杜某某以危险方法危害公共安全二审刑事判决书

抗诉机关四川省武胜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，生于1989年8月24日，汉族，初中文化，户籍所在地及住址均系武胜县，农村居民。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪，于2016年3月8日被武胜县公安局刑事拘留，2016年3月22日被武胜县公安局执行逮捕。现羁押于武胜县看守所。
辩护人刘珺，重庆智豪律师事务所律师。
辩护人李鑫明，重庆智豪律师事务所律师。

四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控原审被告人杜某某犯以危险方法危害公共安全罪一案，于2017年3月27日作出（2016）川1622刑初97号刑事判决，四川省武胜县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杜某某及其辩护人刘珺、李鑫明到庭参加诉讼。现已审理终结。
经二审审理查明的事实与一审查明的一致。本院予以确认。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1．受案登记表及立案决定书：证实2016年3月8日凌晨，贺某1等人在乐善镇乐武路开设的电子游戏机室收费占干股，杜某2不同意。贺某1等人就打砸游戏机室内的电子游戏机。杜某2及其妻陈某2、其母张某4上前阻止，贺某1、夏某1、李某2等人对该三人进行殴打。陈某2电话叫来杜某2的二弟被告人杜某某、三弟杜某3，双方人员互殴过程中，杜某某驾驶面包车撞向正在殴打的贺某1、付某等人，将现场处置的乐善派出所民警赵某碾压在车底。经初步诊断，其损伤属轻伤以上。武胜县公安局于2016年3月8日决定对杜某某以危险方法危害公共安全罪案立案侦查。
2．到案情况说明：证实2016年3月8日0时许，杜某某在现场被武胜县公安局民警传唤到武胜县公安局乐善派出所办案区进行讯问。
3．拟收押人员身体健康检查表：证实2016年3月8日武胜县看守所收押被告人杜某某时其身体检查无异常。
4．扣押清单：证实武胜县公安局于2006年3月8日扣押杜某某持有的“松花江”牌小汽车一辆，车牌号为川Ｘ×××××,车辆识别代号：LKHFNIAG8BAR14432。
5．调取证据通知书及清单：证实武胜县公安局向武胜中医院调取赵某的病历及相关资料。诊断：1、头皮撕脱伤；2、失血性休克；3、舌前部挫裂伤；4、腰背部烫伤（浅Ⅱ°）；5、右踝部皮肤擦挫伤；6、颈椎骨折、肋骨骨折、腰椎骨折及其他损伤待排。
6．户籍证明：证实被告人杜某某生于1989年8月24日。
二、勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验检查工作记录及照片：证实案发时的现场情况
2.辨认笔录：（1）被告人杜某某指认2016年3月7日24时许，其驾驶川Ｘ×××××面包车从停放的位置撞向人群的位置。
（2）证人李某1指认2016年3月8日凌晨果果娃（杜某某驾驶自己面包车从星光网吧对面的马路上冲向对面超市人行道上的人群，指认其驾驶人员及车辆的照片。C组8号照片（付某）是当晚看见穿西装被果果娃、星星娃围打的男子；4号照片（夏某1）是穿黑衣服用木棍打超市老板头的男子；9号照片（陈某1）就是头上流血的陈某4；6号照片（李某2）是穿红衣服扶陈某4上车的男子；7号照片（贺某1）是推搡超市老板的并追程警官的贺某3；8号男子（杜某3）是围打花西装男子的星星娃；H组8号照片（杜某2）是游戏室老板杜某1。
（3）证人夏某2指认6号照片（李某2）是当晚手持板凳站在楼下鸿升超市外面的街道上对另一人说要弄死对方的穿红衣服男子；4号照片（杜某某）男子主是驾驶面包车快速从星光网吧外的街道上冲向鸿升超市的杜某5；2号照片（贺某1）中的男子是后倒在街道上的贺某3；8号照片（付某）中的男子是后倒在街道上的矮子。
（4）证人张某1指认贺某3（贺某1）照片；穿花西装男子照片（付某）；杜某1照片（杜某2）；杜三娃照片（杜某3）；杜某5照片（杜某某）。
（5）证人张某2指认杜某2、杜某某、贺某1、陈某1（暗红色外套）、夏某1（深色外套、将蒋某和杜某1老婆打伤的人）、李某2（红色外套）、付某（穿花西装）。
（6）证人刘某指认杜某2、杜某某、贺某1（抓了杜某2妻子头发，并用脚踢）、夏某1（红色外套、将蒋某和杜某1老婆打伤的人）、付某（穿花西装）。未辨认出李某2、陈某1。
（7）证人张某3指认杜某某、杜某2、杜某3、贺某1、付某照片。
三、武公物鉴（法医）字[2016]013号法医学人体损伤程度鉴定书。证实赵某的损伤已构成重伤二级。
四、视听资料光盘5张及视频光盘制作说明，证实讯问杜某某同步录音录像、询问陈某2、张某4的同步录音录像以及制作光盘说明。
五、被害人赵某的陈述，证实2016年3月7日23时许，我和程某在巡逻时，看见贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人武胜县乐善中学岔路口吃烧烤饮酒，后开车向龙庭方向走了，一会儿，我听见街那边传来吵闹声，我走了几步看见杜某1的游戏室外很多人闹得很凶，就回来对干警程某说“杜某1那边有人又扯筋了”，并听见砸东西的声音，自己与程某赶紧过去，看见穿红色衣服的男子（陈某1）满脸流血站在公路，他上面点有一名穿米黄色衣服的男子手举方凳，面朝游戏室方向，嘴里说“打死他”，旁边有杜某1的母亲在说啥，程某在游戏室隔壁超市外的雨棚下，与对面的贺某3和另一名男子劝说，自己朝程某位置走过去，穿红色羽绒服（李某2）的男子从游戏室冲出来，手持一根烂长木凳，要与拿方凳的男子对打，自己赶紧制止，突然有东西撞到背上，将自己撞到在地上，有什么东西压住自己，并听到发动机熄火的声音，又过了一会，程某将我从车下拖出来。当时离自己较近的有穿红色衣服的男子（陈某1）满脸流血站在公路、穿米黄色衣服的男子手举方凳及杜某1的母亲、穿红色羽绒服（李某2）的男子从游戏室冲出来，但不知他们被车撞到受伤没有。
六、证人证言
1．证人贺某1的证言，证实2016年3月7日23时，贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人饮酒后到杜某1（杜某2）在武胜乐善镇开设的游戏室，不知为啥与杜某1三兄弟发生抓打，派出所民警来劝阻，但双方未听，民警鸣枪警告后，仍在打架，后自己不知被谁打晕了，醒来时已在医院。后听说民警赵某被对方车撞伤了。以前找过杜某2占游戏室干股，但杜某2未同意。
2．证人陈某1的证言，证实2016年3月7日23时，贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人到杜某1（杜某2）在武胜乐善镇开设的游戏室与杜某2家人发生打斗，打斗中一辆长安车就从面向游戏室的右边的星光网吧方向开过来，速度很快，根本没有刹车（不知是谁开的），自己看到灯光就急忙往后面退了一步，但右腿外侧还是被长安车擦伤了，车仍继续往前在开，自己到马路上，与夏某1搭乘“圆圆娃”的车离开了现场。
3．证人夏某1的证言，证实2016年3月7日23时，贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人饮酒后，贺某1带其他三人到杜某1（杜某2）在武胜乐善镇开设的游戏室，自己因停车后到，他们已打起来了，自己参与打斗，后被人从后面勒住脖子，并被喷辣椒水，眼睛睁不开，自己往一边跑了约百多米清洗眼睛时，听见了两声枪响。自己右手臂擦伤了，不知如何擦伤的，后听李某2讲派出所的人被车撞到了。
4．证人付某的证言，证实2016年3月7日23时，贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人饮酒后，贺某1叫其他四人到杜某1（杜某2）在武胜乐善镇开设的游戏室，贺某1与杜某2说了几句打起来了，五人均动了手，后就不清楚了，醒来时已在医院了。
5．证人李某2的证言，证实2016年3月7日23时，贺某1、付某、陈某4（陈某1）、李数（李某2）、夏某1五人饮酒后乘坐由夏某1驾驶银色长安车到杜某1（杜某2）在武胜乐善镇开设的游戏室门外停下，游戏室内有杜某1及其妻和母亲和几个打游戏的人，贺某3与杜某1说了几句，估计是谈游戏室干股的事情，两人谈毛了，矮子用游戏室一根方凳砸游戏机，双方打起来了，打斗中被旁边一男子拿了个喷雾器朝我脸上喷，但未看清是谁，这时一个男子手里拿了一把菜刀朝我砍来，自己用手挡，其左手臂外侧砍了一条口，一辆银灰色面包车快速朝打架人群撞过来，车子撞到超市跟游戏室之间的人行道上的东西停了下来，自己的左脚大腿被车擦伤，自己跑到公路中间，陈某4头上流血也在公路上，自己扶他朝星光网吧方向走，遇到他人驾驶长安车，二人上车走了。
6．证人李某1的证言，证实2016年3月7日晚，我在乐善镇星光网吧上网，凌晨时，听见对面吵闹，在门边看见多人在打架，贺某3这边的人拿一板凳去砸一男子，但未砸到，这时有警察来阻止，但打架的人均未听，后来了一女警察，站在网隔壁一家游戏门口处，在叫打架的人不要打架，两边打架的人被旁人拉住，没有打了，但在推来推去，从游戏厅里出来的杜某5（杜某某），跑到游戏机对面的公路上，将停放的一辆长安车发然，掉头直接向超市门口的几个人（向贺某3和穿黑色衣服的男子，周围当时也有几个群众，看到车开来闪开了）撞过去，车先将雨棚钢管撞断，可能是想撞门口打架的人，后撞在超市和游戏机厅中间位置的堆啤酒瓶子、板凳、货架上，车速很快，撞后车被卡住了，直接熄火了，但是车灯还是亮起的，这时警察开了两枪鸣警，打架的人跑了，很多人围到撞人的那辆车边去看，我走过去看，车子副驾驶室边地上睡起女警察，没有动，脑壳在流血，伤得很严重，才知道车将女警察撞伤了。
7．证人夏某2的证言，证实2016年3月7日晚11时30分左右，我在杜某1游戏室楼上的四楼董川家耍，听见杜某1游戏室在闹，过了五、六分钟，听见游戏室有砸东西的声音，又到阳台上看，见一穿红色衣服的年轻男子（李某2）手上拿一根长凳站在鸿升超市前面的街道上，对一人在吼，要弄死对方，但楼下有雨棚，看不见对方，过了几分钟，楼下闹得更凶了，看见杜某5（杜某某）从游戏室住星光网吧对面的街面上跑，开了一辆银灰色长安车，打开车灯，冲向楼下超市的位置，速度很快，听到一声响后，雨棚往下降了很多，估计其撑杆撞断了，后听见倒车的声音，但是没有倒动，后听见两声枪响，自己下楼去看，楼下有很多警察，杜某5的车在游戏机室与鸿升超市中间的人行首上的啤酒瓶堆上。民警赵某穿警服躺在鸿升超市门口，额头起没有了头发，头骨也露了出来。当晚有路灯，光线较好。
8．证人杜某2的证言，证实2016年3月7日晚11时左右，贺某3带四、五人到其游戏室，再次说占干股并发生打斗的事实。
9.证人陈某2的证言，证实2016年3月7日晚11时左右，贺某3带四、五人到其游戏室，再次说占干股，自己被殴打的事实。
10．证人张某4的证言，证实2016年3月7日晚11时左右，贺某3带四、五人到其游戏室，当时游戏室里只有杜某2及妻子和我三人在打扫卫生，来人先打游戏机，后打人，自己先跑出门市，后被人用凳子打昏了，不知后来的事情。
11．证人杜某3的证言，证实2016年3月7日晚12时左右，接到大哥杜某2手机打来的电话，得知游戏室在闹事，自己骑摩托车来时，见大哥杜某2与二哥杜某某均在游戏室门口，二哥杜某某的面包车斜停在游戏室隔壁的超市外的人行道上，地上还有一把菜刀，得知母亲被贺某3打倒了，就用菜刀先砍了地上睡起的人，后贺某3被警察带到现场，我三兄弟去打了贺某3，后有人在撬面包车，将女民警从车下抱出来，穿有警服，满脸都是血。自己到现场时，车已在那位置，不知是谁开的。
12．证人蒋某的证言，证实2016年3月7日晚11时40分左右，一辆乳白色的长安车停在自己副食店旁边，车上下来5、6人，冲进了网吧，5、6分钟后听见了砸东西的声音，七、八分钟后，游戏室女老板跑进了我门市，后面跟来了一年轻人，手里有一方形凳子，用凳子打在女老板头上，将其打趴了，后面又跟进二人，一人空手，一人手里有一分根方形凳子“脚脚”，没拿东西的人叫我别管，我说了一句别打了，那拿方形凳子“脚脚”就一下打在我右边的眼睛的眉毛上面点，自己跑去网吧，见一女警察在门市外的公路边叫别打了，这时进门市的三个娃儿将我围住，还想打我，我躲开了，跑回门市时，听见了撞击的声音，回头看见的色的长安车已经冲到我门市前的人行道上，当时人行道上除了打架的人，还有其他人，但没注意是那些人，一人被压到车前轮靠近车中部的下面，手还在动，并在说什么，这个时候打我的人就跑了，5分钟后来了一辆警车，下来了几人，一起将车下的人拉出来，才知道是先在门口的那个女警察。
13．证人李某3、张某1的证言，证实2016年3月8日凌晨，在杜某1门市外追打的情况，长安车不知是谁开的撞上了女警察，在现场的群众与后来的干警一起将女警察从车下拉出来的。
14．证人张某2的证言，证实2016年3月7日晚11时40分左右，我与邓某饮酒后回家路过杜某1游戏室时，看到贺某3带四个人在用木凳砸杜某1游戏室的机器，杜某1及二弟果果娃、还有杜某1的母亲和妻子在现场，就阻拦，杜某1与果果娃各拿一木凳与贺某3这边对打，双方都拿东西追打，杜某1的母亲和妻子跑了出来，其母亲出来后就未见人了，其妻子跑到隔壁超市，被穿深色外套的人打了，超市老板招呼，就被穿深色外套的人（夏某1）用凳子“脚脚”打了一下，贺某3也来打了陈某2的，这时派出所的程某与赵某就到了，招呼不要打了，贺某3这边人不听，与程某纠缠，赵某站在超市和游戏室中间的人行道上在招呼，不知是谁开一辆面包车从星光网吧冲过来，车速很快，将撑雨棚的钢管都撞倒了，斜起冲向赵某身前正在打架的人，打架的人闪开了，面包车直接将赵某撞倒了，车撞到人行道上码啤酒瓶箱上，车熄了火，但车灯没有熄，我见赵某被压在车下，只见一只手，注意力在车下，没见谁开的车，程某就开枪鸣枪，并汇报了情况。当时有路灯，超市也有灯，看得很清楚。
15．证人邓某的证言，证实当晚我与张某2等人饮酒，听见五十米远的杜某1游戏室有砸东西声音，我们去看，见游戏室内打得很凶，约二分钟，杜某1与其二弟各拿一木凳被贺某3等人追打了出来在公路中间，陈某2站在游戏室门口准备报警，贺某3将其头发抓住，陈某2向隔壁超市跑，在超市内将陈某2及劝架的超市老板打了，二民警来劝阻，突然从星光网名吧对面斜冲来一辆银色的长安车，冲上了人行道，向人撞去，贺某3及同伙躲开了（当时有五六人在人行道上，有贺某3、赵某，其他人未看清）但民警赵某被车撞上被压在车下面，程某鸣枪示警，后来了许多警察，控制了局面。
16．证人程某证言，证实当晚11时50分，我与赵赵某巡逻时，发现杜某2游戏室有人打斗，看见在游戏室外的公路上，有打后的痕迹，陈某2及超市老板头上有血，两人前去制止，但双方仍打了起来，赵某站在超市门前在制止其身前打架的人时，一辆银灰色的面包车从星光网吧对面的街道上冲过来，冲向赵某所在的位置，赵某身前打架的人闪开了，赵某被撞倒在车下面，车熄火了，打了两次火未燃，自己马上过去，但驾驶员已离开，自己向领导汇报了情况，双方这时又打起来了，相互在追赶，自己警告双方，但仍不听，后鸣枪示警，贺某1来抢枪，自己后退保持安全距离，后增援警察来后才控制局面。
17．证人张某3的证言，证实我当晚听到鸣枪后到现场时，贺某3在抢枪，后杜家人打贺某3等情况。
七、上诉人（原审被告人）杜某某的供述及辩解，证实2016年3月7日晚12时许，我接到嫂子陈某2电话，电话很吵闹无对话声音，就从智博网吧跑到游戏室，见三个娃儿在游戏室外打我嫂子，自己到屋内准备找板凳之类的武器，但未找到，哥杜某2在游戏室内的中间位置被对方三、四个娃儿围住打，每人都用木板凳往哥的头、身上乱打，妈张某4在旁边拉架，但拉不开，贺某3也站到旁边的，我在游戏室门口的桌上拿起了车钥匙，心想等哈开车撞他们，这时哥见打不赢向门外跑，自己跟跑到外面的公路对面站起，打我哥的人出来后就又打我嫂子，贺某3和我妈也相互抓扯，出来见我们跑了就继续打我嫂子，自己去公路边驾驶自己银白色的“哈飞”牌面包车，向围到打嫂子的人群撞过去，当时我虽然看到有旁边的群众，但为了救嫂子，没有想那么多，很心急，整个开车过程就十秒钟时间，只听到玻璃瓶子被撞碎的声音，当时并不知道撞没有撞到人，然后下车去找哥，听见了枪响，见贺某3去抢枪，后与哥去看母亲去了。后来哥杜某2被警察控制后才知道车撞倒警察了。
在二审审理过程中，上诉人杜某某的辩护人向本院提交了以下证据：
1.武胜县中医医院出院证明书，证实陈某2受伤住院治疗情况；
2.武胜县中医院诊断证明书、武胜县中医医院病危重通知书，证实张某4受伤住院情况；
3.武胜县乐善镇园山村村委会证明，证实上诉人杜某某平时表现情况；
4.照片十二张，证实陈某2、张某4被殴打后以及游戏机店被打砸后的情况。
上述第一、第二份证据系复印件，没有制作过程以及原件存放于何处的文字说明和签名，不符合书证的证据要求，本院不予采信。第四份证据来源不明，且待证的事实已经侦查起诉确认，本院不予采信。第三份证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。

在二审期间，辩护人申请调取了检察机关在对上诉人杜某某批捕和提起公诉阶段的询问笔录，该证据经庭审举证、质证，本院认为该证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
针对控辩双方的意见，本院根据本案的事实和证据综合评判如下：
1.关于检察机关及杜某某的辩护人所提：“杜某某的行为没有对不特定多数人造成危害，不构成以危险方法危害公共安全罪。”的意见。
经查，以危险方法危害公共安全罪主观方面表现为行为人明知其实施的危险方法会危害公共安全，会发生危及不特定多数人的生命、健康或公私财产安全的严重后果，并且希望或者放任该结果发生。客观方面表现为危害了不特定多数人的生命、健康及财产安全。上诉人杜某某看见其嫂子被对方殴打，开车冲撞的对象是围殴其嫂子陈某2的人员，而当时在超市门前没有其他围观群众，仅有加害人、杜某某嫂子陈某2以及民警赵某，上诉人杜某某行为针对的是特定的少数人，其主观上既没有认识到，也没有追求或放任造成不特定多数人伤亡的严重后果，客观上没有危害公共安全。上诉人杜某某的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。该检察意见和辩护意见成立，本院予以支持。
2.关于杜某某的辩护人所提：“上诉人杜某某驾车冲撞贺某1、夏某1等人的行为应当认定为正当防卫，其行为构成过失致人重伤罪。”的意见。
经查，贺某1、陈某1、夏某1等人酒后到上诉人杜某某胞兄杜某2开设的游戏机室寻衅滋事，打砸财物并殴打其家人，杜某某为了家人和财产免受正在进行的不法侵害，采取开车冲撞侵害人以制止不法侵害的进行，其行为具有防卫的性质，但没有对不法侵害人造成损害，不属于刑法第二十条规定的正当防卫。杜某某在开车冲撞贺某1等不法侵害人时，应当认识到现场还有特定的其他人员，其明知开车冲撞可能发生撞伤他人的后果，但为了制止不法侵害而放任伤害结果的发生，主观上属于间接故意，而不属于过失。上诉人杜某某的行为构成故意伤害罪。该辩护意见不能成立，本院不予支持。
3.关于上诉人杜某某所提：“自己开车是想去救嫂子，没控制到车，不是故意要去撞人”的意见。
经查，上诉人杜某某在贺某1等人殴打其嫂子时，采取开车冲撞对方以求达到解救其嫂子的目的，其明知自己开车冲撞对方可能会发生致伤他人的结果，而放任了他人伤害结果的发生，主观上具有故意伤害的间接故意。该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
4.关于杜某某的辩护人所提：“杜某某具有初犯、坦白等法定和酌定从轻处罚情节”的意见与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某在贺某1、陈某1、夏某1等人酒后寻衅滋事，打砸其胞兄杜某2游戏机室并打伤家人时，开车冲撞侵害人，造成在场执行公务的民警赵某重伤，其行为构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人杜某某被动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以酌情从轻处罚。上诉人杜某某在防卫时放任重伤他人结果的发生，系初犯，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款之规定，判决如下：

审判长 杨钧
审判员 陈爱华
审判员 王佳

书记员： 朱芳