赵某某、严某生产、销售伪劣产品、非法经营二审刑事裁定书

原公诉机关山东省费县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某某，男，xxxx年xx月xx日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，住天津市河西区。2016年10月13日因涉嫌犯非法经营罪被费县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于费县看守所。辩护人肖青松，山东敬人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严某，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省高县，小学文化，无业，住浙江省。2017年3月2日因涉嫌犯非法经营罪被费县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于费县看守所。原审被告人徐远，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省夏邑县，汉族，小学文化，住夏邑县。2016年9月10日被费县公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于费县看守所。原审被告人张兴旺，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省夏邑县，汉族，初中文化，住河南省夏邑县。2016年9月22日被费县公安局取保候审。

原审判决认定：一、销售伪劣产品罪2015年11月至2016年10月，被告人赵某某采取利用微信、QQ等网络工具发布销售卷烟的广告，然后将下线买家所付款项通过其支付宝、银行卡转账给其上线卖家，再由上线卖家通过快递发货给其下线买家的方式，将从“大表哥”（另案处理）处购买的伪劣的“中华”、“玉溪”等品牌卷烟销售给被告人徐远、严某等人，销售金额共计2391736元。二、非法经营罪1、2015年10月至2016年9月，被告人徐远利用微信、QQ等网络工具发布销售卷烟的广告，后将从被告人赵某某、“希宇（柴某）”、“子轩（李洋洋）”等人处购买的伪劣品牌卷烟销售给费县交通局家属院的朱某等人，销售金额共计149298元。期间，被告人张兴旺使用被告人徐远提供的微信账号联系买家，为被告人徐远销售卷烟提供帮助。后被告人张兴旺主动到费县公安机关投案自首。2、2015年11月至2016年10月，被告人严某利用微信、QQ等网络工具发布销售卷烟的广告，后将从被告人赵某某处购买的伪劣品牌卷烟销售给青岛市市南区洪泽湖路11号的郝盛等人，销售金额共计136892元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人张某、王某1、王某2等人的证言、费县公安局扣押决定书、【费公（薛）调证自[2016]10004号】、赵某的支付宝交易明细、被告人赵某某的支付宝交易明细、被告人徐远账号为15×××79的支付宝交易明细、被告人严某手机上调取的微信聊天及红包转账记录、中国烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验报告、抓获经过四份、费县烟草专卖局检查（勘验）笔录、费县公安局搜查笔录、抓获经过及被告人赵某某、徐远、严某、张兴旺的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人赵某某以假充真，销售伪劣卷烟，销售金额二百万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人徐远、严某、张兴旺违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。均应依法惩处。被告人张兴旺系自首，其在与被告人徐远共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，对其应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一款第（一）项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，以被告人赵某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币120万元（未缴纳）；被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5.5万元（未缴纳）；被告人徐远犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）；被告人张兴旺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；被告人赵某某违法所得46015元予以追缴。宣判送达后，原审被告人赵某某、严某不服，提出上诉。被告人赵某某以“数额认定过高，未减去退货金额，仅以口供计算支付宝上进货金额；不知道其贩卖的是假烟”为由提出上诉；其辩护人提出“赵某某系从犯，未经手香烟，仅仅是媒介，“大表哥”是主犯；金额认定方面事实不清，证据不足，退货款未扣除，没有证据证明一审计算的赵某某向其上线转账的支付宝账户都为“大表哥”注册使用，存在其他重复计算问题；主观上不认为自己销售的为假烟，应认定为非法经营罪；协助抓获‘大表哥’，有立功表现”的辩护意见；被告人严某以“量刑过重”为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人赵某某、严某等犯销售伪劣产品罪、非法经营罪一案，于2017年8月26日作出（2017）鲁1325刑初339号刑事判决。原审被告人赵某某、严某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人,听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

本院认为，上诉人赵某某以假充真，销售伪劣卷烟，销售金额二百万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪；上诉人严某、原审被告人徐远、张兴旺违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。对上述上诉人、原审被告人均应依法惩处。关于上诉人赵某某所提“数额认定过高，未减去退货金额，仅以口供计算支付宝上进货金额”的上诉理由及其辩护人提出的“金额认定方面事实不清，证据不足，退货款未扣除，没有证据证明一审计算的赵某某向其上线转账的支付宝账户都为“大表哥”注册使用，存在其他重复计算问题”的辩护意见，经查，一审法院所认定的数额系根据上诉人赵某某的供述及调取的支付宝记录相互印证计算，事实清楚，现有证据无法证实上诉人赵某某与其上线“大表哥”之间有退货及退货金额。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人赵某某所提“不知道其贩卖的是假烟”的上诉理由及其辩护人提出的“主观上不认为自己销售的为假烟，应认定为非法经营罪”的辩护意见，经查，本案中上诉人赵某某所贩卖烟的价格与正品香烟价格相差悬殊，其亦供述明知贩卖的是假烟。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的“赵某某未经手香烟，仅仅是媒介，系从犯，“大表哥”是主犯”的辩护意见，经审理认为，上诉人赵某某系作为独立的销售伪劣产品罪主体实施犯罪，并不是与“大表哥”共同犯罪，本案认定的销售金额系赵某某个人的销售金额，也并非赵某某与他人共同犯罪数额，因此不能区分主从犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其辩护人提出的“赵某某协助侦查机关抓获‘大表哥’有立功表现”的辩护意见，经查，现有证据不能证明上诉人赵某某协助侦查机关抓获“大表哥”，上诉人及其辩护人也未能提供证实其有立功表现的证据。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人严某所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院综合其犯罪事实、数额及自愿认罪等量刑情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长　　张文峰
审判员　　郑　华
审判员　　刘召祥

书记员：陈颖