史某某、孙某某等贪污罪，史某某受贿罪二审刑事裁定书

原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山东省乳山市，汉族，高中文化，原系乳山市化工厂厂长，户籍所在地乳山市冯家镇东官庄村。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月30日被刑事拘留，2012年1月12日被逮捕，现羁押于乳山市看守所。
辩护人邵洪才，山东弘誉律师事务所律师。
原审被告人孙某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，高中文化，原系乳山市化工厂出纳会计。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被取保候审。
原审被告人姜某甲，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大学文化，原系乳山市化工厂主管会计。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被取保候审。

山东省乳山市人民法院审理乳山市人民检察院指控原审被告人史某某犯贪污罪、受贿罪；孙某某、姜某甲犯贪污罪一案，于2012年5月10日作出（2012）乳刑初字第114号刑事判决。原审被告人史某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院另查明，上诉人史某某在二审期间，通过乳山市看守所向乳山市人民检察院书面检举他人犯罪，后经该院调查核实，其检举不属实。该事实有乳山市人民检察院出具的说明证实。
关于上诉人史某某提出其受贿数额应认定为5000元，其余2500元不应认定的上诉理由，经查，史某某收到7500元好处费后，又从中拿出2500元付给高某，对于该2500元款项的性质，高某证实系史某某支付给他的辛苦费，对此史某某在侦查阶段亦并不否认。史某某收受7500元贿赂款后，又将其中的2500元作为辛苦费支付给高某，该行为属于其受贿后对赃款的处分行为，并不能影响和改变其收受7500元贿赂的事实，故史某某关于其受贿数额应认定为5000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于史某某的辩护人提出史某某属于受委托管理国有财产的人员的辩护意见，本院认为，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产，而史某某并不属于上述情形，其系被中共乳山市轻工资产经营公司委员会任命为化工厂厂长的，因此其属于国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利贪污公款，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定对其定罪处罚，辩护人关于应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定对史某某定罪处罚的辩护意见不能成立。
关于史某某及其辩护人提出史某某在共同犯罪中不起主要作用，不属主犯的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人姜某甲供述，用出售电力股票的钱给他们四人发放工资是厂长史某某提议的，史某某提出后，她和孙某某都同意，后来在向法院报送欠薪职工的清单时，史某某提出把他们四人的名字也一同报上去，这样他们又领了一份工资。姜某甲的该节供述有原审被告人孙某某的供述佐证，二被告人的供述相互印证，能够一致证实史某某是本案犯意的提起者，故应当认定史某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；姜某甲、孙某某系在史某某的指使下参与犯罪，均系从犯。史某某及其辩护人关于史某某不属主犯的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人史某某的辩护人提出史某某系被动地参与贪污犯罪的辩护意见，经查，该项辩护意见与事实不符，史某某提出贪污犯意、在工资发放表上审批签字以及同姜某甲一起找单据置换工资发放表等事实，均能表明其系主动参与犯罪，辩护人关于史某某系被动参与贪污犯罪的辩护意见不能成立。
关于辩护人提出史某某在侦查机关未掌握的情况下主动交代受贿罪行，应认定为自首的辩护意见，经查，史某某、姜某甲、孙某某三人贪污的公款系史某某转让单位电力股票的收入，故史某某在交代其贪污事实时，应首先交代其所贪款项的来源，也即应如实交代其转让单位电力股票的整个过程，包括其在转让过程中如何收受他人贿赂的全部事实，因此史某某虽然在侦查机关未掌握的情况下主动供述了其受贿罪行，但由于其如实供述的受贿罪与侦查机关已掌握的贪污罪在事实上有密切关联，故其上述行为仅属坦白，依法不能构成自首，辩护人关于史某某受贿罪有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人史某某与原审被告人姜某甲、孙某某利用职务上的便利，侵吞单位公款，其行为均构成贪污罪；史某某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。史某某一人身犯二罪，依法应数罪并罚。史某某在交代贪污罪行时，主动坦白自己的受贿事实，依法可从轻处罚。姜某甲、孙某某系从犯，均应减轻处罚；姜某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；史某某、孙某某自愿认罪，且其二人和姜某甲案发后主动退赃，具有悔罪表现，均酌情从轻处罚。根据姜某甲、孙某某的犯罪事实和情节，可对二被告人适用缓刑。史某某参与贪污公款58204.60元，依法应处五年以上有期徒刑，其收受他人贿赂7500元，依法应处一年以上七年以下有期徒刑，原审法院基于史某某有上述法定和酌定从轻处罚情节，以贪污罪判处其有期徒刑五年，以受贿罪判处其有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月，量刑并无不当，辩护人关于原审法院对史某某量刑过重的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

审判长 刘成军
代理审判员 牛建军
代理审判员 方波

书记员： 刘艳