古某均非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关邻水县人民检察院。被告人古某均，男，生于1985年11月17日，重庆市丰都县人，汉族，高中文化，滴滴司机，户籍地重庆市丰都县，住重庆市北碚区。因犯敲诈勒索罪于2012年5月15日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元，于2014年9月7日刑满释放；因本案于2017年9月23日被动到案，次日被邻水县公安局刑事拘留，经邻水县人民检察院决定，同年10月31日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。辩护人李中敏，重庆联益律师事务所律师。

邻水县人民检察院指控：2017年6月下旬，被告人古某均在无烟草零售许可证的情况下欲将自己收购的14个品种245.7条香烟贩卖到贵州遵义，遂于2017年6月30日安排驾驶员古某驾驶邹某（古某均的妻子）的车牌号为渝Ｄ×××××的奇俊越野车准备将此批香烟发往贵州遵义，在重庆市南岸区四公里中石油加油站处被重庆市烟草专卖局执法人员查获。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验以及邻水县价格认证中心鉴定，该查获的14个品种245.7条香烟均为真品，价值人民币85,051元。2、2017年9月22日，被告人古某均在无烟草零售许可证的情况下到四川省大竹县黄洪川、渠县曾某处收购白沙、贵烟、黄鹤楼等11个品种709条香烟欲到重庆市进行贩卖，并安排驾驶员古某驾驶邹某（古某均的妻子）的车牌号为渝Ｄ×××××的奇俊越野车与自己一同将此批香烟运往重庆，2017年9月23日1时在达渝高速公路川渝交界收费站处被邻水县烟草专卖局工作人员查获。经四川省烟草质量监督检测站鉴定以及邻水县价格认证中心鉴定被查获的11个品种709条香烟均为真品，价值人民币284,752元。指控上述事实的主要证据有：1.受案登记表、立案决定书。2017年9月23日邻水县公安局接到邻水县烟草专卖局刘某某报案称：2017年9月23日凌晨1时41分，邻水县烟草专卖局行政执法人员与高速交警查获一辆车牌为渝Ｄ×××××东风日产牌越野车无烟草专卖品准运证运输84mm白某（和天下）20条、84mm贵烟（国酒香）4条、84mm黄鹤楼（硬峡谷某）180条、中华、黄金叶、南京牌香烟等价值284,752.20元的香烟。邻水县公安局同日立案侦查。2.检查勘验笔录。邻水县烟草专卖局执法人员依法对案发现场进行了勘验检查，锁定现场查获地点位于达渝高速公路川渝交界收费站处。3.邻水县烟草专卖局移交案卷材料清单。邻水县烟草专卖局依法向邻水县公安局刑事侦查大队移交了以下证据材料：立案报告、勘验笔录、举报记录、先行登记保存证据通知书、证据先行保存批准书、检验报告、鉴别检验报告、证据复制提取照片、古某均笔录、古某笔录、古某均、古某户口薄、身份证复印件、古某机动车驾驶证复印件、邹某机动车驾驶证复印件、移送物品清单证明邻水县烟草专卖局根据举报线索，于2017年9月23日在邻水县达渝高速公路川渝交界处收费站查获古某均、古某无准运证将从四川渠县、大竹将烟草制品运往重庆，在渝Ｄ×××××东风日产牌越野车的车内现场查获烟草专卖品有：84mm白某（和天下）20条、84mm贵烟（国酒香30）4条、84mm黄鹤楼（硬峡谷某）180条、84mm黄金叶（天叶）70条、84mm娇子（软黄天子）30条、90mm贵烟（跨越）211条、97mm白某（硬细支和天下）92条、84mm黄鹤楼（硬峡谷柔情）72条、84mm中华（软）18条、97mm黄金叶（天香细支）8条、97mm南京（细支九五）4条，共计11个品种709条卷烟，货值共计284752.20元。4.邻水县烟草专卖局移送古某均卷烟清单、涉案烟草专卖品核价表。邻水县烟草专卖局移送古某均卷烟共计11个品种共计709条，价格共计284752.20元。5.关于商请邻水县烟草专卖局暂存涉案烟草的函。证明邻水县公安局因无条件保存，委托烟草专卖局保存涉案烟草。6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片。证明2017年9月23日，侦查人员依法扣押了古某均持有的11个品种香烟。具体为香烟：白某（和天下）20条、白某（硬细支和天下）92条、贵烟（国酒香30）4条、黄金（天叶）70条、南京（细支九五）4条、中华（软）18条、黄金叶（天香细支）8条、娇子（软黄天子）30条、黄鹤楼（硬峡谷某）180条、黄鹤楼（硬峡骨柔情）72条、贵烟（跨越）211条，共计11个品种709条卷烟；2018年1月26日侦查人员依法对运输卷烟的渝Ｄ×××××东风日产牌越野车予以了扣押。7.古某均烟草许可证查询结果、证明。证明古某均、古某、邹某未在重庆市办理烟草专卖零售许可证。古某均也未在邻水县烟草专卖局申办烟草专卖零售许可证。8.鉴定意见。（1）邻水县价格认证中心邻价认定[2017]75号关于709条卷烟的价格认定结论。证明2017年9月23日古某均被查获的卷烟批发价格为人民币284,752元。该价格认定结论已通知古某均。（2）邻水县价格认证中心邻价认定[2017]76号关于245.7条卷烟的价格认定结论。证明古某均2017年6月30日被查获的卷烟批发价格为人民币85,051元。该价格认定结论已通知古某均。（3）检验报告。2017年9月23日古某均被查获的11品种709条卷烟经四川省烟草质量监督检测站鉴定为真品卷烟。9.证人证言。（1）证人古某的证言。2017年9月22日我帮古某均开车拉烟从四川省达州市行至川渝界草坝场收费站时被邻水烟草公司查获了。2017年9月23日12时许被烟草公司工作人员送到了公安机关。2017年5月上旬（具体时间记不清楚），古某均打电话联系叫我帮他开车，每个月给我6,000元钱的工资，后来我才晓得古某均是叫我帮他开车拉烟。之后大概每隔一个礼拜左右，古某均就会叫我去开车帮他拉烟。我帮古某均拉烟大概有11次左右，5、6月份每个月大概4次，7、8月份没有去，9月份去了3次。我们拉烟的地点都是固定的，大竹这个点是在大竹县城区一个黄姓老板的门市里，渠县这个点是在渠县临巴一个电厂的一幢居民楼一楼一个老板家中拉的。大竹黄姓老板的联系电话是189××××ＸＸＸＸ，渠县老板的电话是187××××ＸＸＸＸ。前面每次古某均带的烟款都在十万左右，这一次听烟草公司的说我们拉了总共二十八万元的烟。古某均每次都是带的现金去买烟。每次去拉烟的总类有很多，但大部分是贵烟跨越、黄鹤楼侠谷情、黄鹤楼侠骨柔情三种。另外我知道的还有贵烟大国酒、南京九五至尊、大天叶，其余的我就记不清楚了，反正全部都是一些销路较好的烟。古某均是做烟草生意的，他拉起来卖出去赚差价。我们将烟拉回重庆后就由古某均联系买家再卖出去。古某均一般联系的都是一些背包客，背包客就是倒卖香烟的散户，那些背包客大部分是外地的，每次携带50条以内的香烟。我们将烟拉回重庆后就一直将香烟放置在车上，古某均联系好买家之后就会和我一起叫我开车将烟给买家送过去。古某均一般是将贵烟跨越用大巴车代运销往遵义，另外的烟就是联系背包客销往全国各地，他具体赚了多少钱我不清楚。我们到大竹和渠县去拉烟，大部分时间都是古某均和我一起去的，只有一两次是我一个人去拉的。古某均没有经营烟草的相关证件，2017年6月份，古某均因倒卖香烟的事情被重庆市烟草公司查获七、八万元价值的香烟，被处五万多的罚款。我只是得了帮古某均开车的工资，我帮古某均开了2个多月车，古某均一共给了我16,000元钱的工资。烟买回来后，都是放在车上，由古某均联系卖家，一般两三天内都会全部卖光。卖家太多太杂乱了，有些是拉到重庆火车站卖给湖南湖北搭火车过来收烟的背包客（烟贩子），一次卖5条给他们，有些烟是拉到重庆南坪四公里的长途车站，有开往贵州遵义的大巴车将烟代运走，那边的烟贩子直接在大巴车处收烟。这些卖家是古某均联系的，和背包客都是面对面的现金交易，大巴车带走的烟，等那边的人收到烟后，就把现金用袋子封好，由大巴车司机给我们带回来。大巴车司机收50元钱的运费。紧俏高档烟一条利润在20到30元，一般的高档烟一条利润在8元左右，每一次大概能卖到三四百条烟，平均利润在三、四千左右。一共盈利大概在四万元左右。今年6月底的一天，古某均安排我把烟拉到重庆南坪四公里的那个加油站，把烟装上重庆到贵州遵义的大巴车上代运，我正把烟装上车的时候，被烟草稽查队的查获了，隔了几天，古某均就去找了一个有烟草专卖许可证的人去顶替的，那人说烟是他的，那个人我认不到。有8万多元的烟，罚62%，罚了5万多。附辨认笔录，古某辨认出黄某2就是卖烟给被告人古某均的人，辨认出了被告人古某均就是以每月6,000元雇请自己开车的人。（2）证人曾某的证言。我在渠县电厂工商银行旁边经营香烟门市有20多年了，有烟草零售许可证。2017年9月22日晚上我卖了8万多元烟给一个重庆人。在9月22日晚上有个人打电话要买烟，当晚11点多钟，两个人30多岁的男子就到了我经营的烟店，他们开的一辆红色越野车，其中一个男子就跟我说他买烟，在我店里买了8万元的烟。卖的烟有：贵烟（跨越）131条（208元/条）、白某（硬细支和天下）26条（850元/条）、黄金叶（天叶）32条（870元/条）、贵烟（国酒香30）有几条（950元/条）、黄鹤楼（硬侠骨情）有几条（455元/条）。我们把烟装到那辆红色越野车上，那个老板就给了我8万元钱的现金给我，其中有个男子我以前没有见过面，另一个见过几面，但不知道名字。我看到他们能认出来。（3）证人朱某1的证言。2017年9月7日我和我丈夫黄某1在位于大竹县竹南路某某号门市经营烟店。我们经营的这个店是取得了烟草专卖零售许可证的，是用我的身份证在大竹烟草公司专卖局办理的。我们开的这个烟店没有委托黄某2参与经营，也没有委托任何人，因为我和黄某2吵架了，不会让他参与我们现在经营的店了。在2017年8月底之前，这个门市都是我儿子黄某2在经营烟店，但在8月底我儿子黄某2的烟草专卖零售许可证被大竹县烟草专卖局吊销后他就没有经营了。（4）证人黄某1的证言。2017年9月7日之前，我都是在家耍。前段时间我和儿子黄某2吵了架，我就和我老婆朱某1一起在位于大竹县竹南路某某号门市卖烟。这个门市是我二十年前买的，以前都是我儿子在这个门市经营烟店，2017年9月7日后就是我和我老婆朱某1在这个门市经营烟店。黄某2在这个门市经营了有十几年了烟店了，在2017年8月底的时候，他被大竹县烟草局吊销了专卖许可证。黄某2的许可证被吊销后，我老婆朱某1就和我一起到大竹县烟草专卖局申请了一个烟草专卖零售许可证，现在就是我和我老婆在经营。我们经营这个店没有委托黄某2参与管理，我也不会让他管理。我不清楚黄某2卖了香烟给谁，现在经营的这个店跟他一点关系没有。（5）证人王某的证言。我是2017年6月30日认识的古某均，当时是我朋友联系我说他有个朋友卖烟被重庆市烟草稽查队查获了，喊我过去帮忙顶，他那朋友没有烟草零售许可证。于是我当天就到重庆市烟草稽查总队去和古某均见面，然后我们就一起在稽查总队接受处理。我去帮古某均顶替，是因为我有烟草零售许可证，古某均没有。还有就是我的朋友喊我去稽查总队顶古某均的，古某均当天（2017年6月30日）被重庆烟草稽查总队查获了几百条香烟，我就去承认被查获的香烟是我的。由于我有烟草零售许可证，这样就只能作出罚款。当天我在总队说的笔录都是假的，因为收缴的香烟的确不是我的，是古某均的，交罚款的也是古某均。以前我没有帮古某均顶过，喊我帮他顶的那个朋友由于不是很熟，名字给忘记了。附：辨认笔录，王某辨认出了古某均。10.被告人古某均的供述及辩解。今天（2017年9月23日）凌晨我因非法经营烟草的事情被邻水县烟草专卖局查获了，被传唤至公安机关。2017年9月22日上午，我给大竹县姓黄的和渠县卖烟的老板问他们有没烟，并说晚上去拿，他们说有。于是晚上8点钟左右和古某开的车牌号是渝Ｄ×××××尼桑越野车到的大竹，我到了后就联系的姓黄的老板，到了黄老板的门市（门市的具体位置我描述不出来，我就知道是县城里面），到了后黄老板和古某就将装好了的香烟放到我车子上面，然后我将这些香烟的钱给了黄老板。接着我就叫古某将车子开到渠县，到了渠县这个老板的门市后我下车我就找到了老板娘，我说我来拿烟，因为我们见过，她知道我是来拿烟的就把烟拿给我了，是古某将烟放到车子上面去的，然后我就将钱给了老板娘。古某开车，我坐在副驾驶，我们的车往大竹方向、邻水至重庆方向行驶，我们行驶到四川和重庆之间的收费站时，就被邻水县烟草专卖局查获了，也把我们车上的香烟扣押了。大竹这个老板姓黄，我微信上面叫黄某2，电话号码是189××××ＸＸＸＸ，渠县那个老板我不知道名字，只晓得电话号码是187××××ＸＸＸＸ。古某给我开车每个月6,000元。我把烟买来准备在重庆卖给一些背包客。烟草公司扣押时当到我们清理的时候我看到是709条。我手机上面有一个微信叫黄某2的人就是大竹的这个老板，他给我发了一张微信照片，这个照片就是昨天晚上他卖给我烟的单子，和天下烟草专卖叫白沙（和天下）20条，每条855元，价格是17,100元；另一种和天下烟草专卖叫白沙（硬细支和天下）66条，每条855元，价格为5,840元，天香烟草专卖叫黄金叶（天香细支）8条，每条480元，价格是3,840元；大黄烟草专卖叫黄鹤楼（硬峡谷情）174条，每条455元，价格为79,170元；小黄烟草专卖叫黄鹤楼（硬峡谷柔情）72条，每条352元，价格为25,344元；天叶烟草专卖叫黄金叶（天叶）38条，每条865元，价格为32,870元+190元（相当于每条870元，因为每条加收了我5元，所以总价加了190元）；软中烟草专卖叫中华（软）这种烟分了2种，1种编号是328的有14条，每条605元，价格为8,470元，另一种编号是329的有4条，每条630元，价格为2,520元；陈皮烟草专卖叫贵烟（跨越）80条，每条209元，价格为16,720元+80元（每条加收1元）；软天子烟草专卖叫轿子（软黄天子）有30条，每条265元（因为这种烟不好卖，所以比市场价格低），价格为7,950元；南京细烟草专卖叫南京（细支九五）有4条，每条1,740元，价格6,960元；另外在这个单子上面写有“另收”后面的烟是我卖给黄老板的，荷花专卖叫钻石（荷花）1条，每条323元；虫草烟草专卖叫虫草（细支和润）11条，每条445元，价格为4,895元；大重九烟草专卖叫云烟（细支大重九）5条，每条1,040元，价格5,200元；黄鹤楼（天下名楼）15条，每条140元，价格为2,100元。根据这个价格计算出来在黄老板这里购买的香烟价格应为259,947元，但是我卖了价值12,195元的烟给他，这样减下来我就一共给了247,752元给黄老板。我在渠县这个老板这里购买白沙（硬细支和天下）26条，每条850元，价格为22,100元，贵烟（国酒香30）4条，每条950元，价格为3,800元；黄金叶（天叶）32条，每条870元，价格为27,840元，黄鹤楼（硬峡谷情）6条，每条455元，价格为2,730元，贵烟（跨越）131条，每条208元，价格为27,248元，通过上面的价格，经过计算器计算应为83,718元。加上在大竹的价格，这批香烟我购买成的价格为343,665元，减去我卖给黄老板香烟的价格12,195元，实际我出的钱应该是331,470元。我一共带了333,500元。因为平时都是现金交易，所以都是带的现金。在黄某2给我发的微信图片上面：收荷花、大重九、虫草、天下名楼就是昨天我带过去卖给黄老板的烟，前几天黄老板给我说他要这几种烟，9月22日上午我在重庆北站遇到背包客，然后我就在他们那里收的这几种烟，晚上就带过去给黄老板了。因为我想到要维持这种关系，所以我就卖的这点给他，我一共赚了153元。我买这么多烟的目的是通过跨区域倒卖各地的香烟，利用各地市场价格的差价来赚钱。如果这次的香烟不被烟草部门查获，我肯定会拿去卖。我没有烟草专卖零售许可证，这些烟拿回去我都是放在车上，然后我主动联系或其他“背包客”联系我购买香烟，最终将这些烟卖出去。我购买香烟时，选择这边不是特别好卖的烟，而外面市场比较好卖的烟，平均每条加价3-5元后卖出去。今年6月30日我叫古某帮我送烟到汽车上发往遵义，汽车上发货的时候被重庆市烟草专卖局稽查总队抓获，古某被带到稽查总队问话的时候说帮我带的烟过去，我知道这个事情后就和以前的一个姓王的“背包客”朋友摆了这个事情，他愿意来顶替我这个事情，于是我就叫他来帮我顶替的这个事情，我给了1,000元的好处费给他。因为我没有烟草专卖零售许可证，所以必须要找一个有证的人来顶替。被查获的香烟实际是我的。大约被查获了100到200条，价值是8.2万多元。重庆市烟草专卖局对姓王的这个朋友罚的扣押香烟价值的50%,另外古某是承运人,也被处罚12%的罚款,两个人一共缴纳了5万多的罚款。这些烟也是通过我和古某两人到大竹和渠县买回来的,就是这次我去收货的这两个人那里买的。2017年9月22日晚上我和古某从重庆开车到大竹县黄老板处和渠县的一个烟老板处购买了30多万元钱的香烟，当我们准备把香烟买回重庆贩卖时，在邻水的一个收费站被查获了。2017年6月30日，在重庆四公里我叫古某帮我把买来的香烟准备发到外地贩卖，但被重庆烟草局查获了。我是今年3月份开始从事香烟买卖的，我没有烟草零售许可证，我从事烟草买卖是想挣钱。被告人古某均另供述到：这些烟我是帮刘某买的，刘某是我在重庆火车北站跑滴滴时认识的，一天刘某和我聊天时喊我帮他买烟，每条烟提2元钱的好处费，所以我和古某就去购买了香烟。刘某具体哪里人我不清楚，我们是在重庆火车北站认识的，认识时间不长。9月22日购买的香烟中有4.95万元是帮古某购买的，古某买起自己的弟弟结婚用，古某给了4.95万元现金给我。我购买香烟的钱都是我借的，还有几万元是我老婆邹某的信用卡里刷出来的，我在我幺爸那里借了6万元现金，其他的记不得了。9月22日晚上我没有卖烟给黄某2，之前说的2017年5月以来在大竹县渠县开始购买烟是说的假话。被告人古某均再次供述：2017年6月（几号记不清了），当时我因为有事就叫古某去拉烟，大概有六七万的香烟，我在重庆火车北站将烟给他的，后在重庆南岸区被查获。这个烟有一部分是在四川大竹拉的，有一部分在重庆火车北站烟贩子那里买的，这个货准备拉起卖到贵州遵义，在南岸区就被烟草局查获了，当时被罚款20%-50%，烟就返还给我了。我是在运输途中被查获的，还没有卖出去，没有流向市场，没有造成后果，且每条烟只赚3元钱，还有过路费邮费除去后，营利很少。这批货里有4.95万元的货是古某的，古某准备买起自己家里弟弟结婚用。附辨认笔录：被告人古某均辨认出帮其开车运输香烟的驾驶员古某、辨认出卖烟给自己的黄老板就是黄某2。11.视听资料。证明对被告人古某均的讯问笔录系合法取得。全案综合证据。（1）户籍信息。证明被告人古某均生于1985年11月17日，已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。（2）到案经过。证明被告人古某均于2017年9月23日被动到案。（3）情况说明、补充侦查报告书。证明因古某均在审查起诉阶段辩解称有4.95万元的香烟是古某买起他弟弟结婚用的，经多方查找未能联系到古某核实此事。古某均辩解称帮一个叫刘某的人买的烟，但是古某均无刘某的联系方式，也不知刘某的基本情况，经侦查人员多方查找，未能找到该人。经民警到大竹县寻找黄某2，但黄某2未在家，电话联系黄某2，黄某2称在福建务工不愿配合调查。民警通过拨打贵阳李姐的电话（131××××ＸＸＸＸ），对方称不认识古某均，并称自己从未购买过香烟。（4）从古某均手机微信里搜集到的黄某2发的烟草货单。（5）2017年6月30日被重庆市烟草专卖局查获卷烟的相关证据材料。证据内容包括：调取证据通知书、调取证据清单、王某办理烟草零售许可证的资料、古某均等人有无烟草专卖许可的证明、先行登记保存通知书、王某询问笔录、古某均询问笔录、古某询问笔录、重庆市烟草专卖局行政处罚决定书、非税收入一般缴款书、重庆市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、鉴别检验报告。重庆市烟草专卖局行政处罚决定书认定：2017年6月30日，当事人王某委托古某均从重庆市渝北区龙头寺火车站背包客处构进一批价值85,051.00元的卷烟，古某均因故让古某运输该批卷烟，现场被执法人员查获。因无准运证，王某、古某均被处以行政罚款。（6）在逃人员查询比对表、违法犯罪人员查询比对表。经查，古某均不是在逃人员，有犯罪记录。（7）福建省晋江市人民法院（2012）晋刑初字第1075号刑事判决书、罪犯档案资料。证明古某均因犯敲诈勒索罪于2012年5月15日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元；被告人古某均于2014年9月7日刑满释放。公诉机关指控认为,被告人古某均未经国家有关主管部门批准，经营法律、行政法规规定专营、专卖的香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人古某均已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人古某均被动到案后如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。被告人古某均因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。公诉人当庭认为被告人在庭审中未如实供述自己的主要犯罪事实，取消对其坦白情节的认定，建议对被告人处有期徒刑三年，因被告人系犯罪未遂，没有违法所得，建议对被告人不予判处罚金。被告人古某均辩解称：1、我是以国家零售价购买的香烟，且我卖的烟全是真烟，烟的来源是合法的，都是SC开头，是四川的烟，从属地上这批烟没有离开四川，我也没有将这批烟交给他人，没有流入市场，没有扰乱市场秩序，不应认定我情节特别严重；2、烟已经被扣押，至始至终未流入市场，所以不存在贩卖；3、我喊古某去运烟是事实，指控的第一笔事实是因古某被抓住了，我自己去重庆烟草专卖局交代的，这次应认定为自首；4、我有坦白情节；5、我作为消费者去买的烟，这批烟我有可能去卖，还未与他人进行交易就被查获，应认定为犯罪预备，而非犯罪未遂；6、是刘某安排我去买的烟，我把烟给刘某，确实也是为了谋取利润，从始至终都是刘某组织的；7、我愿意接受法律的制裁，但家里经济比较困难，因为这次买烟欠了很多债务，我今后一定好好做人，请求从宽处罚。辩护人李中敏辩护意见：1、起诉书指控的第一笔事实不应纳入本案处理，因该笔事实是在重庆市发生，被告人古某均是重庆市人，邻水县法院无管辖权；2、指控的第二笔事实是被告人为他人代买香烟，且这批香烟是被告人以高于批发价格的市场零售价格购买，单独以烟草价值定罪量刑加重了被告人的量刑，有不合理之处；3、被告人是在购买运输烟草途中被查获，属于犯罪未遂；4、被告人有坦白情节；5、被告人只是帮别人买，是香烟买卖的中介，对社会的危害性较小。综上，建议对被告人从轻处罚。同时辩护人向法庭提供了丰都县许明寺镇理明村村民委员会出具并有数十位村民的签字捺印的证明。证实被告人古某均平时在家品行良好，其母多病，孩子年幼，家住危房并欠有债务数十万元，古某均系家庭的主要支柱，请求对古某均从轻处罚。针对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，公诉人回辩意见：1、指控的第一笔犯罪事实成立。因被告人古某均在供述中供述到这批香烟是自己的，且是自己安排古某去装的这批香烟，被查获案发后，被告人让有烟草专卖许可证的王某去顶替，该事实有证人古某、王某的印证，故该笔事实成立；2、在被告人的供述中均有供述其到处买烟去卖，证人古某证实被告人是做烟草生意，被告人在侦查机关的前四次的供述及第一次审查起诉中的供述都没有辩解是别人叫其去买，故被告人不是为他人代买香烟；3、对指控的第二笔事实，因该批香烟的价格认定有相关资质的机构进行了鉴定，对其金额的认定是合理合法的。经本院审理查明的事实与公诉机关指控事实一致，予以确认。公诉机关指控证据经庭审举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成了完整的证据锁链，予以确认。辩护人提供的证据经庭审举证、质证，公诉人无异议，予以确认。同时查明，被告人古某均因犯敲诈勒索罪于2012年5月15日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3,000元，于2014年9月7日刑满释放。
邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉[2018]114号起诉书指控被告人古某均犯非法经营罪，于2018年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭进行了审理，邻水县人民检察院指派检察员冯雨出庭支持公诉，被告人古某均及辩护人李中敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，被告人古某均违反国家规定，未经国家有关部门批准，经营法律、行政法规规定专营、专卖的香烟，数额369,803元，扰乱市场秩序，其行为构成了非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人古某均已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其比照既遂犯减轻处罚；被告人因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内因故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚；被告人在庭审中认罪，对其从轻处罚。被告人系犯罪未遂，公诉人建议对被告人不予处罚金的意见予以采纳。对被告人古某均辩解称其买来的香烟没有贩卖，没有扰乱市场秩序，不应认定为情节特别严重，应认定为犯罪预备，指控的第一笔事实应认定为自首的辩解意见。经查，被告人古某均大量收购香烟系客观事实，香烟的价格以批发价认定为369,803元系合法认定，被告人是以零售价购买香烟，本案的价格认定是作的对被告人有利的认定；从证人的证言及被告人自己的供述能够印证被告人购买大量香烟的目的是为了贩卖，其行为已经扰乱了市场秩序，且数额达到了情节特别严重；被告人是在运输香烟的途中被查获，是属于已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，而非犯罪预备，因犯罪预备是为了犯罪准备工具，制造条件，显然被告人的客观行为不符合犯罪预备的法定条件；公诉机关指控的第一笔犯罪事实，是因烟草公司查获后，被告人为了逃避法律的追究，让有烟草零售许可证的王某顶替其接受了行政处罚，这有证人古某、王某的证言及重庆市烟草专卖局行政处罚决定书等证据予以证实，被告人系因涉嫌非法经营罪被动到案，被动到案后只是如实供述了自己找他人顶替其接受了重庆市烟草专卖局作出的行政处罚，对这一笔指控事实被告人不符合法律规定的自首情节。故被告人以上的辩解意见均不成立。对被告人古某均及辩护人李中敏提出其有坦白情节的辩解及辩护意见，经查，被告人古某均在侦查机关的前四次讯问笔录中及公诉机关于2017年12月6日的讯问笔录中供述的主要犯罪事实因有相关的证人证言、书证等证据印证，属如实供述；其余的讯问笔录及庭审中辩解称是帮他人购买香烟、买来的香烟有可能贩卖，被告人这一供述内容与查明的事实不符，且属对自己非法经营主观故意的掩盖，不符合刑法规定的坦白情节，结合被告人在庭审中表示愿意接受法律的制裁的认罪态度，对被告人宜认定为认罪，而非坦白。故该辩解及辩护意见不成立。对辩护人李中敏提出第一笔指控犯罪事实不应纳入本案处理,理由是该笔犯罪事实发生在重庆市，被告人是重庆市人，本院无管辖权的辩护意见。经查，指控的该笔犯罪事实是被告人古某均因涉嫌非法经营罪案发后，如实向侦查机关供述自己找他人顶替其接受了重庆市烟草专卖局作出的行政处罚，被告人是虚构事实逃避了行政处罚，公诉机关指控的该笔犯罪事实在本案中依法成立；本案是因被告人在邻水县境内因非法经营被邻水县烟草专卖局执法人员查获并由邻水县公安局以涉嫌非法经营罪依法立案侦查，且并无重庆市公安机关对被告人的该笔犯罪事实立案侦查的相关证据，根据刑诉法的规定，本院依法享有对该笔犯罪事实的管辖权。对辩护人提出香烟系被告人为他人代买，且是以高于批发价格的零售价格购买，不能单独以烟草价值定罪量刑的辩护意见。经查，被告人古某均在侦查机关有数次供述其购买香烟是为了贩卖，这与证人古某、王某均证实被告人贩卖香烟的事实能够印证，指控证据能够证明被告人购买香烟的目的是为了贩卖，而非为他人代买；本案以被告人购买的香烟的批发价格计算数额合法合理，且批发价格的认定更有利于被告人，对被告人非法经营数额的认定系依法认定，故辩护人的这一辩护意见因与查明的事实不符且不符合法律的规定，不成立。对辩护人提出被告人的社会危害性较小的辩护意见，经查，被告人非法经营香烟的数额是369,803元，属情节特别严重，显然不应认定为社会危害性较小，故辩护人的这一辩护意见因与查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人系未遂的辩护意见因与查明的事实一致并符合法律的规定，予以采纳。综上，根据被告人古某均的犯罪事实，犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，并结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：

一、被告人古某均犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月23日起至2020年3月22日止。）二、对扣押在案的香烟白沙（和天下）20条、白沙（硬细支和天下）92条、贵烟（国酒香30）4条、黄金（天叶）70条、南京（细支九五）4条、中华（软）18条、黄金叶（天香细支）8条、娇子（软黄天子）30条、黄鹤楼（硬峡谷情）180条、黄鹤楼（硬峡骨柔情）72条、贵烟（跨越）211条，共计709条香烟全部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。