上诉人张某、刘某、原审被告人罗某犯贩卖毒品罪一案二审刑事裁定书

原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某（绰号“源娃子”），男，生于1991年5月，汉族，四川省南充市顺庆区人，初中文化，住四川省南充市顺庆区。2015年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某（绰号“小雨”），男，生于1990年1月，汉族，广元市昭化区人，初中文化，住广元市昭化区红岩镇。2015年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕，现押于广元市看守所。
辩护人杨君，四川力发律师事务所律师。
原审被告人罗某，女，生于1986年2月，汉族，广元市利州区人，初中文化，住广元市利州区宝轮镇，2015年3月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕，同年9月18日经广元市利州区人民检察院决定取保候审。现在家候审。

广元市利州区人民法院审理广元市利州区人民检察院起诉书指控被告人张某、刘某、罗某犯贩卖毒品罪一案,于2016年3月15日作出（2015）广利州刑初字第496号刑事判决书。宣判后，上诉人张某、刘某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人张某、刘某及原审被告人罗某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决经审理查明：2014年8月的一天，被告人张某在南河晶蓝宾馆附近以180元的价格贩卖0.6克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给被告人刘某。
2015年春节前，被告人张某将自己手中的50克甲基苯丙胺分成40克和10克两份。以2000元的价格在广元市利州区南河蜂巢网吧内将10克甲基苯丙胺贩卖给文某某；将其余40克甲基苯丙胺谎称50克以5000元的价格卖给被告人刘某。
2014年9月至2015年2月间，被告人刘某先后多次向多名吸毒人员贩卖毒品。其中：
被告人刘某以200元每包约0.7克、100元每包约0.3克的价格三次向吸毒人员韩某贩卖甲基苯丙胺共计1.7克，获利500元；以200元每包约0.4克价格两次向吸毒人员龙某贩卖甲基苯丙胺0.8克，获利400元；以200元每包约0.4克的价格两次向吸毒人员蒲某某贩卖甲基苯丙胺0.8克，获利400元；以300元的价格向吸毒人员文某某贩卖甲基苯丙胺2克；以300元每包约2克和700元每包约4克的价格贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员文某共计6克，获利1000元；以200元每包约0.4克的价格两次向吸毒人员张某某贩卖甲基苯丙胺0.8克，获利400元。
2014年12月左右，被告人罗某以200元的价格向吸毒人员文某贩卖甲基苯丙胺0.4克。2015年3月1日被告人罗某以400元的价格向吸毒人员金某贩卖甲基苯丙胺0.7克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一颗。
2015年3月3日21时许，公安机关在春秋国际大酒店80511房间及80507房间内将被告人刘某、张某现场挡获，从被告人刘某身上查获甲基苯丙胺5.7克，甲基苯丙胺片剂0.4克，从被告人刘某同被告人罗某租住房内查获被告人刘某藏匿的甲基苯丙胺37克，甲基苯丙胺片剂5克，并在租房内将被告人罗某抓获。
上述事实有经庭审质证的下列证据在卷证明：
（一）、物证照片，包括在被告人刘某身上及租住房内搜缴的甲基苯丙胺48.1克；电子称一台。
（二）、书证，包括1.受理、立案、破案登记，证实了该案来源合法；2.到案经过，证实了三被告人均系抓获归案。3.广元市“春秋国际在酒店”住宿登记，证实了案发当天被告人刘某以自己身份证登记住宿、被告人张某冒用他人身份证登记住宿的事实。4.扣押清单、称量报告，证实了从刘某处扣押中国邮政银行卡一张、绵阳市商业银行卡一张、“苹果6”、“苹果4S”手机各一部、直板手机一部装有甲基苯丙胺疑似物的包装12个，称量合计48.1克、电子称一台；从罗某处扣押的“苹果5S”手机一部；从张某处扣押中国建设银行卡一张、兴业银行卡一张、南充市商业银行卡一张、“苹果4S”手机一部、白色直板手机一部。5.入所体检表，证实了三被告人入所体检一切正常，未发现外伤及其他疾病。
（三）、证人证言，证人龙某、蒲某某、文某、张某某等系吸毒人员，证实了自己多次在被告人刘某处购买毒品的事实；证人金某证实了自己在被告人罗某处购买毒品的事实；证人文某某证实了自己在2014年12月份通过朋友介绍认识了张某，在交往过程中知道张某是刘某贩卖毒品的上家，同时证实了2015年1月25左右，通过电话联系，在张某处以2000元价款购买甲基苯丙胺10克，双方在广元市利州区南河“蜂巢”网吧内交易的事实，还证实了案发当天自己给张某往其住宿的“春秋国际在酒店”送外卖时在酒店房间内被同时抓获的经过。
（四）、被告人供述，被告人刘某在公安机关多述供述了自己多次在张某处购买甲基苯丙胺，案发时在自己租住房内搜缴的甲基苯丙胺37克就是2015年春节前在张某处所购得的，发现质量较差，向张某提出过退货的要求，但还未退，毒资给付方式有时支付现金，有时通过银行卡进行支付，因自己按揭购买车辆时银行卡往来交易频繁，故不能准确指出向张某支付毒资的时间金额等内容，其余供述内容与起诉指控的一致。
被告人张某在公安机关曾经供述称2015年春节前，刘某电话联系要购买50克甲基苯丙胺，自己送货到广元后，因文某某要求购买10克，于是自己从中“抠”出10克以2000元的价款卖给文某某，剩余40克声称50克以5000元的价格卖给了刘某的事实，之后的讯问均称不想回答。
被告人罗某供述刘某多次在张某处购买甲基苯丙胺，有时支付现金，有时转帐，自己还看到过刘某在房间内称量过毒品的事实。
（五）、鉴定意见、尿检报告，证实了三被告人的尿检结果呈甲基苯丙胺阳性，系吸毒人员；同时还证实了从被告人刘某身上及其租房内所收缴的疑似物系甲基苯丙胺。
（六）、现场勘验指认笔录、辩认笔录及照片，三被告人之间相互辩认笔录，证实了刘某在张某处购买毒品甲基苯丙胺的事实及案发时抓获被告人的地点。
（七）、视听资料，证实了全程讯问被告人张某、刘某的经过，二人在公安机关均能如实供述，其讯问程序合法。
上列证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
原判认为，被告人张某、刘某、罗某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的部分事实清楚、罪名成立。被告人罗某到案后如实供述自己的全部犯罪事实，该行为系坦白，可依法从轻处罚；考虑到在被告人刘某处查获的甲基苯丙胺中部份可能用于自己吸食，可在查获毒品部分对被告人刘某酌定从轻处罚。
庭审中被告人张某及其辩护人称只向刘某贩卖过0.6克甲基苯丙胺，向文某某贩卖了8克甲基苯丙胺，再未向刘某贩卖过甲基苯丙胺，起诉指控张某贩卖毒品的其他事实不清、证据不足，依法不应采信，还认为公安机关讯问时刑讯逼供，致其鼻骨受伤，公安机关第一次向被告人张某、罗某讯问时出现了同一时间段同一侦查人员讯问，据此所作的讯问系非法证据，应予排除。对此庭审查明，公安机关第一次向被告人张某、罗某讯问时出现了同一时间段同一侦查人员讯问的现象，因讯问程序有误，此次讯问笔录不予采信；关于指控2015年春节前被告人张某到广元向被告人刘某、文某某分别贩卖毒品40克、10克的事实，张某对全部经过及细节作了详细描述，与刘某、文某某的分别供述能相互印证，该次贩卖事实清楚、证据充分；同时查明，被告人张某、刘某等被羁押至广元市看守所时，入所体检表明其身体无任何损伤及疾病，辩护人对讯问张某的同步录像观看后亦未提出任何异议，经合议庭成员对行为同步录音录像进行观看，也没有出现讯问人有违法取证的画面，以上证据足以排除公安机关有刑讯逼供现象。关于被告人刘某称在自己租住房内查获的37克甲基苯丙胺系被告人张某放在屋内的，什么时侯放的自己不知晓；其辩护人称在刘某家中查获的甲基苯丙胺因未流入社会，故查获的数量不能计入其犯罪数量。对此庭审查明，被告人刘某被抓获后带领公安机关到自己租房内搜查，在床头柜及茶几等地放共搜缴甲基苯丙胺37克及甲基苯丙胺片剂5.4克，虽其在供述中曾称2015年春节前在张某处购买的甲基苯丙胺质量较差，欲将剩余的37克退还给张某，但实际并未退还，故该37克甲基苯丙胺仍属被告人刘某所有，其查获的数量应计入其贩卖数量，且已考虑了其吸食情节。同时还查明，被告人张某、刘某贩卖毒品时均将其使用的手机相互联系过，刘某购买小车系在银行按揭贷款，公诉机关未提供证据证实被告人使用的手机和车辆属被告人为犯罪专门购买，因此不能认定上述物品属于作案工具，故应当发还给相应被告人。综上，被告人张某、刘某在法庭上的翻供理由及辩解不成立，辩护人的辩护意见本院亦不予采纳，但请求发还被扣押车辆的请求，本院予以支持。
故判决如下：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000.00元。二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币55000.00元。三、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币3000.00元。四、扣押被告人张某、刘某、罗某的手机、小车，由公安机关分别发还给被告人张某、刘某、罗某。
上诉人张某的上诉理由：一、侦查机关对上诉人存在刑讯逼供，将上诉人鼻子打伤；二、一审判决认定上诉人贩卖50克甲基苯丙胺缺乏证据支持；三、刘某供述向上诉人的农村信用社卡支付毒资，没有证据支持他的说法；四、本案没有客观证据证实向刘某贩卖40克冰毒。故请求二审法院撤销（2015）广利州刑初字第496号刑事判决，依法改判，对上诉人从轻量刑。
上诉人刘某的上诉理由：一、量刑过重，涉案毒品数量较小，未流入社会，未对社会造成危害，上诉人吸食毒品，故应认定为非法持有毒品；二、本案应划分主从犯，张某是我上家应算本案主犯，我是从犯，应从轻处罚；三、我是初犯，以前从未受过刑事处罚，社会危害性不大。请求二审法院对本案部分事实予以纠正，依法改判。
上诉人刘某辩护人杨君的辩护意见：认定上诉人刘某贩卖毒品60.2克的证据不充分，没有证据证实刘某有这么多毒品，现有证据仅能证实刘某贩卖48.1克毒品，其余12.1克毒品的证据不充分。请求二审依法改判，在十五年以下对上诉人刘某判处刑罚。
二审查明事实、证据与一审判决认定一致，本院应予以确认。

本院认为：上诉人张某、刘某、原审被告人罗某为获取非法利益而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人张某所提“侦查机关对上诉人存在刑讯逼供，将上诉人鼻子打伤；”的上诉理由。该辩解理由上诉人张某在一审审判过程已提出，一审法院已依法查明被告人张某被羁押至广元市看守所时，入所体检表明其身体无任何损伤及疾病，其一审辩护人对讯问张某的同步录像观看后亦未提出任何异议，已排除公安机关刑讯逼供。在本院二审期间，上诉人张某虽提出该上诉理由，却未提供新的证据或线索，故上诉人张某对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某所提“一审判决认定上诉人贩卖50克甲基苯丙胺缺乏证据支持；刘某供述向上诉人的农村信用社卡支付毒资，没有证据支持他的说法；本案没有客观证据证实向刘某贩卖40克冰毒。”的上诉理由。上诉人张某被抓获归案后，曾就其贩卖毒品的事实向侦查机关作了详细的供述，该供述与贩毒案上诉人刘某、原审被告人罗某的供述相吻合，与证人向文愉等证言及通话记录等证据相印证。一审判决认定上诉人张某贩卖甲基苯丙胺数量中包括该50克正确。侦查机关虽未能提供相关的银行转账依据，该证据的缺失不能影响对其犯罪事实的认定，本案其他证据已足以认定。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某所提“涉案毒品数量较小，未流入社会，未对社会造成危害，上诉人吸食毒品，故应认定为非法持有毒品”的上诉理由。上诉人刘某被查获的毒品虽未流入社会，未对社会造成危害，但该情况的出现，是因为侦查机关及时侦破本案并查获毒品，与上诉人刘某不具有关联性。上诉人刘某其为获取非法利益而贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，其被查获的毒品均应认定为贩卖毒品的数量。上诉人刘某本人虽吸食毒品，亦不能将查获的毒品认定为非法持有。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某所提“本案应划分主从犯，张某是我上家应算本案主犯，我是从犯，应从轻处罚；”的上诉理由。上诉人刘某向上诉人张某购买毒品，双方是毒品犯罪的上下家关系，而非是共同犯罪，应各自对自己贩卖毒品的犯罪罪行承担责任。故本案不应划分主、从犯。上诉人刘某对此的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某所提“是初犯，以前从未受过刑事处罚，社会危害性不大。请求二审法院对本案部分事实予以纠正，依法改判。”的上诉理由。上诉人刘某虽因本案第一次受到刑事处罚，但在本案的犯罪过程，其贩卖毒品数量大，时间长、次数多，其犯罪行为社会危害性大。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘某辩护人杨君所提“认定上诉人刘某贩卖毒品60.2克的证据不充分，没有证据证实刘某有这么多毒品，现有证据仅能证实刘某贩卖48.1克毒品，其余12.1克毒品的证据不充分。请求二审依法改判，在十五年以下对上诉人刘某判处刑罚。”的辩护意见。上诉人刘某贩卖毒品的事实，既有上诉人到案后向侦查机关所作的供述，有同案张某、罗某的证实，还有证人韩某、龙某、蒲某某、文某某、文某、张某某等证人证言证实。一审认定上诉人刘某贩卖60.2克甲基苯丙胺的证据确实充分。一审判决依法根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项规定，判处上诉人刘某有期徒刑十五年并无不当。辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人张某、刘某及刘某辩护人所提上诉理由及辩护意见均不成立，原判应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　柏　舸 审判员　闵　跃 审判员　马玉春

书记员：蔡抗