赵某某贪污罪、受贿罪二审刑事判决书

抗诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，汉族，住沂南县防疫站家属院。2005年4月至2010年6月；2010年6月至2011年5月；2011年5月至案发前。2015年4月24日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2015年9月22日被取保候审。
辩护人王举东，山东界湖律师事务所律师。

山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人赵某某犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一五年九月二十二日作出（2015）沂南刑初字第238号刑事判决。山东省沂南县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员王勇出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人王举东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵某某与他人结伙，购物用公款报销，贪污公款18640元，赵某某分得10000余元；2007年至2015年3月，被告人赵某某利用职务之便收受他人财物19000元。其中受贿罪第2起赃款2400元、第3起赃款2400元案发前已缴纪检部门；其余受贿赃款14200元、贪污赃款12800元已缴检察机关。具体犯罪事实如下：
（一）贪污罪
1、2007年11月份，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，与会计于某、出纳高某合谋用公款购买茶几、藤椅据为己有，后虚加到单位购买办公家具款中报销，共同贪污公款3600元。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人于某、高某的证言及被告人赵某某的供述等予以证实。
2、2007年12月份，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，与会计于某、出纳高某合谋用公款购买棉袄、夹克等物品据为己有，后通过发票入账，共同贪污公款4800元。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人于某、高某的证言及被告人赵某某的供述等予以证实。
3、2008年5、6月份，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，与副院长邵某、会计于某、出纳高某合谋用公款购买西服据为己有，后用假发票入账，共同贪污公款2620元。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人于某、高某、邵某的证言及被告人赵某某的供述等予以证实。
4、2008年下半年，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，将其儿子考大学请客的费用虚加到招待费中报销，贪污公款6020元。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人于某、高某的证言及被告人赵某某的供述等予以证实。
5、2009年秋，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，与会计于某、出纳高某合谋用公款购买羊毛衫等服装据为己有，后用假发票入账，共同贪污公款1600元。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人于某、高某的证言及被告人赵某某的供述等予以证实。
（二）受贿罪
1、2007年底至2008年年底期间，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，收受药品经销商韩某所送购物卡、现金共计800元，为其在药品销售、结算货款等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人韩某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
2、2007年春节至2010年秋期间，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长、蒲汪卫生院院长的职务便利，收受临沂洪福药业业务员吴某所送现金共计人民币5200元，为其在药品销售、结算货款等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的相关书证、证人吴某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
3、2009年中秋至2011年春节期间，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长、蒲汪卫生院院长的职务便利，收受临沂国健医药公司业务员尹某所送购物卡、一卡通共计2700元，为其在药品销售、结算货款等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人尹某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
4、2013年底至2014年秋期间，被告人赵某某利用担任依汶镇里庄卫生院院长的职务便利，收受山东仁华医药公司业务员陈某所送现金共计人民币3000元，为其在确认药品配送权、药品销售、结算货款等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人陈某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
5、2012年春节至2015年春节期间，被告人赵某某利用担任依汶镇里庄卫生院院长的职务便利，收受里庄卫生院职工公某所送超市购物卡共计4500元，为其违规领取工资等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人公某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
6、2014年冬至2015年3月份期间，被告人赵某某利用担任依汶镇里庄卫生院院长的职务便利，收受山东齐都药业公司业务员郑某所送现金共计人民币2800元，为其在药品销售、结算货款等方面提供帮助。
上述事实，有经原审庭审质证的证人郑某的证言、被告人赵某某的供述予以证实。
综合证据：
1、搜查笔录及查封扣押财物、文件清单证实沂南县人民检察院办案人员依法对赵某某住宅和办公场所进行搜查、扣押情况。
2、书证
（1）常住人口户籍情况证实被告人赵某某的身份。
（2）沂南县卫生和计划生育局出具的工作简历、沂南县人事局文件证实被告人赵某某的任职情况。
（3）上交涉案款单据复印件两张证实被告人赵某某家属退赃款27000元，已上缴至沂南县人民检察院。
原审法院认为，被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务上的便利贪污公款，数额较大；同时其又利用职务上的便利，收受他人所送财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控的第三起收受冯某5500元，纪律检查部门已经作出处理，该指控数额应在总额中减去。被告人赵某某被侦查机关传唤后主动交待贪污和受贿犯罪的事实，应以自首论，且积极退赃，有悔罪表现。根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪态度，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第六十七、第六十九、第七十二条之规定，以被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。追缴赃款37640元上缴国库。
宣判后，沂南县人民检察院提出“原审认定指控的第三起收受冯某5500元，纪律检查部门已经作出处理，在指控数额总额中减去该起数额属于适用法律错误”的抗诉意见：原审被告人赵某某受到的纪律处分是中国共产党依据党的纪律对党员作的内部处理，公诉机关依据的是《中华人民共和国刑法》对赵某某受贿5500元的犯罪事实提出的指控，二者并不冲突。临沂市人民检察院出具支持抗诉意见书并派员出庭支持抗诉。
经二审审理查明：（一）关于贪污的事实，二审查明的事实和证据与原审相同。
（二）关于受贿的事实，二审查明的事实和证据与原审相同。
二审另查明，原审时公诉机关曾指控（即起诉书指控的第三起）：2008年春节至2010年春节期间，被告人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，收受医药公司销售员冯某所送现金共计5500元，为其在药品销售、结算货款等方面提供帮助。原审庭审时，公诉机关提供证人冯某的证言、被告人赵某某的供述予以证实该起指控。
二审还查明，被告人赵某某曾因利用担任铜井镇卫生院院长的便利，多次收受他人为谋取利益所送现金或购物卡共计人民币5800元构成受贿，中共沂南县纪委于2011年5月23日决定给予其严重警告处分，该次处理的5800元中有涉及药品经销商冯某所送4800元。有中共沂南县纪委沂纪发［2011］108号文件等在卷佐证。

本院认为，上诉人（原审被告人）赵某某利用担任乡镇卫生院院长的职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，情节较重，其行为构成受贿罪。
关于抗诉机关沂南县人民检察院提出“原审认定指控的第三起收受冯某5500元，纪律检查部门已经作出处理，在指控数额总额中减去该起数额属于适用法律错误”的抗诉意见和辩护人提出“公诉机关指控第三起（被告人收受冯某5500元）的行为已被纪检部门按违纪行为处理完毕，不应再按受贿予以刑事追究”的辩护意见，经查，纪检部门对党员的纪律处分是中国共产党依据党的纪律对党员作的内部处理，如果该具有党员身份人员的行为同时构成犯罪，检察机关依据《中华人民共和国刑法》对该涉案人员以涉嫌犯罪进行刑事责任追究，二者并不冲突，可并列适用，在查处职务犯罪时亦应坚持该原则。本案中，公诉机关指控赵某某利用职务便利收受药品经销商冯某所送款项的事实，此前已被纪检部门予以党纪处分，虽然纪检部门落实的数额（4800元）与检察机关指控的数额（5500元）存在出入，但检察机关提起公诉（2015年6月29日）时，依据当时受贿罪相关定罪标准（5000元）指控构成犯罪于法有据。二审期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》（2015年11月1日施行）以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日施行）相继出台并实施，根据修正后的法律规定，该起事实所涉款项未达到受贿罪数额标准，同时该解释第十五条规定对多次受贿未经处理的，才累计计算受贿数额，因该起事实已被纪检部门予以党纪处分，即已经作出处理，故不应再计入受贿数额。综上，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳，辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人赵某某提出“原判贪污罪有自首情节，积极退赃”的上诉理由，经查，上诉人赵某某利用担任铜井卫生院院长的职务便利，共同或单独贪污公款18640元，根据前述修正后的法律规定及相关司法解释，此数额未达到贪污罪法定的犯罪数额标准，同时并无其他较重情节，故上诉人赵某某的行为不构成贪污罪，但该笔款项系违法所得赃款，应予追缴。
关于上诉人赵某某提出“公诉机关指控的第二、三、四起事实已经中共沂南县纪委作为违纪进行了处理，该三起不应当计算到受贿数额内”的上诉理由，经查，关于公诉机关指控的第三起赵某某收受药品经销商冯某所送款项的事实，前述已作评析，该起不应计算到受贿数额内。关于指控的第二起、第四起事实，虽然此前纪检部门在处理第三起所涉受贿事实时，赵某某供述了该两起事实，但纪检部门因证据不足对该两起并未作出处理，依据前述司法解释相关规定，该两起仍应累计计算受贿数额。对上诉人的上述上诉理由予以部分采纳。
关于上诉人赵某某及其辩护人提出“原判受贿罪量刑过重，应免于刑事处罚”的上诉理由及相关辩护意见，经查，本案上诉人赵某某受贿19000元，单从数额看，虽不满30000元的法定入罪标准，但其曾因受贿受过党纪处分，在该次党纪处分后，又实施了原审认定的第4、5、6起受贿事实，且数额在10000元以上，符合法律规定的“其他较重情节”,构成受贿罪，依法应判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，其犯罪并非情节轻微，免于刑事处罚于法无据。该上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》公布实施，受贿罪的量刑标准发生变化，根据从旧兼从轻的原则并结合本案的具体情节，对上诉人的量刑予以改判。
综上，原审审判程序合法，对受贿罪定罪准确，但因相关法律规定发生变化，对贪污的事实不作犯罪认定，同时对受贿罪的量刑部分予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第三款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省沂南县人民法院（2015）沂南刑初字第238号刑事判决第一项中对原审被告人赵某某犯受贿罪的定罪部分，即“被告人赵某某犯受贿罪”和第二项，即“追缴赃款37640元上缴国库”。
二、撤销山东省沂南县人民法院（2015）沂南刑初字第238号刑事判决第一项中对原审被告人赵某某犯贪污罪的定罪量刑部分，即“被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年”和犯受贿罪的量刑部分，即“判处有期徒刑一年”以及数罪并罚部分，即“数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年”。
三、上诉人（原审被告人）赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判　长　　李殿基 代理审判员　　朱崇宝 代理审判员　　朱佩铎

书记员：刘文青