刘某某贪污罪二审刑事判决书

原公诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生于山东省夏津县，初中文化，个体经营，武城县广运亿佳小康太阳能经销处经理。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月5日被取保候审，2013年8月10日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人王少杰，山东雁震律师事务所律师。
辩护人王凤忠，上诉人刘某某之夫。

武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2013年8月12日作出（2013）武刑初字第54号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派代理检察员王丽丽出庭履行职务。上诉人刘某某及其辩护人王少杰、王凤忠到庭参加诉讼。2013年12月5日，经山东省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月至2011年11月国家实施家电下乡补贴政策期间，被告人刘某某在经销亿佳小康太阳能下乡产品过程中，利用其受政府委托初步审核购机农户身份信息、代办申领并先行垫付下乡补贴的职务便利，于2010年7月至2011年11月，骗取国家太阳能下乡补贴138673.59元据为己有，用于个人经营和日常生活支出。案发后，被告人刘某某已退交全部赃款。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人证言、书证、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某某利用其受政府委托初步审核购机农户身份信息和先行垫付下乡补贴的职务便利，骗取国家财产138673.59元，其行为已构成贪污罪。被告人刘某某主动到案，如实供述自己的罪行，其行为系自首，可以减轻处罚。被告人能够积极退出全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款之规定，以被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。
经二审审理查明：
2010年4月至2011年11月国家实施家电下乡补贴政策期间，上诉人刘某某在经销亿佳小康太阳能下乡产品过程中，利用其受财政部门委托初步审核购机农户身份信息、代办申领并先行垫付下乡补贴的便利，于2010年7月至2011年11月，虚构农户购买家电下乡太阳能的事实，骗取国家太阳能下乡补贴129439.69元据为己有，用于个人经营和日常生活支出。案发后，上诉人刘某某已退交全部赃款。
二审期间，上诉人刘某某提供新证据证实，2011年其为平原县腰站镇的赵某兑付10台太阳能共3900元补贴款；夏津县新盛店镇的王某曾转给其11台太阳能，该部分补贴款5333.9元。上述21台太阳能均实际销售，此两部分补贴款共9233.9元应从上诉人刘某某的犯罪数额中扣除。
上述事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1、王凤忠（上诉人刘某某之夫）证实，刘某某在武城县三八路开了个门市卖亿佳小康牌太阳能。2010年下半年开始，厂家以多给补贴标识卡代替活动经费的方式，多给了一部分标识卡，刘某某用这些标识卡，配上借来的身份证和户口本的复印件，开出发票，从乡镇财政所兑付出来约10多万元补贴款。
2、丁某甲证实，亿佳小康在武城的指定经销商是王凤忠，他家属叫刘某某。公司账目记载武城王凤忠从2009年至2011年进太阳能合计981台，总价款1079807元。另外王凤忠有时带现金来直接找公司老总杨某进货，公司账目上不体现。2011年14万元的货款进全家福1.8×18的太阳能价格是1124元，公司优惠政策为5：1，最多合计1136台太阳能。太阳能家电下乡标识卡，原则上是一机一卡，但在操作过程中也存在着多给经销商标识卡的情况。具体多给了王凤忠多少标识卡，由负责该区域的业务员李某掌握，公司不掌握。另外还证实王凤忠处有150台是工程机，当时没有按照1190台的中标价配标识卡，而是配的中标价为3390元的标识卡。
3、孟某证实，2011年有两次是老总杨某给其打电话，让给武城的经销商王凤忠直接发的货，这两回都是全家福1.8×18的太阳能，但具体发了多少记不起来了。
4、丁某乙（杨某之妻）证实，武城王凤忠拿现金到厂里进货共有三次，其中2011年11月份一笔10万元已入账，2011年上半年8万元和下半年6万元这两笔未入账。
5、石某证实，2011年其销售的亿佳小康太阳能，共40张家电下乡补贴卡都是通过刘某某兑付的。其中面值3000元的补贴卡25张，面值3360元的10张，面值2680元的5张，合计金额122000元。国家按13%返还家电下乡补贴，但刘某某是按8%给其兑付的，按5%收取手续费，最后给了其9760元补贴款。
6、董某证实，2011年7月开始卖亿佳小康太阳能，刘某某是亿佳小康公司在武城县的经销商，2011年其销售的亿佳小康太阳能的20张家电下乡补贴卡都是通过刘某某兑付的。国家按13%返还家电下乡补贴，但刘某某按2%收取手续费，按3%收取发票税，最后刘某某是按8%给的钱，一共给了其4000元左右的补贴款。
7、胡某证实，2011年销售的亿佳小康太阳能，有14张家电下乡补贴款都是通过刘某某兑付的。国家按13%返还下乡补贴，但刘某某是按9%给钱，按1%收取手续费，按3%收取发票税，最后共收到4000元左右的补贴款。
8、刘某证实，武城县城区亿佳小康太阳能一分店不是其自己的，是刘某某以其名义登记，并以其名义和财政局签署的家电下乡补贴资金代垫协议书，用其身份证办的邮储银行xxxx9的账号，这个账号一直由刘某某掌管着。
9、李某证言，证实刘某某卖亿佳小康太阳能期间，其作为业务员负责武城区域，曾经多给过刘某某亿佳小康太阳能补贴标识卡，具体多少记不清了。一般是刘某某搞活动时提出申请，由其向厂家打申请报告，公司老板批下来以后，就把标识卡封在太阳能包装箱内发过来或者由其给刘某某带过来。
10、赵某证实，其从2007年开始销售太阳能。李某是平原县的厂家业务员，李某告诉其销售太阳能国家可以补贴，其孩子小，没有精力办备案手续，后来其把销售的太阳能标识卡、购买用户的信息资料全部交给李某，由李某给其代办，李某办妥后把补贴款交给其，其在农民购买太阳能时先行垫付了补贴。经其辨认《4月份亿佳小康太阳能销售汇总表》，确认是其销售的10台，这10台太阳能的补贴资料全部交给李某，李某办妥后交给其2400元左右。并提供其身份证复印件一份。
（二）书证
1、调取于山东亿佳小康新能源有限公司的相关书证及2009年至2011年亿佳小康太阳能中标型号证实，上诉人刘某某2009年9月至2011年实际进货数量为1131台及太阳能的型号。
2、武城县商务局的证明证实，上诉人刘某某系武城广运亿佳小康太阳能经销处经理，2009年至2012年经该局批准，负责办理武城境内亿佳小康太阳能家电下乡初步审核和申报工作。
3、调取于武城县商务局的刘某某在武城县商务局申请家电下乡销售网点备案的相关档案材料。
4、武城县财政局的证明及调取于武城县财政局的武城广运亿佳小康太阳能经销处与财政局签订的家电下乡补贴资金代垫协议书。
5、调取于武城县财政局和银行的相关账证，2010年4月至2011年12月武城广运亿佳小康太阳能经销处销售网点垫付汇总表证实，2010年4月至2011年12月武城广运亿佳小康太阳能经销处刘某某实际取得补贴款总额663914.04元，共计向财政局申报太阳能下乡补贴机1466台。
6、户籍证明证实，上诉人刘某某的个人基本情况。
7、山东省行政事业单位资金往来结算收据证实，上诉人刘某某已将赃款138673.59元全部退缴。
8、到案说明证实，2013年3月4日，上诉人刘某某主动到武城县人民检察院反映情况，如实供述武城县广运亿佳小康经销处采取欺骗手段套取国家家电下乡补贴款的事实。
9、石某进货记录证实，其在刘某某处共进货64台及对应的型号，刘某某共给其40张补贴卡，及所给的补贴卡对应的中标价，按此计算应领取补贴款15860元。
10、武城县国家税务局税源管理一科出具的证明证实，武城县亿佳小康太阳能经销处在2010年4月至2011年11月家电下乡期间，所对应的县财政局1466台全部开具发票，按销售额征收的税款已全部入国库，征收率3%。
11、武城亿佳小康太阳能经销处《（2011）4月份亿佳小康太阳能销售汇总表》，证实平原县腰站镇、王庙镇的10个农户购买共10台太阳能，领取补贴3900元的情况。
12、王某出具的证明证实，其系夏津县新盛店镇左王庄村人，其于2011年9月份在亿佳小康太阳能公司进货10台太阳能，还赠了一台。进货时是李某带着去的厂家，每台进价1280元，补贴卡上标明的大约3600元左右，由于经营不善，一台也没卖出，当时其找业务员李某退货，李某让其把太阳能转给武城经销商刘某某。并附王某的身份证复印件一份。
13、山东亿佳小康新能源有限公司出具有收据、出库单两份、2011年夏津县王某明细账、身份证复印件证实，2011年9月6日购买10台太阳能（10送1），王某交货款12800元。
14、李某2013年8月17日出具的证明证实，2011年三四月份，其从平原县腰站镇亿佳小康经销商赵某处拿了10张3000元亿佳小康太阳能家电下乡标识卡，到武城亿佳小康经销商刘某某处帮忙办理补贴，补贴金额3900元，补贴款已给赵某。并附有李某身份证复印件、特快专递封面。
李某2013年9月3日出具的证明证实，王某2011年9月从亿佳小康厂家进货10台太阳能，赠送一台，中标价3730元，后因经营不善，经其协调于2011年10月王某把11台货转卖给武城亿佳小康经销处。
（三）上诉人刘某某供述，2010年7月至2011年11月，其在经营亿佳小康太阳能申报下乡补贴过程中，共骗取补贴款10多万元，二审期间，其又想起曾为平原县腰站镇的一个人兑付补贴款，夏津县新盛店的王某曾转给其11台太阳能，都是通过业务员李某办理的。
关于上诉人刘某某及其辩护人均提出“刘某某不符合贪污罪的主体资格”的上诉理由及辩护意见，出庭检察员提出“上诉人刘某某系受财政局委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体要件”的意见，经查，上诉人刘某某作为个体家电经销商，不属于国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员；武城县财政局与上诉人刘某某之间的委托关系是财政部门与个体经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家下乡补贴专项资金，故上诉人刘某某不是受委托经营管理国有财产的人员。上诉人刘某某不符合贪污罪的主体要件。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳；出庭检察员提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人均提出“应以诈骗罪追究刘某某刑事责任”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘某某在家电销售过程中，以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人均提出“平原县及夏津县的两个经销商共21台太阳能补贴都是实际销售的，所得补贴款应当从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于上诉人刘某某及其辩护人均提出“应将刘某某为领取家电下乡补贴所缴纳的税款从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，出庭检察员提出的“刘某某缴纳税款是其骗取家电下乡补贴的必要手段，不应将其税款从其犯罪数额中扣除”的出庭意见，经查，家电经销商申请家电下乡补贴资金，必须向财政部门提供购买家电下乡产品农户的户口簿、身份证复印件、销售发票（或复印件）、家电下乡产品标识卡等资料，上诉人刘某某为骗取国家家电下乡补贴资金，必须提供销售产品的发票，即开具发票并缴纳税款的行为是其骗取家电下乡补贴的必要手段。故其为开具发票而缴纳的税款不能从其犯罪数额扣除。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员提出的上述意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘某某的辩护人提出“刘某某投案自首，积极退赃”的辩护意见，经查属实，一审判决已认定，本院予以采纳。

本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。二审期间，上诉人刘某某及其辩护人向法庭提供了新证据，犯罪数额发生变化。上诉人刘某某及其辩护人提出的“刘某某的行为构成诈骗罪，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，应予纠正。上诉人刘某某有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现，积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

（一）撤销武城县人民法院（2013）武刑初字第54号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘某某的定罪量刑，即“被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元”。
（二）上诉人（原审被告人）刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡学英 审　判　员　　孙文成 代理审判员　　张　斌

书记员：徐一