马某、谢某某盗窃二审刑事裁定书

原公诉机关江西省上犹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某锋(曾用名谢某平，外号“老赌”)，男，xxxx年xx月xx日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业。2016年1月13日因吸毒被上犹县公安局行政拘留15日（未执行）。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月13日被刑事拘留，2月6日被逮捕。现押于上犹县看守所。
上诉人（原审被告人）马某啸(曾用名马某锋、马某理)，男，xxxx年xx月xx日出生于江西省上犹县，汉族，小学文化，无业。曾因犯盗窃罪于2002年8月29日被上犹县人民法院判处有期徒刑一年，因犯盗窃罪于2004年7月19日被上犹县人民法院判处有期徒刑二年。2016年1月12日因吸毒被上犹县公安局行政拘留15日，已执行拘留12日。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月24日被刑事拘留，2月6日被逮捕。现押于上犹县看守所。
原审被告人刘显文，男，xxxx年xx月xx日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，无业。曾因盗窃于2008年7月18日被赣州市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年1月13日被刑事拘留，2月6日被逮捕。现押于上犹县看守所。

江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人刘显文犯盗窃罪、容留他人吸毒罪，原审被告人谢某锋、马某啸犯盗窃罪一案，于2016年5月20日作出（2016）赣0724刑初32号刑事判决。原审被告人谢某锋、马某啸不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃
1、2015年7月1日，被告人刘显文、谢某锋、马某啸经商议共同盗窃，由被告人马某啸驾驶自己租来的汽车窜至赣县***路，由马某啸和谢某锋在楼下望风，刘显文通过技术开锁的方式进入被害人黄某裕家中，盗得现金2700元，赃款被三被告人平分。
2、2015年12月的一天，被告人刘显文、谢某锋经商议共同到上犹盗窃，由被告人刘显文驾驶自己租来的雪佛兰牌科鲁兹轿车窜至上犹县***路黄某婷开发房，由谢某锋在楼下望风，刘显文通过技术开锁的方式进入702室被害人蔡某刚家中，盗得黄金项链1条、黄金戒指1枚、黄金耳钉2枚、小钱币珍藏纪念册1本（价值人民币500元）、马年贺岁彩色银条1套（价值人民币2280元）及3000元的现金。
3、2015年12月24日晚，被告人刘显文、马某啸经商议共同盗窃，由被告人马某啸驾驶自己租来的汽车窜至赣县***自建房，由马某啸在楼下望风，刘显文以同样方式进入5楼李某明家中，盗得联想牌笔记本电脑1台（价值人民币1792元）、戴尔牌笔记本电脑1台，铂金项链带吊坠1条（价值人民币8467.2元）、铂金钻戒1对、银元1枚。马某啸分得联想笔记本电脑1台，其余赃物归被告人刘显文占有。
4、2016年1月7日下午，被告人刘显文、谢某锋经商议到上犹盗窃，由被告人刘显文驾驶自己租来的汽车窜至上犹县，由谢某锋望风，刘显文窜至被害人赖某淼家中，盗得现金400余元及硬币1包。
被告人刘显文、谢某锋又窜至被害人谭某珍家中，盗得联想牌笔记本电脑1台（价值人民币500元）、白鲨牌香烟2条（价值人民币180元）、镀金项链1条（价值人民币100元）、面额1分钱旧版纸币1盒（价值人民币500元）、电脑包1个。
后被告人刘显文、谢某锋又驾车窜至被害人刘某魏家中盗得三星牌笔记本电脑1台（价值人民币700元）。
后被告人刘显文、谢某锋又窜至被害人黄某兰家中盗得OPPO手机1部（价值人民币585元）及现金600元。
后被告人刘显文、谢某锋又窜至被害人温某生家中盗得吹风机1个。
5、2016年1月9月晚18时许，被告人刘显文、谢某锋驾车窜至上犹县，由谢某锋在楼下望风，刘显文在被害人黄某瑜家中盗得香肠若干。
后被告人刘显文、谢某锋窜至被害人谢某钦家中盗得黄金项链1条（价值人民币2278元）、黄金戒指1枚（价值人民币964.8元）、儿童手镯1对（价值人民币150元）、银耳抠1枚（价值人民币900元）、银戒指1枚、铂金项链1条、银元4枚（价值人民币2000元）、铜钱103枚（价值人民币1545元）、银豪币7枚（价值人民币280元）、光绪元宝4枚（价值人民币720元）、香港一毫1枚（价值人民币300元）、硬币50元、旧版纸币1捆（共计453.2元）、红酒1瓶。
后被告人刘显文、谢某锋窜至被害人骆某忠家中盗得数码相机1台（价值人民币2730元）、现金200元。
后被告人刘显文、谢某锋驾车窜至被害人曾某莲家中盗得现金1200元及价值4000元的游戏充值卡。
案发后，被告人刘显文、谢某锋、马某啸将盗得的上述财物陆续出售给了收赃人刘某斌等人。公安机关从被告人刘显文住处扣押了笔记本电脑、数码相机、游戏充值卡、银元、纪念币等赃物，开锁工具，简易冰壶、塑料吸管吸毒工具、从其车辆内扣押金项链、开锁工具、手套、手电筒等物品；从谢某锋住处扣押笔记本电脑、游戏充值卡、银元、纸币收藏册、银首饰等赃物；从刘某斌的女朋友钟某梅处扣押了OPPO手机1部。并将上述赃物发还给了被害人。
二、容留他人吸毒
2016年1月9日、10日晚，被告人刘显文连续两天容留其朋友谢某锋在其出租房内吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒）；同年1月11日晚，被告人刘显文容留其朋友谢某锋、马某啸一起在其租住的房内吸食甲基苯丙胺。
另查明，被告人刘显文于2016年1月12日被抓获归案后，协助侦查机关将同案人谢某锋抓获归案，同时协助公安机关将涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的刘某斌抓获，协助公安机关将涉嫌贩卖毒品的刘某平、曾某树抓获。
原判认定上述事实，有受案登记表，被害人黄某裕、蔡某刚、李某明、赖某淼、谭某珍、刘某魏、黄某兰、温某生、黄某瑜、谢某钦、骆某忠、曾某莲的陈述，证人钟某梅、许某兰等人的证言，李某明提供的周大福购买发票复印件，扣押物品清单，发还物品清单，随案移送物品清单，开锁工具、手电筒、棉手套及作案工具的照片，作案车辆照片，吸毒工具及其照片，赃物照片，指认作案现场照片，通话详单，汽车租赁合同复印件，驾驶证复印件，鉴定聘请书，鉴定机构及鉴定人员的资质证明，涉案物品价格认定结论书，尿样提取笔录及尿检笔录，违法犯罪记录查询情况说明，行政处罚决定书，劳动教养决定书，刑事判决书，常住人口信息，上犹县公安局情况说明，被告人归案情况说明，三被告人在侦查阶段的供述与辩解等证据证实，且被告人刘显文、谢某锋、马某啸在法庭上对上述事实也无异议。
原审法院认为，被告人刘显文、谢某锋、马某啸共同以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人刘显文违反国家对毒品的管理法规，为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。在共同盗窃犯罪过程中，刘显文提议盗窃，多次驾驶租得汽车并多次开车到作案现场，使用开锁工具开锁并入室盗窃，作案次众多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，谢某锋参与盗窃作案次数众多，多次在外望风，马某啸参与盗窃作案2次，使用自己租赁的汽车到现场望风1次，坐刘显文租赁的汽车到作案现场望风1次，未进入室内实施盗窃，被告人谢某锋、马某啸在共同盗窃作案过程中起次要和从属作用，均可认定为从犯。
刘显文协助公安机关抓获谢某锋及掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪嫌疑人刘某斌抓获、贩卖毒品的犯罪嫌疑人刘某平、曾某树抓获，属于立功，可以从轻处罚。
刘显文、谢某锋短时间内疯狂入户盗窃作案次数众多，依法严予严惩，被告人刘显文参与盗窃作案12次价值计人民币40075.2元，被告人谢某锋参与盗窃作案11次价值计人民币29816元，被告人马某啸参与盗窃作案2次价值计人民币12959.2元。被告人刘显文曾因盗窃被劳动教养，被告人马某啸曾因犯盗窃罪两次被判处有期徒刑，均应酌情从重处罚；被告人刘显文、谢某锋在归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚；本案财物已部分追回并发还给了被害人，又可对三被告人酌情从轻处罚；仍有部分赃物未经估价鉴定，可考虑酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘显文犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人谢某锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人马某啸犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。四、移送的作案工具——技术开锁工具1套、手电筒1把、棉手套1双、简易冰壶3个，予以没收。
谢某锋上诉提出：1、他归案后坦白了罪行，并退了赃款。2、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
马某啸上诉提出：1、他在共同盗窃犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。2、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。

本院认为，上诉人谢某锋、马某啸伙同原审被告人刘显文共同以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为均构成盗窃罪。原审被告人刘显文违反国家对毒品的管理法规，为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判综合考虑谢某锋、马某啸盗窃犯罪数额较大，均是从犯，谢某锋能坦白罪行，追缴了部分赃物并发还了被害人等事实和量刑情节，以盗窃罪对谢某锋、马某啸所判处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谢某锋、马某啸提出要求二审再予从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　曾小育 代理审判员　　黄丽月 代理审判员　　刘廷轩

书记员：蔡启霞