法如下：253318元×5‰×165日=208987元，质保金部分的违约金已经超过166949元，金某公司要求五建公司在《电梯购销合同》项下支付违约金166949元，对该主张予以支持。综上，五建公司在《电梯购销合同》项下，应向金某公司支付电梯款24530元、质保金253318元、违约金166949元。
关于金某公司与五建公司签订的《电梯安装工程合同》是否有效的问题。依照国务院《特种设备安全监察条例》的规定，电梯及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的的活动，金某公司不具备安装电梯的资质，所以其与五建公司签订的《电梯安装工程合同》无效，对五建公司的第一项诉讼请求即确认五建公司与金某公司签订的《电梯安装工程合同》无效的诉讼请求，予以支持。电梯的安装并不能仅限于安装电梯，其安装的内容必然包含运输、搭建等辅助内容，且其与快奥公司签订的安装合同中也明确约定了手脚架、报装及验收费、搬运等内容由快奥公司负责，对金某公司认为除了电梯安装需要资质外，其他如设备运输、装卸车费等不需要资质应认定部分无效的意见，不予认可。合同无效，双方都有过错，对金某公司要求五建公司支付违约金的意见亦不予支持。合同中约定预留本合同总额的20%（562800元）作为审计部门审计，审计届满按实际剩余金额一周内付清（审计增减由乙方负责）。一审法院认为，建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，双方并未明确约定以审计结论作为结算依据，五建公司已经支付工程款2364500元，未付工程款的数额小于预留的审计款，所以双方关于审计的约定不能作为判决的依据。另，双方在对电梯安装工程结算时也约定了3.3%的税费及4.5%的管理费，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同及工程款结算时的约定来计算涉案工程款。关于税费，金某公司承认未向五建公司开具相关的发票，五建公司也认为金某公司开具相关的发票后可以重新确认结算，所以应当扣除金某公司应当承担的税费3.3%。关于管理费，通过双方的合同约定可知，五建公司对安装施工现场实施有效控制并负责土建配合等工作，而且相关的工程款也由五建公司负责保管支付，五建公司对涉案工程进行了管理，五建公司应当向被告支付相关的管理费。五建公司共向金某公司支付了10251934.44元，扣除《电梯购销合同》项下支付的7887434.44元，在《电梯工程安装合同》项下已支付了2364500元，五建公司还应支付金某公司电梯安装费365080元（不含质保金84420元），电梯安装已于2014年8月6日经海南省锅炉压力容器与特种设备检验所检验合格，双方约定的质保期（12个月于发生时间为准）已经届满，五建公司还应向金某公司支付质保金84420元，但应当扣除金某公司应当承担的税费92862元（2814000×3.3%）、管理费126630元（2814000×4.5%）。所以，金某公司在《电梯工程安装合同》项下，应向金某公司支付230008元（365080元+84420元-92862元-126630元）。金某公司虽未取得安装工程资质，但五建公司明知金某公司没有安装资质仍与其签订安装合同，说明五建公司认可金某公司与有资质的快奥公司签订安装合同，且金某公司将承包的电梯安装工程转包给有资质的快奥公司安装并且合格，其目的是为了涉案工程竣工验收合格，基于合同的相对性，金某公司与快奥公司签订的安装合同价款的高低与本案无关，故对五建公司要求没收金某公司违法转包获利的1664000元的意见，不予采纳。五建公司称应当扣除水电费63000元，经核实，2015年4月20日，双方已经确认五建公司向金某公司支付了63000元，但五建公司既无证据证明该63000元系汇款给金某公司也无证据证明该63000元是向金某公司支付的现金，五建公司应当承担举证不利的后果，即五建公司已经扣除了水电费63000元。另，五建公司反诉请求金某公司返还已支付的电梯安装工程款的诉求，无法律依据，不予支持。另，对五建公司反诉要求金某公司将其扣留的电梯竣工验收完整资料及电梯移交使用资料交付五建公司的诉求，一审法院认为，金某公司和快奥公司的目的是为了拿到电梯款及工程款，扣留相关验收资料对其不利，依据常理，金某公司不可能将上述资料扣留。另，五建公司认为金某公司未提交上述资料致使结算审计无法正常进行，但结合五建公司提交的证据文昌旅控[2014]154号《关于政法一标段项目电梯维保单位限时进场的函》中可知，电梯安装已经检验合格并与发包人文昌市旅游投资控股有限公司办理了移交手续，五建公司必然与发包人沟通办理，五建公司自认审计已完成征求意见稿并已送达各方审阅阶段，现五建公司的目的已经实现，五建公司要求金某公司提交上述资料的原件已无意义，对五建公司的该项诉求，不予支持。
关于双方是否在合同外产生了额外的机械锁费用、机房安装开孔费用及底坑加柱费用问题。上述费用系双方在《电梯工程安装合同》之外产生的费用，实际施工人为快奥公司，快奥公司对该证据无异议，该问题产生的相关费用已由五建公司、监理公司及建设单位现场代表签名同意并盖章，五建公司也无证据证明该项工程系他人所做或该项工程未进行施工，五建公司应承担举不利后果，可以认定上述费用已经产生且经过五建公司认可，但最后的核算价格应为：机械锁费用按2000元/台计算，42台共计84000元，底坑加柱费用及开孔费按38561.73元计算，以上合计122562元。对金某公司要求的158635.05元的诉求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决如下：一、五建公司于本判决生效之日起十五日内支付电梯款24530元，质保金253318元，违约金166949元，电梯安装工程款及质保金230008元，机械锁费用、机房安装开孔费用及底坑加柱费用122562元（以上共计797367元）给金某公司；二、驳回金某公司的其他诉讼请求；三、确认金某公司与五建公司签订的《电梯安装工程合同》无效；四、驳回五建公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17409.82元，金某公司承担7501.82元，五建公司负担9908元，五建公司负担的诉讼费金某公司已经垫付，限五建公司于本判决生效后十五日内直接向金某公司支付。反诉案件受理费13267元，由五建公司负担。
二审经审理查明，五建公司是文昌市“政法系统保障性住房”项目施工的总承包方，其承包的施工范围包括电梯设备安装及室外工程。五建公司将其承包施工范围内的电梯设备安装工程分包给金某公司，五建公司为此与金某公司于2012年7月25日签订一份《电梯购销合同》；约定：五建公司向金某公司购买42部电梯，合同总价款为8443932元，包括设备价、运输、税金费用；五建公司在签订合同后7天内向金某公司支付合同总价的30％即2533179.6元作为定金；五建公司应当在工厂出货期届满的30天之前支付合同总价的60％即5066359.2元货款；设备运抵工地后3天内支付合同总价的7％即591075.2元货款；合同价款的3％即253318元作为质保金，质保期满后一周内支付，质保期自交货次日起计算18个月或自经技术监督局验收合格发证次日起计算12个月，两者以先到期为准；金某公司逾期交货的，每逾期一天，按已付款总额的5‰支付违约金，五建公司逾期付款，每逾期一天按逾期未付款总额的5‰支付违约金；违约方向守约方支付之违约金已包括对造成守约方损失予以的赔偿，违约金最高额不得超过合同总价的10％。
签订上述合同的同一天，五建公司与金某公司另外签订了一份《电梯安装工程合同》；约定：五建公司委托金某公司实施安装上述42部电梯,安装工程合同价为2814000元，包含设备运输及保险费等11项费用；合同价的3％即84420元作为质保金，质保期为12个月（以发证时间为准），质保期满后一周内退还质保金；预留合同价总额的20％即562800元作为审计部门审计，审计届满按实际剩余金额一周内付清。金某公司承揽该42部电梯的安装工程后，于2012年8月10日与原审第三人快奥公司签订一份《电梯设备安装（服务）合同》，将上述42部电梯的安装施工转包给快奥公司承包施工。
金某公司与五建公司签订上述《电梯购销合同》后，金某公司分两批陆续向五建公司交付42部电梯设备，其中2013年1月23日运抵工地交付第一批30部电梯设备，2013年9月9日运抵工地交付第二批12部电梯设备。电梯设备运抵工地后，由快奥公司安装施工完成，该42部电梯设备于2014年8月11日经海南省锅炉压力容器与特种设备检验所检验合格并颁发合格证。电梯设备安装施工经竣工验收合格并投入使用后，由于五建公司未依照合同约定支付余下工程款及退还质保金，金某公司遂向一审法院提起诉讼，请求判令五建公司向金某公司支付剩余电梯设备货款和质保金556498元、电梯设备安装施工工程款和质保金449500元以及两项款项逾期付款违约金166949元及69478元。五建公司提出反诉，其反诉请求有三项：请求确认双方之间签订的《电梯安装工程合同》无效；请求判令金某公司退还已支付的电梯设备安装工程款2466629元；请求判令金某公司移交电梯设备竣工验收及电梯设备使用相关资料。在一审诉讼过程中，金某公司已经将涉案电梯设备竣工验收及电梯设备使用相关资料移交给五建公司。二审庭审中，五建公司当庭撤回了请求判令金某公司向五建公司移交电梯设备竣工验收及电梯设备使用相关资料的诉求，合议庭当庭同意五建公司撤回该项诉求。
另查明，金某公司在一审中提交了一份工作联系单，用以证明在合同外产生的费用，即每部电梯增加一个机械锁费用、机房安装开孔费用、底坑缓冲柱费用。该工作联系单上载明的施工单位是五建公司，工作联系单盖有金某公司公章。金某公司诉称该《工作联系单》是由金某公司向五建公司提供的作为五建公司向项目的发包方申报核定合同外产生的工程量的依据，五建公司将该工作联系单递交给项目发包方审核后，经项目建设单位即项目发包方最后核定，机械锁按2000元/把核价，计84000元，底坑缓冲柱及开孔费用按38561.73元核定，三项费用共计122561.73元。在一审期间，一审法院亦依职权向项目的发包方即文昌市旅游投资控股有限公司调取上述《工作联系单》进行核对，该《工作联系单》上确有金某公司公章。
另查明，至目前，五建公司履行上述两份合同约定的付款义务，已经通过转账和现金支付方式共计支付给金某公司10251900元；其中，2012年8月10日转账支付100万元，2012年8月23日转账付款153万元，2012年9月29日转账支付1058000元，2012年11月19日转账支付2694000元，2012年12月26日转账支付1605400元，2013年2月5日转账支付70万元，2013年5月30日转账支付60万元，2013年10月21日转账支付10万元，2013年12月12日转账支付30万元，2014年1月25日转账支付10万元，2014年2月26日转账支付10万元，2014年6月18日转账支付10万元，2014年10月29日转账支付10万元，2014年4月15日现金支付5万元，2014年11月10日现金支付15万元。另外，双方确认，施工过程中产生的垃圾清理费1500元及水电费63000元由金某公司负担，计入五建公司已付款总额中，该两笔费用已计入上述五建公司已付款总额为10251900元当中。
另查明，五建公司提交的付款凭证中，其中有一笔2014年12月25日转账支付给金某公司45400元的款项；五建公司称该笔款项亦是履行合同所支付的款项；金某公司不认可该笔款项是合同款，称是合同外产生的对因“威马逊”和“海鸥”台风影响损坏电梯设备后进行维修的费用。金某公司二审中补充提交相关证据，包括工程量确认表、说明函、工作联系函、收据等作为证明依据。经审查，因五建公司在一审庭审中已确认实际付款总额为10251900元，且在一审、二审的抗辩和上诉提出的事实主张当中，均未提出该笔款项属于合同款的事实主张，结合金某公司二审中提交的证据，本院二审不采信该笔款项属于合同款的事实主张。
另，在二审庭审中，经合议庭释明后，金某公司和五建公司均修正并明确了各自的上诉请求。上诉人金某公司的上诉请求明确修正为：1.变更一审法院的第一项判决为：判决五建公司向金某公司支付电梯设备款303180元、退还电梯设备销售质保金253318元及支付电梯设备款逾期付款违约金166949元、支付电梯设备安装工程款365080元、退还电梯设备安装施工质保金84420元、支付电梯设备安装施工工程款逾期付款违约金69478元、支付合同外工程款122562元；2.判决撤销一审法院的第二项判决、即驳回金某公司的其他诉讼请求。上诉人五建公司的上诉请求明确修正为：1.撤销一审法院的第一项和第四项判决；2.判决驳回金某公司的全部诉讼请求；3.判决确认五建公司与金某公司之间签订的《电梯安装工程合同》无效；4.判决金某公司退还已支付的电梯设备安装工程款2466629元。

本院认为，根据五建公司和金某公司在一审及二审中提出的诉辩主张，本案需要解决的争议焦点是：1.五建公司与金某公司之间签订的《电梯安装工程合同》是否有效？2.一审判决从五建公司应向金某公司支付的安装工程款中扣除税费及管理费是否有合同依据及是否超出当事人的诉求范围？3.根据五建公司与金某公司之间签订的《电梯购销合同》约定，是否该扣除管理费？4.根据五建公司与金某公司之间签订的《电梯购销合同》约定的付款进度，五建公司是否存在逾期付款的违约事实及是否该承担违约责任？5.《电梯安装工程合同》约定由审计机关审计后再行支付工程款的约定是否有效？6.是否存在合同外工程量的事实及五建公司是否该支付合同外产生的工程款？
关于五建公司与金某公司之间签订的《电梯安装工程合同》是否有效问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。国务院颁布的《特种设备安全监察条例》第二条和第十四条规定，电梯设备属于特种设备，特种设备的生产、安装实行许可证制度，即应当具有特种设备生产、安装施工资质。因金某公司不具有电梯设备安装施工资质，故金某公司与五建公司之间签订的《电梯安装工程合同》违反行政法规的强制性规定，应认定为无效合同，一审判决认定该合同无效正确。五建公司明知金某公司没有电梯设备安装施工资质，仍将电梯设备安装工程分包给金某公司承包施工以及金某公司明知自身未具备电梯设备安装资质，仍承揽电梯设备安装施工，对造成合同无效，双方均有过错，应各自承担造成合同无效的过错责任。一审判决认定该合同无效正确，应予维持。因该合同无效，合同中约定的违约条款亦无效，金某公司依据该合同主张逾期付款违约责任没有法律依据，其依据该合同约定请求五建公司支付违约金69478元的诉求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然该安装施工合同被确认无效，但安装施工的42部电梯设备已经行政管理部门检验合格，并已投入使用，故金某公司请求参照合同约定支付工程款的主张，应予支持。五建公司主张因合同无效，应返还已支付的2466629元工程款的主张无理，不予支持，一审判决驳回五建公司该项反诉请求正确，应予维持。
关于一审判决从五建公司应向金某公司支付的安装工程款中扣除税费及管理费是否有合同依据及是否超出当事人的诉求范围问题。金某公司上诉提出，五建公司在一审中的反诉诉求当中没有请求扣减税费及施工管理费，且合同中也没有相应的约定，一审判决从合同约定应支付给金某公司的工程款中扣减税费及施工管理费没有事实和法律依据。经审查，本院认为，五建公司与金某公司之间签订的《电梯安装工程合同》中并未就税费和管理费的负担问题作出明确约定，且根据国家相关税法规定，施工方收取工程款后开具的发票当中就已经承担了应缴交的税款，一审判决直接扣减税费有可能造成金某公司要负担双重税费。另外，五建公司在一审提出的反诉及对本诉提出的抗辩中均未提出税费和管理费的诉求及抗辩，一审判决从五建公司应支付给金某公司的工程款中扣除税费和施工管理费没有合同依据，也没有法律依据，且也超出了五建公司反诉请求范围；故一审法院判决金某公司依合同约定应获得的工程款中扣减税费及管理费错误，应予纠正。
关于是否该扣减《电梯购销合同》项下管理费问题。经审查，该合同中未约定管理费，在合同外也没有另行约定管理费的负担问题，没有证据证明该合同项下产生了管理费，五建公司依据该合同主张管理费没有事实和法律依据，其该项诉求不予支持。
关于根据五建公司与金某公司之间签订的《电梯购销合同》约定的付款进度，五建公司是否存在逾期付款的违约事实及是否该承担违约责任问题。五建公司与金某公司之间签订的《电梯购销合同》是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规规定，应认定为有效合同。该合同约定：五建公司应在签订合同后7天内向金某公司支付合同总价的30％即2533179.6元作为定金；五建公司逾期付款，每逾期一天按逾期未付款总额的5‰支付违约金；违约金最高额不得超过合同总价的10％。双方签订《电梯购销合同》时间为2012年7月25日，依该合同约定，五建公司应于2012年8月2日前向金某公司支付2533179.6元作为定金，但五建公司直至2012年8月23日才付完定金，未按合同约定时间支付定金，存在违约的事实，依合同约定应承担违约责任。五建公司至2012年8月10日支付第一笔定金1000000元时，已逾期8天付款，此时产生的违约金为2533179.6×5‰×8=101327.18元；至2012年8月23日支付第二笔定金1530000元时，已逾期21天，此时产生的违约金为1533179.6×5‰×21=160983.85元，两项违约金共计262311.03元；依合同约定，应以262311.03元确认为五建公司逾期付款应承担的违约数额，一审法院确认五建公司承担违约金数额为166949元，比依合同应承担的违约金数额低，但鉴于金某公司对一审判决确认的违约金数额没有异议，对一审判决确认的五建公司应承担的违约金数额，本院予以照准。
关于《电梯安装工程合同》约定由审计机关审计后再行支付工程款的约定是否有效问题。双方在合同中并未约定以审计机关的审计结论作为结算依据，也没有证据证明金某公司同意接受审计机关的审计结论作为结算依据，审计机关对涉案工程投资的审计是行政管理行为，该行政管理行为对金某公司不具有约束力，且合同约定的安装施工工程款是固定总价，不存在结算问题，故五建公司主张应以审计机关的审计结论作为结算依据的抗辩意见，不予支持。
关于是否存在合同外工程量的事实及五建公司是否该支付合同外产生的工程款问题。五建公司在一审及二审中均诉称合同外的机械锁安装、底坑缓冲柱及开孔施工工程不是金某公司施工，其请求支付合同外产生的工程量价款没有依据。经审查，金某公司在一审中提交了一份工作联系单，用以证明在合同外产生的费用，即每部电梯增加一个机械锁费用、机房安装开孔费用、底坑缓冲柱费用。该工作联系单上盖有金某公司公章。金某公司诉称该《工作联系单》是由金某公司向五建公司提供的作为五建公司向项目的发包方申报核定合同外产生的工程量的依据，五建公司将该工作联系单递交给项目发包方审核后，经项目建设单位即项目发包方最后核定，机械锁按2000元/把核价，计84000元，底坑缓冲柱及开孔费用按38561.73元核定，三项费用共计122561.73元。在一审期间，一审法院亦依职权向项目的发包方即文昌市旅游投资控股有限公司调取上述《工作联系单》进行核对，该《工作联系单》上确有金某公司公章。另外，五建公司也没有提交证据证明施工合同外产生的工程量是其他单位施工及付款给其他单位的事实；故对五建公司提出合同外产生的机械锁安装、底坑缓冲柱及开孔施工不是金某公司施工的事实主张，不予采纳。
综上，金某公司已经全部履行完其与五建公司之间签订的《电梯购销合同》和《电梯安装工程合同》约定的义务，金某公司依照合同约定主张合同款项，应予支持。五建公司未履行合同约定的付款义务，属于违约行为，应承担依合同约定的付款义务及违约责任。依上述两份合同约定，五建公司应向金某公司承担的付款总额为11257923元，五建公司已经支付10251900元，尚欠合同款1006023元；加上应支付的违约金166949元及合同外工程款122561.73元；五建公司应支付给金某公司的款项总额为1295533.73元。一审判决认定部分事实不清，导致判决五建公司应承担的付款总额错误，应予纠正，故一审判决的第一项判决应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

维持文昌市人民法院（2015）文民初字第1281号民事判决的第三项、即确认海南省第五建筑工程公司与海南金某电梯有限公司签订的《电梯安装工程合同》无效；
维持文昌市人民法院（2015）文民初字第1281号民事判决的第四项、即驳回海南省第五建筑工程公司的其他反诉请求；
撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第1281号民事判决的第二项、即驳回海南金某电梯有限公司的其他诉讼请求；
变更文昌市人民法院（2015）文民初字第1281号民事判决的第一项为：限上诉人海南省第五建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人海南金某电梯有限公司支付人民币1295533.73元；
驳回上诉人海南省第五建筑工程公司的上诉请求；
驳回上诉人海南金某电梯有限公司的其他上诉请求。
如果海南省第五建筑工程公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费人民币17409.82元，由海南省第五建筑工程公司负担15755.82元，由海南金某电梯有限公司负担1654元；二审案件受理费，由海南省第五建筑工程公司负担32911.96元（已交），由海南金某电梯有限公司负担1137.2元（已交，余下8339元予以退还）。
本判决为终审判决。

审判长　　王东史 审判员　　林　敏 审判员　　陈小燕

书记员：闫海宁