张某、于某某寻衅滋事二审刑事判决书

原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大专肄业，无业，住烟台市芝罘区。2008年6月16日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被山东省烟台市中级人民法院判处有期徒刑五年。2010年11月3日被假释，假释考验期限至2012年5月9日止。2016年6月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。指定辩护人周一鸿、陈锐，山东鑫士铭律师事务所律师。原审被告人于某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省烟台市福山区，汉族，中专文化，系烟台市民航物业管理有限公司员工，户籍地烟台市福山区，住烟台市芝罘区。2008年12月11日因犯故意伤害罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2016年5月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。2017年6月8日被山东省烟台市芝罘区人民法院取保候审。

山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人张某、于某某犯寻衅滋事罪一案，于二Ｏ一七年九月十二日作出（2017）鲁0602刑初44号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员毕琳出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人周一鸿、陈锐，原审被告人于泽洋均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院审理查明，李某（已判决）为帮助符某（已判决）出气，多次找被告人张某约架。2015年9月28日，李某再次约张某在烟台市芝罘区幸福“九隆”KTV门前打架。被告人张某带人到“九隆”KTV门前未找到李某，后与于某某等多人吃饭。饭后，于某某随张某到家中，张某与李某通过电话争吵、对骂，张某告知于某某李某要砍死其，让于某某随其下楼，后被告人张某持棍下楼，被告人于某某跟随张某下楼过程中亦持棍，张某驾车载于某某行至烟台市芝罘区幸福中路支农里“渝升腾”食府对面路南时，张某下车持棍击打李某等人乘坐的车，于某某也下车持棍击打，李某等20余人持砍刀等工具追砍张某、于某某，致张某右手、头部、右背部等多处被砍伤，于某某颈部、右腕关节等多处被砍伤。被告人张某逃至自己车上驾车撞击李某等人乘坐的轿车，致其中3辆车受损。经鉴定，被损车辆的损失价值共计人民币14627元。本案在审理过程中，被告人张某、于某某赔偿了各被害人的经济损失并均取得了谅解。原审判决认定的上述事实，有下列证据予以证实：（一）被告人供述及辩解1、被告人张某的供述证实，因其与“大庆”之间的债务问题与李某产生矛盾。2015年9月27日晚22时许，李某打电话说要砍死其及家人，其在“千手缘”酒店等，但李某没到。次日18时许，李某再次打电话威胁要砍死其，其说“你来吧”，后即打电话找了“涛涛”、“凯凯”、文杰、老马、于某某等人，并告知他们说李某要砍死其，让他们到“九隆”KTV门前见面，后其与于某某等6人在该练歌房门前未等到李某，便与文杰、于某某去吃饭，其余的人都走了。饭后，于某某随其到家中，李某又打电话威胁其，并称在其家门口等候，其与李某在电话里对骂，于某某问其原因，其告知于某某李某在楼下并要砍死其，其即从家中拿了根铁质甩棍出门，于某某陪其下楼过程中从三楼拿了根棍子。下楼后，其又接到李某的挑衅电话，即驾车载于某某到幸福中路，看到李某坐在路南多辆车中的一辆车上，其下车持棍击打李某乘坐车的挡风玻璃，车上下来多人持棍击打或围砍其，其受伤后逃进车里，多人又围砸其车，其看到于某某躺在地上，遂驾车逆向行驶后调转车头连续撞向路边停着的3辆车。见对方人散了后，其去医院治疗。2、被告人于某某的供述证实，案发前日，张某打电话让其陪同找李某谈还钱的事情。案发当日下午，张某又打电话约其与张某的几个朋友一起吃饭，期间，张某与一个人去了“九隆”KTV，其到同学王雄一家玩。约半小时后，张某打电话叫其到“明坤全羊”饭店与张某等共五人聚餐。餐后，其他人离开，张某让其帮忙搬酒，其随张某到他家中。后张某接了几个电话，其问张某是谁打电话，张某说有人在楼下要砍死他，让其跟着一起走，张某遂持棍离开家，其跟随并在三楼走廊拿了根棍，上了张某的车后，其听到张某与对方在电话里对骂，后张某驾车载其从支农里胡同里出来，张某下车持棍砸其中1辆停在路边的黑色别克牌轿车的玻璃，车上下来多人围砍张某，其见车上人持刀下来，即冲上去用木棍砸车的左后门玻璃，并脚踹车门。其看到张某被砍伤，跑过去拽张某时，其脖子被砍伤，过来10余人围打其与张某，张某跑开后，其被多人围砍、踹打，颈部、右腕部等多处受伤，后其向同学王雄一求救并被送往医院。（二）证人证言1、证人李某的证言证实，因张某等人殴打符某一事，其与张某1等人商量替符某出气。2015年9月27日，其曾约架张某并带人多处寻找未果。9月28日下午，其打电话与张某对骂，并与张某约在“九隆”KTV门前打架。后其纠集张某1、付某、高某等20余人持刀乘坐出租车到“九隆”KTV门前找张某未找到，又到幸福中路“渝升腾”食府路南等候，期间，其与高某等人与张某通话，张某让其等着，后张某到来持棍击打其乘坐的车玻璃，其与高某及其他同案人持刀追砍张某，张某被砍后逃到车上，驾车撞向其与同案人乘坐的车。2、证人符某的证言证实，因其被张某打过，李某欲为其出气，多次在电话里与张某约架未果。案发当日，李某告知其要开战，并纠集了其与同案20余人持械打车到了案发地点，张某、于某某持棍砸车玻璃后，其与李某等同案人与张某、于某某厮打，张某、于某某被砍伤，后张某驾车撞了其与同案人乘坐的出租车。3、证人高某、张某1、付某、朱某、刘某、林某1、赵某等人均证实，案发当日，李某纠集其等20余人在张某1的洗车场聚集后打车到“九隆”KTV找寻张某未果，后在“渝升腾”食府路南等候时，张某、于某某到来持棍砸车，李某与其及同案人下车追砍张某、于某某。张某逃到车上，驾车连续撞击了停在路边的三、四辆车。4、证人张某2的证言证实，李某为符某被打之事曾多次与张某约架，均未找到张某。案发当日，李某聚集了约20余人在张某1的洗车场汇合，并安排其买刀、打车，后李某等人去了现场。5、证人姜某的证言证实，其看到符某等10余人在洗车场准备了工具，后到现场看到许多人围砍张某，张某上了车后，其听到撞车的声响。（三）被害人陈述被害人侯某、林某2、栾某的陈述均证实，案发当日，其三人分别搭载李某等人途经“九隆”KTV附近到幸福中路“渝升腾”食府路南停车等候时，被告人张某、于某某到来并与李某等人发生厮打，后张某驾车撞击其三人驾驶的车。还分别证实了各自的车辆损失情况。（四）视听资料、现场勘验笔录1、当庭播放的视听资料证实了被告人张某持棍击打李某等人乘坐的车辆，继而与李某等人发生厮打，后被告人张某驾车撞击李某等人乘坐车辆的经过。2、公安机关出具的现场勘验检查笔录证实了案发现场的情况。（五）鉴定意见1、烟芝价鉴字〔2016〕61号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实了涉案被损车辆的价值。2、（芝）公（刑）鉴（伤）字〔2016〕235号法医学人体损伤程度鉴定书证实了被告人张某右手所受损伤为轻伤二级，头部、右背部、左前臂所受损伤属轻微伤。（六）物证、书证及其他证据1、公安机关提供的涉案受损车辆的照片及发票等书证证实了涉案车辆的受损情况及维修情况。2、（2008）烟刑一初字第13号刑事判决书及释放证明书证实了被告人张某的前科犯罪及假释情况。3、（2008）烟芝刑初字第392号刑事判决书证实了被告人于某某的前科犯罪情况。4、公安机关出具的工作情况、到案经过等书证证实，被告人张某系被抓获归案，被告人于某某受伤后住院治疗，后经公安机关电话传唤,主动到公安机关。5、公安机关出具的电话查询记录、信息查询记录、常住人口信息查询记录等证据证实了被告人张某、于某某的身份情况。6、辩护人提交的协议书、谅解书等书证证实了被告人张某、于某某已赔偿了涉案车辆的损失，并均取得了三被害人谅解的事实。原审法院认为，被告人张某、于某某为发泄情绪、逞强耍横，任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关提供的证据证实被告人张某、于某某的行为构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分，但指控二被告人犯聚众斗殴罪，因未能提供充分的证据证实被告人张某组织“聚众”及被告人于某某参与“聚众”的事实，故罪名有误，应予纠正。被告人张某曾因故意犯罪被刑事处罚，假释考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人于某某曾因犯故意伤害罪被刑事处罚，不思悔改，仍实施犯罪，酌情予以从重处罚。鉴于被告人于某某在共同犯罪中的作用较被告人张某小，酌情可予以从轻处罚。被告人于某某于案发后经公安机关电话传唤主动归案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。鉴于被告人张某归案后如实供述犯罪事实，并能当庭自愿认罪，其与被告人于某某均能积极赔偿被害人的经济损失并均取得了谅解，故依法对被告人张某、于某某均予以从轻处罚。根据犯罪情节及悔罪表现，并结合社区评估意见，宣告缓刑对被告人于某某所居住社区无重大不良影响，故依法可对被告人于某某适用缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，以被告人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；以被告人于某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人于某某服判不上诉，原审被告人张某提出上诉。上诉人张某的上诉理由：1、一审认定其为发泄情绪、逞强耍横、任意毁损他人财物，属事实认定有误，其系在李某多次挑衅并中了李某的圈套，在其同案人于某某被砍伤的情况下，才驾车撞击对方车辆，以此阻止对方对于某某的伤害，有正当防卫和紧急避险的情节；2、其本人在本案中受轻伤，是本案的受害人，一审量刑时未考虑；3、其认罪悔罪，积极赔偿；4、其家中有二个年幼的孩子及老人需要照顾，其妻子因贩卖毒品被逮捕，可能被判处重刑，请求二审法院从人道主义出发，考虑对其从轻处罚。上诉人张某的辩护人提出的辩护意见：1、一审判决事实不清、认定错误，未依法认定上诉人紧急避险及自首的事实。（1）上诉人虽有约架行为，但上诉人驾车冲撞对方车辆系为拯救于某某的生命安全，应当认定为紧急避险，上诉人的该部分行为不具有刑法意义上的社会危害性，应减轻或不承担该部分行为的刑事责任；（2）上诉人有自首情节，根据立交桥派出所2017年12月13日出具的工作情况、烟台市公安局110接警记录单，可以证明上诉人张某案发后主动报案，并在2015年10月9日主动到派出所如实供述案件情况的事实。另侦查机关在第一次讯问时，未向上诉人出示《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，告知其关于犯罪嫌疑人的权利义务，导致上诉人并不知道变更联系方式及住址应及时通知侦查机关。公安机关在没有查明上诉人确有外逃事实的情况下，草率地上网追逃上诉人，对上诉人不公正、不公平，导致一审法院错误的认定案件事实、适用法律。辩护人认为，上诉人具有被害人和犯罪嫌疑人的双重身份，但其在与李某等人斗殴后，向公安机关报案及主动到公安机关说明情况的行为，一方面体现了其主观上愿意接受司法机关对其行为的处罚及希望司法机关维护其合法权益的意愿，另一方面在客观上也节约了司法机关侦破该案的资源，且其到案后对案发经过一直如实供述，行为符合刑法第六十七条关于自首的规定。上诉人并无自动投案后逃跑的主观故意及客观行为，在案也无证据证明上诉人自动投案后又逃跑。按有利于上诉人的原则，应依法认定上诉人系自首。2、一审判决量刑过重，希望合议庭能够充分考虑本案的案件事实和情节，对张某依法从轻处罚，请求二审法院依法改判。出庭检察员认为：上诉人张某的上诉理由均不能成立，且上诉人张某系累犯，不应对其判处缓刑。经二审审理查明的事实及证据与一审基本相同。另查明，案发后上诉人张某因受伤住院治疗，2015年10月9日，上诉人张某主动到公安机关如实供述了案件事实。2015年10月14日，烟台市公安局芝罘分局将此案立为2015.09.28聚众斗殴案。期间，因张某手机丢失、其妻子生二胎经常在其岳母家等原因，民警联系不上张某。2016年5月24日民警对张某刑事拘留上网追逃，2016年6月2日在烟台市芝罘区幸福河小区（张某岳母所住小区）将张某抓获归案。上述事实，有经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、烟台市公安局110接警记录单。接警单号2015092822462272证实，烟台市公安局芝罘分局于2015年9月28日22:46:30时接到电话报警，报警人韩，性别女，报警电话139××××7067，案发地址支农里渝升腾饭店路南，报称有人动手打起来了。接警单号2015092822480661证实，烟台市公安局芝罘分局于2015年9月28日22:48:11时接到匿名电话报警，报警电话018××××5555，该警情为重复报警，与接警单号2015092822462272的警情关联。2、烟台市公安局芝罘分局立交桥派出所于2015年10月9日9时对被告人张某的讯问笔录，张某称其来派出所反映2015年9月28日其和李某等人约好打架，后其和其朋友于某某被李某等人砍伤的情况。证实张某于2015年10月9日主动到派出所反映案件事实。与查明的犯罪事实基本一致。3、烟台市公安局芝罘分局立交桥派出所于2017年12月13日出具的工作情况，证实2015年9月28日22时许，侯某报案称，芝罘区支农里渝升腾饭店路南有人聚众斗殴，一方人已跑，另一方人被120医院拉走。案件发生后，民警对现场当事人进行了调查了解，并调取了现场的监控录像。2015年10月9日张某作为受害人到公安机关制作了询问笔录，因张某当时受伤，需继续治疗，民警让张某回去治疗听候案件处理。2015年10月14日芝罘分局将此案立为2015.09.28聚众斗殴案侦查，并先后抓获了多个嫌疑人，经讯问嫌疑人，证实了张某纠集于某某与李某等人相约打架，后李某纠集20余人同张某、于某某在支农里渝升腾饭店路南持棍棒、砍刀等聚众斗殴，造成张某右手小拇指被砍掉，右胳膊和后背多处砍伤，于某某右手被砍掉，身上多处被砍伤。张某、于某某涉嫌聚众斗殴罪，民警传唤于某某到派出所接受调查，并对于某某采取取保候审措施，并多次传唤张某，此时张某电话打不通，让于某某通知张某到派出所接受调查，于某某称也联系不上张某。后将张某上网追逃，2016年6月张某被开发区公安分局巡警大队民警抓获移交立交桥派出所处理。4、烟台市公安局芝罘分局立交桥派出所于2018年2月27日出具的工作情况，证实张某涉嫌聚众斗殴案，2015年10月9日张某作为受害人到公安机关制作报询问笔录，因张某当时受伤，需继续治疗，民警让张某回去治疗听候案件处理。当时张某留下的手机号码是186××××5555，住址是芝罘区幸福里12-14号，户籍地是烟台市幸福六村12号。2015年10月14日交将此案立为2015.09.28聚众斗殴案侦查，并先后抓获了多个嫌疑人，经讯问嫌疑人，证实了张某纠集于某某与李某等人相约打架，后李某纠集20余人同张某、于某某在支农里渝升腾饭店路南持棍棒、砍刀等聚众斗殴，造成张某右手小拇指被砍掉，右胳膊和后背多处砍伤，于某某右手被砍掉，身上多处被砍伤。张某、于某某涉嫌聚众斗殴罪，民警传唤于某某到派出所接受调查，并对于某某采取取保候审措施，并多次传唤张某，到其所留住址家中无人，经了解户籍所在地已拆迁，张某所留电话打不通，让于某某通知张某到派出所接受调查，于某某称也联系不上张某。2016年5月24日民警对张某刑事拘留上网追逃，2016年6月2日张某被开发区公安分局巡警大队民警在幸福河小区抓获移交立交桥派出所处理。5、在逃人员登记／撤销表，证实被告人张某于2016年5月23日列为刑拘在逃人员。6、上诉人张某当庭供述，证实其对一审认定的犯罪事实没有异议。但案发后其电话报警，报警电话186××××5555，因当时受伤需住院治疗，其于2015年10月9日主动到公安机关说明情况，并如实供述了案件经过，并留下了电话号码和住址。大约2015年12月份，公安民警还通过电话与其联系过，使用的电话就是其报警电话也是其在公安留下的电话186××××5555，民警让其去派出所交其住院病历等材料，其和于泽洋去派出所交了相关材料。其以为交过材料就没事了，民警从未告知过其涉嫌犯罪，也未对其采取强制措施，其不知道自己是犯罪嫌疑人，其认为自己是受害人，其没有逃跑，一直住在其在公安机关留的地址，期间，其对象生二胎，有时在其岳母家，其被抓的地方就是其岳母家楼下。大约2015年12月份其手机丢失，因是使用别人的身份注册的外地号，补办挺麻烦，所以没有再补办该号码。7、辩护人提交的上诉人张某家属的烟台毓璜顶医院孕产妇系统管理手册、出生医学证明，证实上诉人张某家属于xxxx年xx月xx日出生子的事实。

本院认为，上诉人张某伙同原审被告人于某某为发泄情绪、逞强耍横，任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人张某系累犯，依法从重处罚。原审被告人于某某曾因犯故意伤害罪被刑事处罚，不思悔改，仍实施犯罪，酌情予以从重处罚。上诉人张某、原审被告人于某某有自首情节，均予以从轻处罚。鉴于上诉人张某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，且与原审被告人于某某均能积极赔偿被害人的经济损失并均取得了谅解，依法对上诉人张某、原审被告人于某某从轻处罚，并对原审被告人于某某适用缓刑。关于上诉人张某“一审认定其为发泄情绪、逞强耍横、任意毁损他人财物，属事实认定有误，其系在李某多次挑衅并中了李某的圈套，在其同案人于某某被砍伤的情况下，才驾车撞击对方车辆，以此阻止对方对于某某的伤害，有正当防卫和紧急避险的情节”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人虽有约架行为，但上诉人驾车冲撞对方车辆系为拯救于某某的生命安全，应当认定为紧急避险，上诉人的该部分行为不具有刑法意义上的社会危害性，应减轻或不承担该部分行为的刑事责任”的辩护意见，经查，上诉人张某与李某为斗狠，各自找人与对方约架，上诉人张某为发泄情绪，故意毁损他人财物，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。上诉人张某与李某通过电话对骂约架后，持棍开车找寻李某，在看到李某等人乘坐的车辆时主动上前持棍击打李某等人乘坐的车辆，李某等人下车持砍刀等工具追砍张某、于某某，从而引发双方的打斗，上诉人张某有犯罪故意；在打斗过程中，张某一方处于劣势，其逃至自己车上驾车撞击停在路边的三辆车，被撞车辆虽为李某等人来时乘坐的车辆，但案发当时该车是停在路边，对张某、于泽洋并未造成危险，也不存在正在发生的危险，故张某撞车的行为只是为了发泄情绪，并非其所辩称的为了阻止对方对于某某的伤害，因此上诉人张某的行为不是正当防卫和紧急避险，上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某“其本人在本案中受轻伤，是本案的受害人，一审量刑时未考虑”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，其在李某等人聚众斗殴案中系被害人，其作为受害人的法律权益在李某等人聚众斗殴一案中已依法得到保护，但在本案中其非被害人，其受伤情况不是法定从轻、减轻处罚等量刑情节，故该上诉理由及辩护意见于法无据，不予采纳。关于上诉人张某“其认罪悔罪，积极赔偿”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，原审法院在判决中已予以认定并在量刑时予以考虑，不宜再重复认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张某“其家中有二个年幼的孩子及老人需要照顾，其妻子因贩卖毒品被逮捕，可能被判处重刑，请求二审法院从人道主义出发，考虑对其从轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，该上诉理由及辩护意见不是法定从轻或减轻处罚的理由，故该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出“张某系自首”的辩护意见，经查，根据烟台市公安局110接警记录单，2015年10月9日讯问笔录、立交桥派出所出具的工作情况及上诉人张某的供述等证据，能够证实上诉人张某案发后主动到公安机关如实供述案件情况的事实，且上诉人张某归案后亦能如实供述犯罪事实；本案无确实、充分的证据证实上诉人自动投案后有逃跑的主观故意及客观行为，故应认定上诉人张某有自首情节，依法对其从轻处罚。辩护人的该辩护意见成立，依法予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但因二审期间有新证据证实上诉人张某有自首情节，本院予以认定，并对上诉人张某从轻处罚，故原审量刑不再适当，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602刑初44号刑事判决主文中对上诉人张某的定罪及原审被告人于某某的定罪、量刑部分；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602刑初44号刑事判决主文中对上诉人张某的量刑部分；三、上诉人张某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2019年6月1日止。）本判决为终审判决。

审判长　　宫凌云
审判员　　盖柏先
审判员　　王兴龙

书记员：王莉