朱某某开设赌场二审刑事判决书

公诉机关四川省屏山县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，女，xxxx年xx月xx日出生于四川省屏山县，汉族，初中文化，无业，住屏山县。因本案于2017年4月11日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押于宜宾市看守所。辩护人代涛，四川丰宜律师事务所律师。辩护人张杰，四川翠屏律师事务所律师。

原判认定：2016年7、8月份，被告人朱某某在其经营屏山县大乘镇场镇经营的“艺苑文化茶座”内，为“环球国际”赌博网站代理，接受赌博投注。截止2017年4月11日，朱某某在该赌博的10065745的账户共计投注金额499870元，获利8497元。原判认为，被告人朱某某利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，参与网站利润分成，总投注金额达49万余元，情节严重的行为，构成了开设赌场罪。朱某某如实供述其罪行，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；二、扣押在案的赃款7360元予以没收，剩余赃款1137元，予以继续追缴；扣押的作案工具手机一部予以没收。朱某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审法院适用法律错误，朱某某利用其获取的赌博网站的账户和密码，同意他人（亲友）在该账号内投注的行为不是为赌博网站代理的行为，不构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪，一审法院认定事实不清，适用法律错误；2、赌博网站给朱某某0.9％的洗码费，不属朱某某从赌博网站的利润分成；3、朱某某的行为非暴力犯罪，社会危害小；4、朱某某系初犯，认罪、悔罪，建议法庭对其适用缓刑。经审理查明，2016年7、8月份，上诉人（原审被告人）朱某某在屏山县大乘镇场镇经营一家名叫“艺苑文化茶座”的茶馆。因茶座生意不好，为增加收入，朱某某在网上搜出了一个名为“环球国际”赌博网站。通过与该赌博网站联系，朱某某获得了该赌博网站的网址和一个自身专属账号10065745和密码，以及该赌博平台用于赌博的银行卡号码。之后，朱某某通过茶座里电脑主机连接赌博网站，以电视机作为显示屏，在该赌博网站上以猜“龙虎”的方式进行赌博。到茶座猜“龙虎”参赌人将用于赌博的现金交给朱某某，朱某某接受投注后，由朱某某统一在网站上龙、和、虎三个可下注的地方下注。赌博网站以洗码费的形式按参赌金额的0.9%返点给朱某某，若赌的人赢了，赌博网站将赌注的百分之九十七的分值上在朱某某的账户，朱某某再抽头百分之二后，将参赌人员赌注的百分之九十五以现金方式拿给参赌人员。2017年4月11日，公安机关当场在朱某某经营的茶座内扣押了朱某某用于赌博的现金7360元和手机一部。通过电脑页面显示，用户名为10065745的账户在2017年4月5日至11日，朱某某代理点共计向赌博网站投注499870元，账户上余额为8497元（洗码费）。上述事实有经庭审质证、认证的以下证据证实：1、屏山县公安局的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案系因公安机关工作中发现后，依法对本案进行立案侦查。2、屏山县公安局的检查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及扣押照片、非税收入一般缴款书、物证手机及现金照片，证实2017年4月11日，公安机关对屏山县大乘镇新街西段42号1栋1单元的“艺苑文化茶座”依法进行检查，当场扣押了朱某某现金7360元及手机一部。对涉案的电脑上的网站页面、龙虎规则、下注记录予以拍照，共计拍摄电脑截图10张。通过电脑截图可计算出2017年4月5日至11日，朱某某代理点共计投注金额499870元，显示账户余额8497元。3、屏山县公安局屏公（大乘）勘【2017】10现场勘验笔录、现场图及照片，证实本案的中心现场位于屏山县大乘镇新街西段42号1栋1单元的“艺苑文化茶座”的一包间内，包间中心摆有茶机一张，在包间西墙上安放有一台用于赌博的电视机。4、卡号为62×××10，户名朱某某开户行为中国邮政储蓄银行的交易明细，证实自2016年8月1日起至2017年4月14日，朱某某该邮政卡分别有从珙县、成都、屏山、石屏、宜宾等汇入、转入账目的交易记录。5、证人证言（1）朱某1的证言证实，朱某1是朱某某姐姐。2017年4月11日10时30分，朱某1在朱某某开设的艺苑茶楼一小房间内与廖某、朱某2、朱某某、王某等人，利用该房间内的电视进行网络押“龙虎”，朱某某也参与押“龙虎”。朱某1押了四次，输了10元钱。押“龙虎”就是两张牌比大小，大的赢小的输，庄家是电视。这方是朱某某收钱，她们赢了朱某某就付钱给她们。她们赢了20元朱某某要抽1元，10元抽五角，她们输了她就把我们押的钱收了。朱某某所收的庄钱是怎么支付给网络那方的朱某1不清楚。（2）朱某2证言证实，朱某2是朱某某哥哥。2017年4月11日上午11点，朱某2在朱某某的艺苑茶馆与朱某1、廖某、王某等人在包间内赌“龙虎”。茶馆包间里有一个电脑显示屏，就显示着赌”龙虎”的画面，一家为“龙”、一家为“虎”，两家各发一张牌比大小，如果押“龙”，最后电脑显示也是“龙”的牌更大，那就为赢，反之为输。押“龙”和“虎”的赔率都是一赔一，也可以押“和”，赔率更高，但是他们没有人押“和”。朱某2下注了两次，一次40元、一次60元。朱某2是现金投注猜”龙虎”，下注的金额放在面前，跟朱某某说要下注的金额，然后朱某某帮忙在网站投注，朱某某以下分的形式在网上投注，1元钱就是1分。如果他们赢了100元，赌博网站要抽走3元，朱某某抽走2元。不清楚朱某某盈利是多少，也不清楚其他人输赢如何。（3）廖某的证言证实，2017年4月11日上午10时30分，廖某和朱某2、朱某某、朱某1一起在朱某某的茶馆里通过网络赌“龙某”。廖某一下注了四次，都是10元、20元的，输了10元。赌“龙虎”就是在电脑上下注买“龙”或者“虎”的赌博，赌博的人先下注，押“龙”或者“虎”，电脑就不断翻牌，翻出的是“龙”，押“龙”的就赢。如果下注10元，赢就赢10元，不翻倍。押10元的，输赢朱某某都不提成，押20元，赢了朱某某就提1元，拿19元给赢家。他们都是通过现金下注，输赢都找朱某某。廖某是2017年4月11日才知道朱某某在利用电脑赌博。（4）王某的证言证实，王某在2017年4月11日去朱某某经营的艺苑茶楼耍，当时有朱某2、朱某1、朱某某、廖某在。他们几个就在电脑上下注买“龙”或者“虎”赌博，赌博的人先下注，押“龙”或者“虎”，电脑就不断翻牌，翻出的是“龙”，押“龙”的就赢。押10元的，输赢朱某某都不提成，押20元，赢了朱某某就提1元，拿19元给赢家。他们都是通过现金下注，输赢都找朱某某。之前，王某到朱某某处押过几次”龙虎”。6、上诉人（原审被告人）朱某某的供述，2016年上半年，朱某某在屏山县大乘镇场镇经营了一家叫“艺苑文化茶座”的茶馆，专门经营麻将。大约7、8月份，因麻将生意不好做，朱某某就在网上搜出了一个网络赌博的网站，通过网站上预留的手机号打电话过去，随后对方通过发手机短信的方式发了网址、账号、密码在朱某某的手机里，登陆进去，输入账号密码进入一个以猜“龙虎”方式进行赌博，名叫“环球国际”赌博网站。朱某某在“环球国际”网站上的账号为10065745，密码是290932，赌博平台还给她发了银行卡号码，往里充了1000元钱（相当于1000分）。朱某某将茶馆里面的电视机连接了台电脑主机，将电视机作为显示屏。赌博的方式是先在桌面选定一个桌号，界面就会出现“龙”和“虎”的扑克牌位置，押“龙”“虎”大小或“和”，根据自己感觉下注，想经营这个猜“龙虎”赌博来增加收入。在朱某某处赌博的主要有她自己和朱某2、王某，偶尔会来一些朱某某不认识的人参赌，廖某很少来，朱某1也来赌过。赌博方式是，参赌人员直接与朱某某进行现金交易，由朱某某统一在“龙”、“和”、“虎”三个可下注的地方下注。如果参赌人员输了，由网站在朱某某的账户将当次所下注的金额等额的分值直接扣走，她则把下注的现金收了；如果赢了，网站扣走赌注的百分之三，将余下的百分之九十七的分值直接上在朱某某的账户上后，她本人则再提百分之二，将参赌人员的赌注的百分之九十五以现金的方式拿给参赌人员，比如赢了100元，朱某某提2元，网站提3元，给参赌人员现金95元，如果参赌人员赢了20元，她收1元。不管参赌人员是输还是赢，赌博网站都会给朱某某相应的洗码费（即返点），是按每100元返0.90元给她，洗码量是投注的注数。截止2017年4月11日，朱某某的账户余额8400多元，从个人回忆银行卡交易及账户余额来看，她实际盈利8900元。7、宜宾市看守所出具的情况说明、屏山县大乘镇和平社区居委会出具的证明，证实朱某某平时表现及在看守所的表现情况。8、屏山县公安局大乘派出所出具的情况说明到案经过，证实2017年4月11日11时许，民警在“艺苑文化茶座”茶馆内当场查获朱某某为赌博网站代理，并从中抽头渔利的事实，并当即将朱某某传唤至屏山县公安局。9、户籍证明，证实上诉人（原审被告人）朱某某生于1975年12月29日，案发时已达应负完全刑事责任年龄。
四川省屏山县人民法院审理屏山县人民检察指控原审被告人朱某某犯开设赌场罪一案，于2017年11月29日作出（2017）川1529刑初95号，原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，提讯上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

本院认为，上诉人（原审被告人）朱某某利用其赌博网站账号，为赌博网站担任代理并接受投注，并从中抽头渔利和从赌博网站获取洗码费的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。关于上诉人及其辩护人提出“朱某某利用其获取的赌博网站的账户和密码，同意他人（亲友）在该账号内投注的行为不是为赌博网站代理的行为，不构成开设赌场罪，其行为应构成赌博罪，一审法院认定事实不清，适用法律错误。”的上诉理由和辩护意见。经查，朱某某为获取非法利益，从赌博网站上获取账号和密码后，将自身在赌博网站账号作为一个赌博平台，提供赌博场所和条件，接受他人用现金投注，由朱某某统一代为下注的方式即是为赌博网站进行代理一种具体方式，朱某某的行为符合开设赌场罪的构成要件。上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见与事实不符，依法不能成立。本案中，赌博网站为朱某某给予0.9％的洗码费，其实质是赌博网站给予朱某某的参赌金额的返点，相当于朱某某为赌博网站代理的提成。上诉人及其辩护人称赌博网站给朱某某0.9％的洗码费，不属朱某某从赌博网站的利润分成的上诉理由成立，本院予以采纳。赌博类犯罪本身虽不具有暴力性，但极易滋生其他严重危害社会和人民群众人身财产安全的暴力犯罪。因此，上诉人及其辩护称朱某某的行为非暴力犯罪，社会危害小的上诉理由和辩护意见本院不予支持。鉴于朱某某能如实供述其罪行，认罪、悔罪，且系初犯，非赌博网站的实际经营者，并保证不再危害社会，可对其适用缓刑。上诉人和辩护人提出合理的、与审理查明的事实相符的辩护意见，本院综合予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定,判决如下：

一、维持四川省屏山县人民法院（2017）川1529刑初95号刑事判决的第二项，即扣押在案的赃款7360元予以没收，剩余赃款1137元，予以继续追缴；扣押的作案工具手机一部予以没收；二、撤销四川省屏山县人民法院（2017）川1529刑初95号刑事判决的第一项，即被告人朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；三、上诉人（原审被告人）朱某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。

审判长　钟　权
审判员　何劲松
审判员　朱　琳

书记员：陈翔