黄向某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

原公诉机关江西省万安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄向某，绰号“阳阳”，男,xxxx年xx月xx日出生于江西省吉安市吉州区,汉族,高中文化,住吉安市吉州区。2005年5月11日因犯贩卖毒品罪被江西省吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑五年。2012年7月11日因犯盗窃罪被江西省吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑一年，2013年5月6日刑满释放。2009年8月10日因吸毒被吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒；2014年12月9日因吸毒被吉安市公安局吉州分局行政拘留；2014年12月21日因吸毒被吉安市公安局吉州分局强制隔离戒毒。2017年2月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被万安县公安局刑事拘留，同年3月9日经万安县人民检察院批准逮捕,3月10日被执行逮捕。现羁押于万安县看守所。
辩护人欧阳惠，江西钧略律师事务所律师。

江西省万安县人民法院审理万安县人民检察院指控原审被告人黄向某犯运输毒品罪一案，于二Ｏ一七年八月三日作出（2017）赣0828刑初50号刑事判决。原审被告人黄向某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人黄向某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月22日晚，被告人黄向某接到广州黑人“杨某2”(另案处理)的电话称其手上有一批货，便筹集好毒资6万元并联系好“滴滴打车”司机,准备前往广州向“杨某2”购买毒品海洛因。2月23日11时许,黄向某乘坐“滴滴打车”司机谢某的小车(车牌号赣Ｄ×××××)从江西省吉安市出发,于当晚21时左右到达广东省广州市白云区岗贝路。黄向某下车后直接前往“杨某2”处与其会面,之后在“杨某2”的出租屋内以300元/克的价格向“杨某2”购买200克海洛因,支付毒资6万元,“杨某2”另送11克左右海洛因给黄向某。交易完成后,黄向某又乘坐谢某的小车直接返回吉安市。2月24日5时许,公安民警在赣粤高速公路吉安北出口处将从广州购买海洛因返回的黄向某抓获,并当场从其携带的手提包中查获疑似毒品物体一包。经鉴定,从黄向某手提包内查获的疑似毒品物体检出毒品海洛因成分,净重211.25克。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、万安县公安局受案登记表、立案决定书，证实万安县公安局在办理杨某1、陈某贩卖毒品案时，发现杨某1向被告人黄向某购买了海洛因，于2017年2月6日对本案立案侦查。
2、万安县公安局禁毒大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2017年2月23日下午，万安县公安局禁毒大队办案民警在公安局技侦部门的支持下，发现被告人黄向某正前往广州购买海洛因，2017年2月24日5时许,办案民警在吉安市高速公路北站出口将从广州购买海洛因返回吉安的黄向某抓获,并从其携带的手提包中查获海洛因一包，重213.25克（含塑料袋重量）。
3、被告人黄向某的供述，证实2017年2月22日晚,其接到广州黑人“杨某2”的电话称其手上有一批货,后黄向某筹集好毒资6万元，计划前往广州向“杨某2”购买毒品海洛因。2月23日11时许,其通过滴滴打车的司机小朱联系了一辆红色本田私家车，后乘坐该车从吉安出发,于当晚21时左右到达广州市白云区岗贝路，其下车后联系黑人“杨某2”，“杨某2”与其见面后，带其到一出租屋内，其以300元/克的价格向“杨某2”购买200克海洛因,支付毒资6万元,“杨某2”另送11克左右海洛因给其。之后,其乘坐本田车从广州返回吉安，2月24日早上,在吉安市城北收费站下高速时被公安机关抓获，并从其携带的手提挎包中查获一包海洛因，经公安机关现场称量，该包海洛因含塑料袋重量重213.25克，后公安机关在看守所管教室当其面称了净重，净重为211.25克。其对本田车司机说是去广州白云区办事，本田车司机对其去广州购买毒品并不知情，其购买海洛因后一直放在随身携带的挎包里，其坐在本田车的副驾驶位，挎包放在脚下。其会吸毒。
4、证人谢某的证言，证实其在吉安市从事“滴滴打车”司机工作，赣Ｄ×××××红色本田小轿车是其所有，2017年2月22日，其通过老朱的介绍，接下了黄姓客人去广州办事的生意。2月23日11时许,老朱叫其联系黄姓客人马上去广州，其联系并接到黄姓客人后，开车前往广州市白云区岗贝路，达到目的地后，黄姓客人说去办事情，其就开车离开去了一个亲戚家里。当晚10时14分，黄姓客人打电话说办完了事，叫其去接他。其接到黄姓客人后走高速返回，2月24日5时多,在吉安市高速公路城北出站口，被公安民警拦下，在黄姓客人的包里搜出了一袋块状固体，从公安民警和黄姓客人的对话知道那些块状固体是毒品。黄姓客人一直坐在副驾驶位置。
5、证人杨某1的证言及辨认笔录，证实其曾经向被告人黄向某购买过海洛因，被告人黄向某将他和广州黑人交易的信息给其看了，跟其说过他的毒品是从广州黑人手里交易来的。
6、万安县公安局制作的搜查笔录、扣押清单、称重笔录及照片、称重视频，办案民警出具的“关于办案区称重视频的情况说明”，证实公安民警在赣Ｄ×××××车副驾驶室坐垫下查获一个挎包，在包内发现用塑料袋装好的一包疑似海洛因固体，经公安民警当被告人黄向某的面称量，该包疑似海洛因含塑料袋重量为213.25克；2017年2月28日，公安民警在看守所管教室当被告人黄向某的面称了净重，净重为211.25克。
7、吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字[2017]14号理化检验鉴定报告，证实万安县公安局禁毒大队民警查获被告人黄向某的一包疑似海洛因，经鉴定，检出毒品海洛因成分。
8、万安县公安局出具的现场检测报告书及照片，证实被告人黄向某系吸毒人员。
9、万安县公安局制作的抓获被告人黄向某视频及办案民警出具的情况说明，证实公安机关抓获被告人黄向某的情况及查获的毒品情况。
10、吸毒人员详细信息，证实被告人黄向某因吸毒于2009年8月10日被强制隔离戒毒，2014年12月9日被行政拘留，2014年12月21日被强制隔离戒毒。
11、江西省吉安市吉州区人民法院（2005）吉刑初字第65号刑事判决书、江西省吉安市中级人民法院（2005）吉中刑一终字第50号刑事裁定书，江西省吉安市吉州区人民法院（2012）吉刑初字第152号刑事判决书，证实被告人黄向某因犯贩卖毒品罪于2005年5月11日被判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪于2012年7月11日被判处有期徒刑一年，刑期至2013年5月6日止。
12、常住人口信息，证实被告人黄向某的身份情况。
原审法院认为，被告人黄向某明知是毒品海洛因而采用携带的方式，租用他人的车辆，从广东省广州市将海洛因非法运送至江西省吉安市，且海洛因达50克以上，其行为构成运输毒品罪。被告人黄向某系吸毒者，从广东省广州市购买海洛因后，采用携带的方式，乘坐租用的车辆，将海洛因非法运送至江西省吉安市，其在运输毒品过程中被公安机关查获，目前的证据尚不足以证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到了较大以上，应当以运输毒品罪定罪处罚。被告人黄向某能如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚;被告人黄向某曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯运输毒品罪，是毒品再犯，且其被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条、第六十七条第三款、第三百五十六条之规定，判决：被告人黄向某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元。
原审被告人黄向某上诉提出，其购买毒品是供自己吸食，没有任何牟利行为，其不是运输毒品而是非法持有毒品，应定非法持有毒品罪。
辩护人辩护提出，1、本案罪名认定错误，应定非法持有毒品罪。理由是：最高人民法院2000年发布的“全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪。根据“纪要”和刑法第347条规定，运输毒品应是指以改变所有人或持有人为目的，将毒品由甲地带往乙地，本案被告人黄向某从广州携带毒品回吉安是为了自己吸食，又无其他证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，因此，如果定罪也应定非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪。2、证人杨某1证明其在2016年12月向黄向某购买过毒品，但黄向某从未认可，也无其他证据证实，对杨某1的证词应该不予采信。3、一审仅以被告人黄向某曾因贩卖毒品被判刑，就认定其此次购买毒品也是为了贩卖，毫无法律和事实依据。4、被告人黄向某非法持有毒品并未造成其他严重危害社会的结果，归案后能如实交代自己的罪行，具有坦白情节，建议对其减轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审核，本院予以确认。

本院认为，上诉人黄向某明知是毒品海洛因而采用携带的方式并租乘他人车辆，将211.25克毒品海洛因从广东省广州市运输到江西省吉安市，且在运输过程中被查获，其行为已构成运输毒品罪。上诉人黄向某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯运输毒品罪，是毒品再犯，且其因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人黄向某归案后能如实供述其运输毒品犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。上诉人黄向某及其辩护人提出原判认定罪名错误，其行为不构成运输毒品罪，应定非法持有毒品罪的意见，经查，根据最高人民法院法发[2015]129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。”本案中，上诉人黄向某是一名吸毒人员，从广东省广州市购买毒品海洛因后租乘他人车辆携带毒品返回江西省吉安市，在运输过程中被当场查获，且运输的海洛因数量达211.25克，按照相关规定对其行为应当以运输毒品罪定罪处罚。上诉人黄向某及其辩护人提出应定非法持有毒品罪的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人还提出一审仅以被告人黄向某曾因贩卖毒品被判刑，就认定其此次购买毒品也是为了贩卖，毫无法律和事实依据，以及证人杨某1证明其曾经向黄向某购买过毒品，但黄向某从未认可，也无其他证据证实，对杨某1的证词应该不予采信的意见，经查，由于本案现有证据尚不足以证明上诉人黄向某此次购买毒品是为了贩卖，原判并未认定上诉人黄向某的行为构成贩卖毒品罪，而是依法以运输毒品罪定罪处罚；至于证人杨某1的证言在本案中主要是证明上诉人黄向某与广州的黑人进行毒品交易的事实，该证据经庭审质证具有客观性、关联性、合法性，且能与其他证据相互印证，原判作为本案的定案依据予以采信并无不当，故对辩护人该辩护意见不予采纳。上诉人黄向某归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，但其不具有法定减轻处罚情节，故对辩护人提出对上诉人黄向某减轻处罚的意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　唐春梅 审判员　　伍春辉 审判员　　刘凯升

书记员：胡传义