张某某等贪污罪二审刑事裁定书

原公诉机关山东省平阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷庆昌，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省东平县，汉族，大学文化，国网山东省电力公司平阴县供电公司原正科级调研员，住平阴县，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月8日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市第三看守所。
辩护人孟凡湖，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
辩护人李坤，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵胜，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省平阴县，汉族，大学文化，国网山东省电力公司平阴县供电公司原副科级调研员，住平阴县，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月9日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，现羁押于山东省平阴县看守所。
上诉人（原审被告人）何作琳，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省平阴县，汉族，大学文化，国网山东省电力公司平阴县供电公司原副科级协理员，住平阴县，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月8日被取保候审，同年4月19日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现羁押于山东省平阴县看守所。
辩护人王浩，山东国曜律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，国网山东省电力公司平阴县供电公司原副经理，住济南市，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
原审被告人宋俊忠，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省平阴县，汉族，大学文化，国网山东省电力公司平阴县供电公司原副科级调研员，住平阴县，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月15日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。

山东省平阴县人民法院审理山东省平阴县人民检察院指控原审被告人殷庆昌犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、国有公司人员滥用职权罪，被告人赵胜、何作琳犯贪污罪、私分国有资产罪，被告人张某某、宋俊忠犯贪污罪一案，于2018年10月12日作出（2017）鲁0124刑初231号刑事判决。原审被告人殷庆昌、赵胜、何作琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
经二审审理查明的事实和主要证据与一审相同，另有经原审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.上诉人殷庆昌供述：2010年，赵胜提出有领导人员反映要求发点费用，其答应了，并在其与吴某1、何作琳、付某2、张某某、赵胜、宋俊忠参加的领导班子会议上决定套取50万元发给大家，让赵胜、何作琳操作，付某1具体经办，大约是2011年发放的，2015年由于付某1岳父向纪委反映，大家共同退回了50万元。2012年中秋节前，济南金鼎电力安装有限公司职工股权退出，变成集体性质企业，同年11月，陈某1从济南金鼎电力安装有限公司套取的409800元是集体公共财产，其收到了陈某1转给其的88000元。2010年，其与何作琳、赵胜签字的378975元支出单，经过领导班子成员研究了，其领取的82901元用于一些费用和走访了，可能是其家属侯秀坤取的。2004年，女儿殷某2毕业入职平阴县供电公司，后直接读研了，读研毕业后也没有回供电公司上班，后来办理了离岗退休手续，殷某2工资一直是其领取，她不知情。2010年，何作琳在供电公司党委会上提出从公司提取费用给职工发放福利，大家同意，其让办公室制作表格给大家发放，从《计划外支出审批汇总表》来看，一共给全体员工发放了2360000元，其领取了114000元。2010年底，济南玫德铸造有限公司的人与营销部张某某、魏传福向其汇报用供电公司线损顶出一部分电费，购买加油卡给职工发福利，后其在领导班子开会时提出，大家同意，后安排魏传福、付某1具体办理，数额应该是200多万元，发的中石化加油卡和银座购物卡。2006年至2011年，经集体研究，从平阴县供电公司账上转到金鼎房地产公司的3290900元，虽然没有给职工分配，但职工是金鼎房地产公司股东，还是全体职工的。
2.上诉人赵胜供述：2011年，殷庆昌在领导班子会议上研究决定拿出50万元给领导们处理费用，后来是付某1和陈某1具体办理的，这50万元没有因公支出未报销部分，因公支出都可以从财务报销，其实就是借着解决费用的名义给领导层分钱。2012年，何作琳告诉其与殷庆昌商量好了用出发费的形式给领导成员处理费用，过了两天陈某1拿审批单找其签字，其就签了，从账目上看这378975元没有后附附件，属于白条入账，后来给了其48449元。2012年11月，殷庆昌安排其从金鼎电力安装公司调取40万元给大家补充费用，其通知王某1后，让陈某1去安装公司取的钱，其知道这笔钱是公款。2012年，殷庆昌与金鼎电力安装公司经理王某1商量后，告诉其安装公司有一笔费用，后其安排陈某1找王某1办手续，并在手续上签了字。2012年，何作琳告诉其安装公司有部分资金，让办公室陈某1去办手续，后来陈某1拿审批单找其签的字，同年11月26日的经理办公会上，殷庆昌说安装公司弄出一部分钱来给大家发放，后来每人发了88000元，一共是409800元。平阴县供电公司从济南玫德铸造有限公司拿了部分钱买了加油卡和购物卡。
3.上诉人何作琳供述：2010年12月，赵胜说其与殷庆昌商量好了，给领导班子成员处理费用，后来付某1从别的地方弄来发票，其签字之后报销出来50万元，付某1想先用于其朋友完成揽储任务，向殷庆昌汇报后，就存到了邮储银行李某1处了，2011年其个人分得12万元，2015年，由于付某1岳父举报，其与殷庆昌等人商议后决定退回，由于对实发数额记忆有误，其退回了6万元。2012年，赵胜从济南金鼎电力安装有限公司套取了40多万元给领导班子发放费用，其分了10余万元。公司通过玫德集团购买了一批银座购物卡和中石油加油卡，分了给其10万元的购物卡和加油卡。
4.原审被告人陈俊峰供述：2010年，其来到平阴县供电公司时，单位经常给其发钱，其知道不应该拿，但不敢反对，个人也有贪心，其知道这是私分公款行为。2011年，从平阴县供电公司套取的公款504009元中，分给其三、四万元。2010年，陈某1发给其48449元，知道是公款。2010年12月，其领取了114000元的银座购物卡，知道是公款。
5.原审被告人宋俊忠供述：2010年，从平阴县供电公司套取公款504009元，分给其3万元存单。2010年12月，其从单位领取银座购物卡114000元，其不知道资金具体来源，但知道是公款。2011年，陈某1以差旅费的名义，发给其48449元。2012年9月，陈某1转给其44000元。公司这种发钱的事一般是殷庆昌、赵胜决定、也会告诉管理财务的何作琳，其他副职都是在发放单上签字，但都心知肚明，是给领导班子成员发钱。
关于上诉人殷庆昌提出的其对原判认定其共同贪污的第1、2、3、4笔事实均不知情，及其辩护人提出的第1、2笔贪污事实不清、证据不足的问题。经查，殷庆昌与赵胜、何作琳等人作为平阴县供电公司领导人员，多次以口头商量、班子会议等方式决定套取公款给领导成员发放，后先后四次以在220KV变电站工程项目虚假列支、用虚假发票入账等方式套取占有平阴县供电公司及金鼎电力安装公司公款2019354元。上述事实有证人付某1、陈某1等人的证言、书证转账支票、银行凭证、账户交易明细、笔迹鉴定书等证据证实，殷庆昌、赵胜、何作琳等人对套取平阴县供电公司、金鼎电力安装公司公款的事实亦曾予以供认，与上述证据相互印证，足以认定。上述上诉理由及辩护意见没有事实依据，均不能成立，不予采纳。
关于上诉人殷庆昌提出的殷某2系以正常程序入职平阴县供电公司，其没有利用职务便利为殷某2办理离岗休养手续，也没有占有其工资及社保等资金，及殷庆昌的辩护人提出的殷某2从平阴县供电公司领取的社保资金和住房公积金是其入职后领取的合法收入，后在不符合离岗休养的条件下办理离岗休养手续并领取工资，给公司造成了损失，该行为系滥用职权的问题。经查，殷庆昌作为平阴县供电公司主要负责人，明知其女儿自入职便未在平阴县供电公司上班，公司仍为殷某2缴纳社保资金和住房公积金，后又在不符合离岗休养条件的情况下，利用职务便利，为殷某2办理离岗手续，并领取工资，归个人所有，上述事实有证人刘某4、赵胜等人的证言、书证离岗休养制度说明、离岗休养审批表、住房公积金统计表等证据证实，殷庆昌在侦查阶段亦曾供述殷某2入职平阴县供电公司后只报过到，未在公司上过一天班，随即出国留学，毕业后在北京、澳大利亚等地从事物流工作，后定居澳大利亚，其间殷庆昌明知上述殷某2的工作生活履历，仍让平阴县供电公司为殷某2缴纳社保资金等，并办理内退手续，领取工资，足以认定。殷庆昌具有利用职务便利“吃空饷”侵吞公款的故意和行为，上述上诉理由及辩护意见均没有事实依据和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人殷庆昌及其辩护人提出的殷庆昌购买金鼎电力安装公司沿街商铺，已根据购买时的评估价格交纳房款，一审依据2017年另行评估的价格认定房屋价值没有依据，且殷庆昌没有为金鼎电力安装公司谋取利益的问题。经查，平阴县供电公司前经理常某1、陈某2等人的证言证实，金鼎电力安装公司的大部分管理人员是从平阴县供电公司借调的，供电公司对金鼎电力安装公司人事任免具有辖制权，殷庆昌作为平阴县供电公司主要负责人，主动提出购买金鼎电力安装公司建造的沿街商铺，购买依据的评估价格低于供电公司职工购买的同期居民住宅价格，评估价格明显失真，原审法院依据侦查机关于2017年委托的具有法定价格鉴定资质的机构依照法定程序重新鉴定的价格认定房屋价值，并无不当，殷庆昌利用职务便利低价购买房屋，系索贿，是否为他人谋取利益，不影响对其受贿犯罪的认定。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人殷庆昌提出的其决定给平阴县供电公司职工发放福利的行为系公司自主经营范围内对自主资金的支配，不属于私分国有财产的问题。经查，殷庆昌为给职工发放福利，安排他人以供电公司线损冲抵济南玫德铸造有限公司用电数量，再从济南玫德铸造有限公司领取相应用电费用购买购物卡等给职工发放以及从220千伏变电站工程项目虚假列支，购买加油卡等给职工发放，上述资金均为国有资产。平阴县供电公司系国有企业，享有自主经营权，对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，经营过程中要正确处理国家和企业、企业和职工的关系，在职工薪酬方面贯彻按劳分配原则，按照相关规定和标准发放，不能巧立名目违规乱发、滥发，不能以给职工发福利的名义损害国有财产的保值、增值。殷庆昌作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，擅自决定，通过造假的手段，套取公款发放给企业职工，其行为属于私分国有财产。上述上诉理由没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人殷庆昌及其辩护人提出的殷庆昌决定将平阴县供电公司3290900元转入金鼎房地产公司的行为，与金鼎房地产公司经营不善导致进入破产程序没有因果关系，没有证据证明转款行为造成国有公司损失的问题。经查，殷庆昌在平阴县供电公司与金鼎房地产公司并不存在债务关系的情况下，未经正当程序研究，擅自安排他人向供电公司员工持股的金鼎房地产公司转款3290900元，至案发时上述款项仍未返还，且该公司已进入破产程序，其违规行使职权的行为造成了国有公司的财产损失，双方具有因果关系，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵胜、何作琳及何作琳的辩护人提出的金鼎电力安装公司没有国家出资，不属于国有公司，公司资产不是公款的问题。经查，2012年8月23日，金鼎电力安装公司召开临时股东会，将股东全部股权转让给了国有公司济南彩虹商贸有限公司，并于当年8月底完成股权清退工作。该国有公司收购行为即为国家出资行为，收购后金鼎电力安装公司股东变为国有公司，该公司当然属于国有公司，公司资产亦属于国有财产。2012年9月、11月，殷庆昌、赵胜、何作琳等人在明知金鼎电力安装公司已完成股权转让及股权清退工作的情况下，套取占有金鼎电力安装公司款项，系占有国有公司公款的行为。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵胜、何作琳及何作琳辩护人提出的二人参与共同贪污的犯罪数额不应当包括吴某1、付某2二人领取数额的问题，经查，赵胜、何作琳以非法占有为目的，伙同殷庆昌等人利用职务便利以虚报冒领的方式侵吞公款，后上述款项一并分给了吴某1、付某2部分，系共同贪污后的分赃行为，原审法院将吴、付所得数额计入共同犯罪数额并无不当，上诉上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。

本院认为上诉人殷庆昌、赵胜、何作琳、原审被告人张某某、宋俊忠身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款；殷庆昌、何作琳违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人；殷庆昌利用职务之便，向他人索贿，滥用职权，造成国有公司严重损失，原审法院分别认定殷庆昌的行为构成贪污罪、受贿罪、私分国有财产罪、国有公司工作人员滥用职权罪，何作琳的行为构成贪污罪、私分国有财产罪，赵胜、张某某、宋俊忠的行为构成贪污罪均是正确的。赵胜、何作琳在共同贪污中多次积极参与，分得赃款，作用明显，不构成从犯，上诉人赵胜、何作琳及何作琳的辩护人认为二人构成从犯，原判量刑过重，请求适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

审判长 李洪川
审判员 刘建民
审判员 王国辉

书记员： 朱小青