李某、郭某、张某某、吴某犯非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人李某，男，生于1978年12月22日，汉族，初中文化，四川省隆昌县人，住隆昌县。2013年1月8日因犯非法经营罪，被四川省隆昌县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金50000.00元。现因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月18日被剑阁县公安局抓获归案,次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人陈霞，四川剑州律师事务所律师。
被告人郭某，男，生于1986年4月2日，汉族，初中文化，四川省隆昌县人，住隆昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月18日被剑阁县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人何康熙，四川川广律师事务所律师。
被告人张某某，男，生于1988年2月26日，汉族，高中文化，四川省隆昌县人，住隆昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月18日被剑阁县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人何志刚，四川天府风律师事务所律师。
被告人吴某，男，生于1986年11月5日，汉族，小学文化，云南省镇雄县人，住四川省隆昌县。2003年因犯抢劫罪、盗窃罪，被四川省隆昌县人民法院决定执行有期徒刑三年，并处罚金1500.00元；2012年因犯故意伤害罪，被四川省内江市中级人民法院判处有期徒刑四年，2014年11月21日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，2016年7月18日被剑阁县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于剑阁县看守所。
辩护人马飞，四川剑州律师事务所律师。

本案由四川省高级人民法院以（2016）川刑辖96号指定本院审理。剑阁县人民检察院以剑检刑诉（2017）14号起诉书指控被告人李某、郭某、张某某、吴某犯非法经营罪，于2017年2月28日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，于2017年3月23日依法公开开庭审理了本案。剑阁县人民检察院指派检察员王梁安出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人陈霞，被告人郭某及其辩护人何康熙，被告人张某某及其辩护人何志刚，被告人吴某珍及辩护人马飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人李某于2016年4月至7月期间，以牟利为目的，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、电话等方式联系广西省防城港市的上家，从上家处购买各类出口转内销卷烟。被告人李某以张某某的名义在建行办理了一张卡，共计向上家支付烟款1203610.00元，以柯某某的名义在农行的卡，共计向上家支付烟款2382395.00元，以柯某某的名义在工行，共计向上家支付烟款483980.00元。上家在收到烟款后，通过广西至四川快递公司或货运物流公司将卷烟发送给被告人李某，再由李某、张某某、郭某、吴某在隆昌县内接货，按李某的安排，张某某、郭某、吴某将卷烟送到指定的客户进行销售，有时李某同行。期间为了便于接送卷烟，李某购买了川A6CSxxx、川A6CＺxx面包车，分别上户在郭某、张某某名下，并由二人驾驶该车接、送货，吴某负责带路、卸货、上货等。2016年7月18日，四被告人准备在货车上接货时，分别被剑阁县公安局抓获归案，在该车上查扣了2245条卷烟，经鉴定为真品卷烟，专供出口，共计价值584362.72元。
同时查明：被告人张某某、郭某于2016年4月起受李某的雇佣，驾驶车辆接送卷烟，其非法经营额为4069985.00元，吴某于2016年5月16日受李某的雇佣，参与接送卷烟，参与的非法经营额为3269825.00元。李某销售卷烟后共计获利20余万元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、受案登记表证实：2016年4月26日，剑阁县烟草专卖局向剑阁县公安局移交犯罪线索，剑阁县公安局于同日决定对“4.26”非法经营案立案侦查。
2、2016年7月18日四川省公安厅指定管辖决定书证实：对李某等人涉嫌非法经营案指定广元市公安局管辖，同日由广元市公安局指定剑阁县公安局管辖；2016年12月26日四川省人民检察院指定由剑阁县人民检察院审查起诉；2016年12月19日四川省高级人民法院指定本院审理。
3、立案决定书证实：李某等人非法经营案于2016年7月18日由剑阁县公安局立案侦查。
4、抓获经过证实：李某、郭某、张某某、吴某于2016年7月18日被抓获归案。
5、拘留证、逮捕证证实：李某、郭某、张某某、吴某被采取强制措施的时间。
6、被告人李某、郭某、张某某、吴某的户籍档案材料，证实：四被告人具有刑事责任能力。
7、扣押清单及照片证实:2016年7月18日，剑阁县公安局现场扣押宽板玉溪49条、宽版红塔山50条、紫云烟550条、硬玉溪1000条、软云烟247条、如意云烟250条、软牡丹99条，在李某处扣押金霸牌手机一部、小米牌黑色手机一部、OPPO牌白色手机一部，李某处扣押蓝色别克轿车一辆，郭某处扣押手机OPPOR9手机一部、轿车一辆，张某某处扣押轿车一辆、诺基亚手机一部、Jimei牌手机一部，吴某处苹果4S手机一部、Jimei手机一部，柯某某处银行卡两张、苹果6手机一部，在李某家中扣押其现金65000元、银行卡6张、紫云烟26包、软玉溪19包、软云烟18包、硬中华28包、大熊猫6包、硬玉溪8包、红塔山10包、高科牌手机一部。
8、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实：在货车上扣押的卷烟价值584362.72元，除软牡丹99条为假冒伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟，李某家中扣押的卷烟价值3100.28元，除玉溪卷烟外，其余均为假冒伪劣卷烟。
9、国家烟草专卖局及四川省烟草专卖局有关文件证实：涉案卷烟的价格。
10、银行账户明细证实：李某非法经营卷烟，分别向不同的上家转账的金额情况。
11、有关转账的手机照片证实：柯某某使用自己的手机发给郭某的转账照片。
12、四川省隆昌县人民法院（2003）隆昌刑初字第147号刑事判决书证实：吴某于2003年12月4日因犯抢劫罪判处有期徒二年六个月，并处罚金1500元，犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金500元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金1500元；2012年1月10日因犯故意伤害罪被四川省内江市中级人民法院（2012)内刑初字第1号刑事判决判处有期徒刑四年，2014年11月21日刑满释放。
13、四川省隆昌县人民法院（2013）隆昌刑初字第4号刑事判决书证实：李某于2013年1月8日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金5万元。
14、情况说明证实：剑阁县公安局在侦办本案中，采取多种手段无法查明上家及物流信息。
15、四川省剑阁县烟草专卖局证明证实：截止2016年８月５日，四被告人未办理合法有效的《烟草专卖零售许可证》。
（二）证人证言
1、严某某的证言证实：他是从2015年12月底开始做烟生意的，2016年5月，李某主动联系他，商谈卷烟的价格，谈好后，他就在李某处购买卷烟，基本上是李某手下的人送货，他本人来的次数少，每次都是现金交易，在李某处购买的大概有50万元左右。
2、柯某某的证言证实：她是郭某的女朋友，郭某叫她到工行、农行各办理一张银行卡，有时间帮他老板转一下账，2016年3月，她在工行办理了一张工行卡，农行办理了一张农行卡。后他们将钱存入了这两张卡内，李某将对方的银行账号发给郭某，郭某又发给她，她就通过手机网银给对方转账，转账后就将截图发给郭某，郭某又发给李某。这两张卡转过去的账户都是广西省的，户名记得有杜某某等。
3、范某某的证言证实：他主要跑成都到贵阳的货运，2016年7月16日用自己的货车从广西南宁一个零担货运部承运了一批货物到四川，在四川境内入口时就被警察挡获了，从车上发现大量卷烟，这批卷烟在隆昌卸货。2016年6月20多好也在隆昌卸过一次货，每次是货主用电话联系。
4、罗某某的证言证实：他与李某是亲戚，李某在做烟生意，曾经在他处买过两次卷烟，共计13800元。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人李某的供述与辩解证实：2016年4月，他通过QQ认识防城港的几个上家后，先后三次到过防城港和他们商谈购买专供出口烟的价格，并联系了一家物流公司运货。他就把需要品种的卷烟告知对方，对方告诉他价格后，他或者郭某把烟款打入上家的账户，上家收到烟款后，组织好货源后送到广西的物流公司，广西物流公司发到四川的物流公司，他就通知郭某、张某某、吴某接货，他自己驾驶轿车到路口接应。接货的一辆车是五菱面包车，这辆车是他花２万元买的二手车，户名张某某，另一辆是东风牌商务车，是他花４万元买的，是以郭某的名义上的户，他总共有四个上家。他负责订货、安排给上家打款、联系下家事宜，郭某、张某某负责开车接货和送货，吴某负责是当货车到了后，给货车带路。给上家有三张卡转账，一张是张某某的建行卡，向上家转款1203610.00元，柯某某的名义有一张农行卡,该卡向上家转款2382395.00元，工行卡向上家转款483980.00元，三张卡共计转款4069985.00元，大概获利20余万元。郭某、张某某是在他做这个卷烟生意时就开始参加了，具体时间是在2016年3月22日就开始了，吴某是2016年5月16日开始参加的。在邀约他们一起参与经营卷烟的时候，便告诉了他们这是出口转内销的卷烟，让他们来接、送货及用郭某的女朋友的名字办银行卡，接、送货的时间基本上是选择在晚上，害怕被人发现，其目的是为了规避风险，给他们开的工资也高于一般送货驾驶员的工资。
2、被告人郭某的供述与辩解证实：2016年3月的一天，李某叫他帮他接、送货，还让他用其女朋友的名义去开银行卡帮他转账，后在建设银行、工行开了两张卡。李某从广西购买大量卷烟，运输到隆昌后，他和张某负责把这些卷烟送到下家，从2016年4月份开始，他每月领取7000元的工资，另每次给他1000元，共在李某处领工资15000元。东风牌商务车，是李某花４万元买的，是以他的名义上的户，另一辆是五菱面包车，用于运输卷烟，他主要送货到成都市内。他、吴某、张某某到场后，由李某给他们分工，吴某负责在收费站接货并带路，他与张某某负责往车上装货送货，李某联系买家。第一次接货的时间是2016年4月初的时候，是运到李某的老家进行存放的。
3、被告人张某某的供述与辩解证实：在2016年3月份的时候，李某找到他说他准备做烟生意，让他帮助接、送烟卷，每月工资7000元，李某买了一辆二手车过户到他的名下。他的身份证名字是张某某，但他们叫的是张某。他、郭某、吴某是李某请来帮忙的，李某负责联系上、下家和安排接、送货物的地点，资金也的其出的，他与郭某主要负责按李某的安排运送卷烟，吴某负责带路和卸货。在2016年3月初的时候，李某让他接、送烟卷，就告诉了这些烟是真烟，他与郭某是同一天参与的，第一次接货时都在一起了，是在李某的老家对烟进行了清点。李某给他结算了3个月的工资。
4、被告人吴某的供述与辩解证实：2016年5月15日、16日左右的时候，李某叫他一起做烟生意的，并说这些烟是出口转内销的，他主要负责到高速收费站给送烟的人带路和上下货，郭某、张某某负责给下家送货，李某共计给他支付了6000元工资。
（四）辨认笔录
1、李某对严某某的辨认笔录证实：严某某是他销售卷烟的下家。
2、郭某对严某某的辨认笔录证实：严某某是他们经常送货的下家。
3、吴某对严某某的辨认笔录证实：严某某是李某在成都的下家。
4、张某某对严某某的辨认笔录证实：严某某是李某在成都的购买卷烟的下家。
5、严某某对李某的辨认笔录证实：李某是给他销售走私卷烟的内江上家勇哥。

本院认为,被告人李某、张某某、郭某、吴某违反国家规定，以非法营利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草制品，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人李某为非法经营烟草制品提供出资、购买经营烟草所用的运输工具、雇佣、安排他人参与非法经营烟草制品，起了主要作用，属主犯，依法应当对本案非法经营烟草的犯罪行为承担罪责；被告人张某某、郭某、吴某明知被告人李某非法经营烟草制品，仍接受被告人李某雇佣，为被告人李某非法经营烟草行为提供帮助，起了次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某、张某某、郭某、吴某非法经营烟草制品，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，应依法从重处罚。关于公诉机关指控的犯罪金额，被告人李某在给上家支付卷烟款的过程中，一直是通过三张银行卡给其转款，庭前多次供述中，均供认了给四名上家提供的多名不同人的账号转款，经侦查人员多次核实，均认可非法经营的金额，庭审中也供认不讳。故被告人张某某的辩护人何志刚提出的犯罪金额不准确辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。关于被告人张某某、郭某、吴某及其辩护人提出的各被告人开始不知道李某经营的是卷烟，犯罪金额应当从知道后开始计算的辩解及辩护意见，本院审查认为，被告人李某供述在非法经营卷烟前，分别雇佣了张某某、郭某、吴某接送货，也明确告知其是出口转内销的卷烟，且第一次在李某老家对卷烟进行分装时，张某某、郭某均在现场，吴某在第一次接货后就知道李某在经营卷烟，故其辩解及辩护意见与审理查明的事实、情节不符，本院不予采纳。被告人张某某的辩护人何志刚提出查获的卷烟属未遂的辩护意见，本院审查认为，非法经营罪不是非法“销售”罪，其针对的不仅仅是“销售”行为，而是经营行为。经营行为包括生产、运输、销售等多种表现形式。本案中，被告人李某明知烟草制品必须经过许可才可经营，其无视国家烟草专卖规定，在未获有关部门许可的情况下大量经营卷烟牟利。虽有部份的卷烟（现场查获)尚未销售出去，其牟利的目的并未实现，但其购买的行为，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度。至于是否完成销售行为，只是造成社会危害后果的程度不同，应视为量刑情节来考察。故现场查获的卷烟，仍然构成非法经营罪既遂，故辩护人的该辩护意见，本院不予支持。被告人李某在庭前多次供述中，均供述了每次购买卷烟后，在购买价格的基础上增加5%到10%的价格后销售给他人，获利大概在20万元左右，本案中，非法经营的金额为4069985.00元，而被告人李某又没做销售记录账，根据有利于被告人的原则，本院认定其违法所得为20万元。
被告人李某在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，与本次所犯之罪实行数罪并罚；被告人吴某在有期徒刑执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；四被告人到案后，如实供述其基本犯罪事实，系坦白，依法可以从轻或者减轻处罚。在李某家中扣押价值3100.28元的卷烟，公诉机关虽未指控为犯罪金额，但除玉溪卷烟外，其余均为假冒伪劣卷烟，依法应当予以没收并销毁，在案扣押的其他卷烟，依法予以没收。扣押的车辆，属犯罪工具，依法应当予以没收。据此，本院根据被告人李某、郭某、张某某、吴某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条、第九条第一款的规定，判决如下：

一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金200000.00元；撤销四川省隆昌县人民法院（2013）隆昌刑初字第4号刑事判决对罪犯李某有期徒刑三年，宣告缓刑五年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金250000.00元（其中50000元已在隆昌县法院缴纳），扣押在案的被告人李某的现金65000.00元抵作罚金后，还应缴纳135000.00元，限本判决生效后三个内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2027年1月1７日止。）
二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000.00元，所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年７月１８日起至2020年7月1７日止。）
三、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000.00元，所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年７月18日起至2020年1月1７日止。）
四、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000.00元，所处罚金限本判决生效后三个月内缴纳；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年７月１８日起至2020年1月1７日止。）
五、追缴被告人李某的违法所得200000.00元，上缴国库；
六、扣押在案的烟草制品：宽板玉溪49条、宽版红塔山50条、紫云烟550条零２６包、硬玉溪1000条、软云烟247条零１８包、如意云烟250条、软牡丹99条、软玉溪19包、软云烟18包、硬中华28包、大熊猫6包、硬玉溪8包、红塔山10包予以没收，由扣押机关依法处理；
七、扣押在案的作案工具：蓝色别克轿车一辆、川KFSxxx轿车一辆、川KFJxxx轿车一辆依法予以没收，上缴国库；柯紫微处扣押银行卡两张、李某处扣押银行卡6张依法予以没收，上缴国库；
八、在李某处扣押的金霸牌手机一部、小米牌手机一部、高科牌手机一部、OPPO牌手机一部，郭某处扣押手机OPPOR9手机一部，张某某处扣押的诺基亚手机一部、Jimei牌手机一部，吴某处苹果4S手机一部、Jimei手机一部，柯某某的苹果6手机一部，依法予以没收，上缴国库；
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　　杨伯河 审　判　员　　江海涛 人民陪审员　　张成通

书记员：刘陶 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第一款（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。” 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。