侯某某、赵某某、吕某某挪用资金一案二审刑事判决书

原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某某，男，xxxx年xx月xx日出生于陕西省洛川县，汉族，大专文化。2012年7月17日因涉嫌犯挪用资金罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年8月17日被铜川市王益区人民检察院批准逮捕。2016年1月12日被本院取保候审。
辩护人于仪民，陕西联强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，女，xxxx年xx月xx日出生于本市，汉族，大专文化。2012年7月17日因涉嫌犯挪用资金罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年8月17日被铜川市王益区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜川市看守所。
辩护人王忠诚，陕西红河律师事务所律师。
原审被告人吕某某，女，xxxx年xx月xx日出生于本市，汉族，中专文化。2012年9月8日因涉嫌犯挪用资金罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年10月12日被铜川市王益区人民检察院批准逮捕，2013年10月24日、2014年4月28日被王益区人民法院决定取保候审。2015年3月13日被本院决定取保候审。2015年9月11日被王益区人民法院决定监视居住。
辩护人王锋，陕西臻理律师事务所律师。

铜川市王益区人民法院审理铜川市王益区人民检察院指控的原审被告人侯某某、赵某某、吕某某犯挪用资金罪一案，于二0一三年九月二十九日作出（2013）铜王刑初字第00020号刑事判决。宣判后，被告人侯某某、赵某某、吕某某均不服，分别提出上诉。本院审理后认为原判认定的事实不清，撤销原判，发回重审。铜川市王益区人民检察院于2014年10月23日以铜王检刑变诉字（2014）第01号变更起诉决定书变更吕某某犯罪事实，铜川市王益区人民法院依法另行组成合议庭，于二0一四年十一月十七日作出（2014）铜王刑重字第00002号刑事判决。宣判后，原审被告人侯某某、吕某某不服，提出上诉。本院于二0一五年七月十日作出（2014）铜中刑二终字第00016号刑事裁定，以原审法院诉讼程序违法，撤销原判发回重审。铜川市王益区人民法院依法另行组成合议庭，于二0一五年十二月十一日作出（2015）王刑重字第00002号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某、侯某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭审理了本案，铜川市人民检察院指派检察员冯宏魁、代检察员马涛出庭履行职务，上诉人赵某某、侯某某及其辩护人，原审被告人吕某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人侯某某于2008年9月至2011年5月任黄堡信用社主任，期间侯某某于2009年5月至10月，利用职务之便，通过被告人赵某某多次从柜员处挪用该社库存现金共计19万元供其个人使用。2010年5月，侯某某归还现金2万元，剩余17万元至今未还。
二、2011年1月5日，被告人侯某某利用时任黄堡信用社主任的职务之便，通过被告人赵某某挪用该社清算资金140万元归个人使用，至今未还。
被告人侯某某上述两项挪用黄堡信用社资金157万元，后由被告人赵某某挪用客户铜川市宏兴煤炭经销有限责任公司账户资金予以弥补。
三、被告人赵某某2009年3月至2012年7月任王益区信用联社黄堡信用社座班主任、会计主管。期间于2009年9月21日，被告人赵某某利用时任黄堡信用社座班主任的职务之便，挪用该社资金25万元归个人使用。
2012年4月20日，被告人赵某某利用担任黄堡信用社会计主管的职务之便，挪用该社业务手续费5万元归个人使用。
2012年5月16日，被告人赵某某利用时任黄堡信用社会计主管的职务之便，为了弥补客户铜川宏兴煤炭经销有限公司资金亏空，盗用综合柜员吕某婷的柜员操作卡，私自挪用黄堡信用社客户兴秦物资经销责任公司资金160万元，归个人使用，给黄堡信用社造成损失共计190万元，至今未还。
四、被告人吕某某在黄堡信用社以及王益区信用联社工作期间，受宏兴煤炭公司总经理屈某建委托管理宏兴公司在黄堡信用社的账户以及办理相关银行业务。2010年2月22日，时任王益区信用联社财务会计部会计的吕某某电话通知时任黄堡信用社座班主任的赵某某，让其代办宏兴公司转建新煤化90万元这笔业务。由于宏兴公司在黄堡信用社尾号为0416账户当日存款余额为638155.68元，不足支付，赵某某便用王益信用联社清算资金以汇款人黄堡信用社名义（尾号0238账号）向建新煤化公司电汇90万元。同年2月26日，吕某某私自将王益信用联社其他应付款中779904.04元通过实时汇兑交易转入黄堡信用社，赵某某将其中77万元用于弥补2月22日占用清算资金办理的宏兴公司向建新煤化汇款业务。
2012年8月10日，吕某某丈夫王印平将该77万元归还王益区信用联社。
铜川市王益区信用联社发现黄堡信用社账务有异常派驻检查，被告人吕某某与屈某建一同到本单位领导王某东理事长处说明赵某某与侯某某挪用铜川市宏兴煤炭经销有限责任公司资金情况，引发了本案。
认定上述事实的证据有，铜川市王益区信用联社报案材料、铜川市公安局王益分局接受刑事案件登记表、被告人侯某某、赵某某、吕某某任职情况、侦查终结报告、抓获经过、证人吕某婷、骆某、林某莲、长某、李某利、屈某建、王某东、王某莉的证言、银行传票、凭证、明细表、林某莲、侯某某、张某英及铜川市宏兴煤炭经销有限责任公司416账户分户账、铜川市王益区信用联社向铜川市公安局王益分局情况说明、提取笔录、王益区信用联社说明、希格玛会计师事务所有限公司希会其字（2013）第0044号司法会计鉴定报告书、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字（2012）019号司法鉴定意见书、三被告人的聘任书、户籍证明等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人侯某某与赵某某、吕某某利用职务之便，挪用本单位资金数额巨大归个人使用或给下属部门，其行为均构成挪用资金罪。由于被告人侯某某时任黄堡信用社主任，对本社内控管理制度的落实和安全防范工作负有不可推卸的责任，身为部门负责人，在审核签字140万元转帐时，其主观上明知转出款为单位清算资金，并将该款转到林某莲帐户上弥补了自己挪用林某莲的资金缺口，被告人赵某某挪用行为的最终受益人是被告人侯某某。被告人侯某某与被告人赵某某共同挪用本单位157万元资金中，侯某某在共同犯罪中起主要作用，应按照其所参与的全部犯罪事实处罚。被告人赵某某利用时任黄堡信用社座班主任职务之便，为了弥补客户铜川宏兴煤炭经销有限公司的亏空，盗用综合柜员操作卡私自挪用本社客户兴秦物资经销责任公司资金160万元，造成信用社160万元的损失。赵某某利用职务之便从其他应付款-散户支取现金25万元，指使他人将业务手续费5万元转入他人卡中私自取现未归还。有希格玛会计师事务所有限公司希会其字（2013）第0044号司法会计鉴定报告书为证。被告人吕某某在案发前主动向本单位反映他人挪用黄堡信用社资金情况，应认定为立功，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（节录）》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十三条之规定，判决：被告人赵某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；被告人侯某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人吕某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
上诉人赵某某上诉提出，原判认定其挪用160万元的动机、目的不清，认定其犯挪用资金罪不符合该罪的构成要件。公诉机关提供的被告人的短信记录能够证明其挪用160万元是受吕某某的指使。
其辩护人提出，一是赵某某的行为不构成挪用资金罪。二是认定赵某某挪用资金罪的事实不清，证据不足，量刑不公。理由是赵某某挪用资金的动机、目的不清。本案公诉机关提供的短信记录能够说明赵某某挪用资金是受吕某某指使，但一审法院仅以短信不符合证据要件为由不予采纳，导致对赵某某刑责不公平。请二审法院依法予以改判。
上诉人侯某某上诉提出，原判认定事实不清，证据不足。一是他没挪用黄堡信用社库存现金17万元，认为17万元欠条持有人是赵某某，未注明与黄堡信用社有关。二是他没有挪用140万元，认为这140万元是从赵某某保管的林某莲的折子上支取的，这是他们个人之间的事情，与黄堡信用社无关。2011年1月31日赵某某将她受托管理的铜川宏兴煤炭经销公司的140万元转给林某莲，也与黄堡信用社无关。三是他审查签字的行为是职务行为而非犯罪行为，主观上不存在故意。请求二审法院公正判处。
其辩护人提出与其相同的辩护意见。
原审被告人吕某某辩称，77万元是为给赵某某完成揽储任务，不是其指使赵某某转出的。
其辩护人认为，吕某某把77万元从联社的一个账户挪到另一个账户，属于违规，不构成挪用资金罪，应宣告吕某某无罪。
经审理查明：原审法院认定上诉人赵某某、侯某某及原审被告人吕某某犯挪用资金罪的主要事实清楚、正确。有以下证据证明：
1、铜川市王益区农村信用合作联社报案材料。
2、铜川市公安局王益分局接受刑事案件登记表。
3、赵某某、侯某某、吕某某任职证明。王益区信用联社证明，侯某某2008年9月至2011年5月聘任为黄堡信用社主任，2011年5月至2012年1月任该社副主任。赵某某2009年3月至2010年7月任黄堡信用社座班主任，2010年7月至2012年7月聘任为黄堡信用社会计主管。吕某某2008年9月聘任为黄堡信用社座班主任，2009年3月至2011年12月任王益区信用联社财务部会计，2011年12月至2012年7月任王益区信用联社事后监督中心主任。
4、企业法人营业执照证，铜川市王益区农村信用合作联社经济性质为股份合作制，从事经银行业监督管理机构批准的金融业务。
5、铜川市公安局王益分局侦查终结报告。
6、铜川市公安局王益分局抓获证明。
7、希格玛会计师事务所有限公司希会其字（2013）第0044号司法会计鉴定报告书，鉴定结论：1、侯某某涉嫌挪用信用社资金157万元属实，但由于赵某某已挪用宏兴公司资金弥补，故并未给信用社造成损失。2、赵某某涉嫌挪用信用社资金30万元属实，并给信用社造成损失30万元。3、赵某某涉嫌挪用信用社客户资金160万元属实，且给信用社造成损失160万元。4、吕某某涉嫌挪用信用社资金80万元属实，但由于事后已归还77万元，故给信用社造成损失3万元。
8、提取笔录，从王益区信用联社提取侯某某2009年11月2日欠现金17万元复印件1张。其中的“7”由“9”改成。
9、涉案相关的王益信用联社记账凭证、进账单、转账支票、交易凭证，分户账明细，电汇凭证等票据在卷。
10、林某莲7306账户分户账，侯某某0874账户分户账，张某英5784账户分户账，铜川市宏兴煤炭经销有限责任公司416账户分户账1、分户账2在卷。
11、电汇凭证证明，2010年2月22日以黄堡信用社清算资金给陕西建新煤化有限责任公司转款90万元。
12、王益区信用联社自查记录记载，2009年9月21日，“其他应付款-散户”账户支现25万元。2012年4月20日刘养民个人结算账户（实为黄堡信用社核算有关费用的账户）转入尹书军个人结算账户5万元。2012年5月16日兴秦公司账户转出160万元，陕西田利公司转入160万元。
13、王益区信用社77万元资金从联社流入黄堡信用社流程说明记载，2010年2月26日联社财务部通过实时汇兑交易将联社其他应付款中779904.04元转入黄堡信用社，录入员吕某某，复核员王某莉，其中9904.04元黄堡信用社已发放，77万元主要用于弥补2010年2月22日占用清算资金办理宏兴公司向建新煤化汇款90万元。2010年2月22日宏兴公司账户余额638155.68元。
14、证人吕某婷证言，证明赵某某2012年5月16日盗用她的柜员操作卡，把客户兴秦物资经销责任公司资金160万元转走了，到现在都没还上。还证，赵某某2011年1月5日让她和长某从林某莲的账户向林某莲在中国银行的账户上转140万元。当时林某莲的账上只有3014.04元，是挪用了联社的钱。
15、证人长某证言，证明2011年1月5日赵某某让她从林某莲的账上转出140万元的过程与证人吕某婷的证言能相印证。
16、证人林某莲证言，证明2010年12月底，侯某某给她打电话让帮忙完成存款任务，她就给她在黄堡信用社的卡上打了140万元。2011年元旦刚过，侯某某打电话说把钱打到她的中国银行的卡上了。她在黄堡信用社的账户是侯某某给办的，侯某某拿着卡，知道密码。
17、证人骆某证言，证明他是黄堡信用社信贷员，2012年4月20日受赵某某指使，将该社业务手续费5万元经尹书军账户转入张勤仓富秦卡。
18、证人李某利证言，证明侯某某从2009年5月到2009年10月让王奇和赵某某在她那儿拿走库存现金19万元。到2009年11月2日侯某某给她打了个条子，她把这张条子抵了库存现金。2010年5月赵某某拿来2万元说是侯某某还库里的钱，他就把侯某某打的这张条子上的“玖”改成“柒”，并把小写也改了。到2010年8月他把库存现金账及现金，还有这张条子交给赵某某，还给赵某某专门交代这17万元条子是用来抵库存现金。
19、证人王某莉证言，证明吕某某盗用她的柜员卡将联社其他应付款账户资金779904.04元转入黄堡信用社账户。
20、证人屈某建证言，证明吕某某从宏兴公司成立到2012年7月都负责公司全部转账业务和部分现金业务，每次需要给客户转账都是他给吕某某打电话。2010年吕某某调走后，需要转账或取现还是他给吕某某打电话，她再给黄堡信用社有关人员打电话委托办理。
21、证人王某东证言，证明联社当时发现黄堡信用社账务有异常，随即派驻检查组对黄堡信用社账务进行检查。检查组入住后，吕某某和屈某建来他办公室向他反映赵某某、侯某某挪用宏兴公司资金的事情，大概挪用了200多万元，对联社后面的清查提供了帮助。
22、王益区信用联社转账汇款凭条证明，2012年8月10日王印平向该社汇款77万元。
23、赵某某、侯某某、吕某某的户籍证明在卷。
24、上诉人赵某某、侯某某及原审被告人吕某某供述在卷。
以上证据，确实、充分，并可相互印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人侯某某、赵某某和原审被告人吕某某身为金融机构的工作人员，利用职务上的便利，单独或者共同挪用本单位资金和客户资金归个人使用，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。其中，侯某某、赵某某挪用资金数额较大不退还，依法应在有期徒刑三年以上十年以下处刑。在第一、二起共同犯罪中，侯某某指使他人挪用本单位资金归个人使用，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。赵某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。吕某某挪用本单位资金77万元归个人使用，案发后其亲属代为归还，依法可从轻处罚。原判认定吕某某在案发前主动向本单位领导反映他人挪用资金情况构成立功，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的应当认定为有立功表现的情形。吕某某的行为不构成立功表现。
对赵某某及其辩护人提出其挪用160万元是受他人指使而为，不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见。经查，赵某某挪用客户资金160万元是否受他人指使，不影响其构成挪用资金罪，且现有证据不足以证明其是受他人指使而为，故其上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见本院不予采纳。上诉人侯某某及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，经查，侯某某伙同赵某某共同挪用本单位资金157万元的事实清楚，证据确实充分，足以定案。其上诉理由和辩护意见无证据支持，本院不予采纳。原审被告人吕某某当庭辩称77万元是为给赵某某完成揽储任务，不是其指使赵某某转出的，经查无证据支持，不能成立。其辩护人提出吕某某把77万元从联社的一个账户挪到另一个账户，属违规，不构成挪用资金罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。根据本案现有证据，结合赵某某的犯罪情节，原判对赵某某量刑偏重。本案侯某某、赵某某、吕某某均属金融机构工作人员，原判未适用刑法第一百八十五条第一款不当，应一并予以改判。原判定罪准确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、维持铜川市王益区人民法院（2015）王刑重字00002号刑事判决中对被告人侯某某、吕某某的定罪处刑及被告人赵某某的定罪部分。即：被告人侯某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一二年七月十七日起至二0一六年一月十六日止）；被告人吕某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、撤销铜川市王益区人民法院（2015）王刑重字00002号刑事判决中对被告人赵某某的处刑部分。
三、上诉人赵某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一二年七月十七日起至二0一六年七月十六日止）。
本判决为终审判决。

审判长　　孙蒲叶 审判员　　兰　敏 审判员　　陈建安

书记员：胡娟