唐某某、胡某某非法经营罪二审刑事判决书

原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月6日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人张莉、陈帮改，江苏宏亮律师事务所律师。
原审被告人胡某某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月14日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。

宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人唐某某、胡某某犯非法经营罪一案，于2014年8月26日作出（2014）宿城刑初字第0404号刑事判决。原审被告人唐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员刘春波出庭履行职务，上诉人唐某某及其辩护人张莉、陈帮改以及原审被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月至11月，被告人唐某某、胡某某在未申领烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人胡某某收购娇子、五星红杉树、红南京等国产真品卷烟，多次通过物流从徐州运至宿迁，由被告人唐某某进行非法销售，非法经营数额共计人民币1397121元。被告人唐某某于2013年12月6日被抓获归案，被告人胡某某于2013年12月13日被抓获归案。案发后，公安机关从被告人唐某某处扣押人民币8万元，从被告人胡某某处扣押人民币1万元。
原审判决认定上述事实的证据，有公安机关调取或制作、出具的百世汇通物流单据及扣押快递单据照片、银行交易明细及清单、个体工商营业执照，情况说明、扣押清单、辨认笔录及辨认照片，江苏省宿迁市烟草专卖局制作或出具的先行登记保存通知书及批准书、现场检查笔录及照片和价格证明，江苏省徐州市烟草专卖局、江苏省宿迁市烟草专卖局出具的证明，证人闫某、叶某、朱某甲、吴某、朱某乙、黄某、沈某、杨某的证言，被告人唐某某、胡某某的供述等。
原审人民法院认为，被告人唐某某、胡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门的许可、未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人唐某某、胡某某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人唐某某、胡某某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人唐某某、胡某某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人唐某某有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；判处被告人胡某某有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人唐某某、胡某某的违法所得予以没收，上缴国库。
经审理查明，2013年5月至11月，在无烟草专卖零售许可证的情况下，原审被告人胡某某在徐州从他人处收购娇子、五星红杉树、红南京等真品卷烟，而后通过物流公司运输销售给宿迁的上诉人唐某某，销售金额共计1397121元。上诉人唐某某在无烟草专卖零售许可证的情况下，已将上述大部分卷烟予以销售，尚有价值71430元的卷烟被查获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的先行登记保存通知书及批准书、物流单据、银行交易明细及清单、相关情况说明及价格证明，现场检查笔录及照片，辨认笔录及照片，证人闫某、叶某、朱某甲、吴某、朱某乙、黄某、沈某、杨某等人证言，上诉人唐某某及原审被告人胡某某的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。
关于上诉人唐某某上诉称原判认定的非法经营数额中含有购买酒和饮料的款项及其辩护人提出原判认定上诉人唐某某非法经营数额达1397121元的事实不清，证据不足。经查，上诉人唐某某及原审被告人胡某某就二人银行交易明细记载的1397121元是否含酒和饮料款的供述前后不一、相互矛盾，二人所辩解的饮料、酒的品种、数量无法相互印证，且原审被告人胡某某有关饮料来源于其岳父母所经营商店的供述，被其岳父母的证言所否定，上述银行交易明细业已经上诉人唐某某及原审被告人胡某某核对确认，可以作为认定犯罪数额的依据。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人唐某某及原审被告人胡某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
关于上诉人唐某某上诉称自己持有从他人手里受让的烟草专卖零售许可证，且烟草公司客户经理卢锦玉知道该情况，应认定自己属有证经营。经查，根据《行政许可法》的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让；根据烟草专卖的相关规定，烟草专卖零售许可证应当由核定的经营主体使用，烟草专卖零售许可证的持证人因主体发生改变的，应当重新申领，而证人闫某的证言及上诉人唐某某的供述证明上诉人唐某某系有偿从闫某手中受让烟草专卖零售许可证，上诉人唐某某亦明知应办理许可证变更手续而未办理，仍继续经营烟草专卖品，应视为无证经营。上诉人唐某某无证经营，且不按规定渠道进货，依法应认定其行为构成非法经营罪。证人卢锦玉的证言证明经营者变更的监管不属其职责范围，其也不知道涉案烟酒店经营者变更的情况，虽然烟草公司向上诉人唐某某经营的商店持续供烟存在一定疏忽，但不等同于上诉人唐某某的行为合法，不能成为其行为构成犯罪的阻却事由。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人唐某某的辩护人提出上诉人唐某某归案后揭发原审被告人胡某某，并提供其姓名、联系电话、住址等信息，使公安机关及时抓获原审被告人胡某某，应认定上诉人唐某某具有立功表现。经查，原审被告人胡某某系向上诉人唐某某供烟者，其基本情况（包括姓名，住址，体貌特征等信息）属于上诉人唐某某应当供述的范畴，而犯罪中掌握、使用的联络方式，则属于实施犯罪的范畴，也是其应当供述的内容，依法不能认定其具有立功表现。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于出庭履行职务的检察员提出原判认定上诉人唐某某与原审被告人胡某某系共同犯罪有误。经查，原审被告人胡某某与上诉人唐某某各买各卖，利益不具有一致性，且无共同的犯罪行为，仅在客观上为相互联系的非法经营犯罪的上线和下线，依法不能认定为共同犯罪，原判适用法律错误，应予纠正。上诉人唐某某及原审被告人胡某某应当各自对自己独立实施的犯罪行为承担刑事责任，因上诉人唐某某及原审被告人胡某某在本案中的罪责发生变化，综合考虑尚有部分卷烟未销售等情况，本院依法对量刑部分予以改判。故对检察员的该出庭意见以及上诉人唐群燕及其辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城刑初字第0404号刑事判决第二项，即被告人唐某某、胡某某的违法所得予以没收，上缴国库。
二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城刑初字第0404号刑事判决第一项，即被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十二月六日起至二○一八年十二月五日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
原审被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十二月十四日起至二○一八年十二月十三日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判　长　　仲　佳 审　判　员　　庄业富 代理审判员　　戴建军

书记员：周波 第页／共页