连云港市赣榆区人民检察院诉杨某某、陈某某非法经营罪一审刑事判决书

公诉机关连云港市赣榆区人民检察院。
被告人杨某某，男，xxxx年xx月xx日出生，福建省南安市人，汉族，初中文化，农民，住福建省南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月2日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年5月5日由该局决定取保候审，2017年5月20日由连云港市赣榆区人民检察院决定取保候审,2017年6月12日经本院决定逮捕，同年6月16日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕，现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人王军强，江苏苍梧律师事务所律师。
被告人陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，福建省南安市人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省南安市，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月15日被连云港市赣榆区公安局刑事拘留，同年3月23日经连云港市赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕，现羁押于连云港市赣榆区看守所。
辩护人刘相汝，江苏传扬律师事务所律师。

连云港市赣榆区人民检察院以赣检诉刑诉（2017）207号起诉书指控被告人杨某某、陈某某犯非法经营罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，于2017年7月20日开庭进行了审理。连云港市赣榆区人民检察院指派检察员刘新闻出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人王军强、被告人陈某某及其辩护人刘相汝到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2014年3月25日，被告人杨某某雇佣陈某某为司机，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶闽Ｃ×××××号福田厢式货车从山东省日照市非法购进卷烟用于销售，行至同三高速赣榆段时被查获。执法部门在其车上当场查获中华（硬）卷烟474条、中华（软）卷烟206条、芙蓉王（硬金）卷烟501条、南京（炫赫门）卷烟20条、南京（十二钗烤烟）卷烟19条、云烟（软珍品）卷烟5条等各种品牌卷烟1225条，价值人民币462040元。过后，被告人杨某某支付给被告人陈某某劳务费1000元。
案发后，被告人杨某某主动投案、被告人陈某某到案后均如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人杨某某的供述和辩解，证明：陈某某是我姐夫，在第一次去山东之前我就跟陈某某说我要去山东批发香烟，让他给我当司机，我就想找个熟人一起比较保险，也比较放心。我和陈某某都没有烟草专卖零售许可证，我卖香烟是想赚点钱。我跟陈某某从山东批发香烟，然后我们开车把香烟运输到泉州，再由我在我们老家销售。购买香烟时是我谈的价格。我当时花了38万块钱收的烟，钱是找亲戚朋友借的，陈某某没有借钱给我。我每次给陈某某500-1000元的劳务费，最后这次被抓回家二三天后，给了陈某某1000元。
2、被告人陈某某的供述和辩解，证明：杨某某是我小舅子，2014年3月，杨某某打算去山东批发香烟贩卖，赚取差价，他叫我帮忙开车，去一次给我1000块钱工资。我一共去过3次，都是去批发香烟。购买香烟的钱款都是杨某某自己出的，和我没关系，我只是帮杨某某运输香烟，没有参与利润分成。最后这次被抓回家后，杨某某给我了1000元。
3、证人杨某1的证言，证明：我是杨某某的父亲，我在金陶镇莲坑村开了一家小卖部，卖粮油和香烟，小卖部主要是我经营的，我老婆和我的大儿子杨培生平时也在店里。我的小卖部有烟草专卖零售许可证，是我的名字办的，大概有十年了。我家小卖部里面卖的烟都是南安市烟草局派发的，没有通过别的渠道进烟。陈某某和杨某某是怎么贩卖香烟、从什么地方买的烟我都不清楚，他们没有把香烟放在我的小卖部，买香烟哪来的钱我也不知道。
4、南安市烟草局证明，证明：被告人陈某某及杨某2未在该局办理烟草专卖零售许可证。
上述事实，还有烟草部门现场勘验笔录及证据提取单、江苏省烟草质量监督检测站苏烟检第JS2014040010号卷烟鉴别检验报告、卷烟价格证明、交易记录、扣押、移送物品清单、前科劣迹调查表、发破案经过、被告人的户籍证明等证据证实，以上证据已经本院开庭质证，真实、合法，能够证明案件事实，对于相互印证的部分，本院予以采信。
关于被告人杨某某辩护人提出的第2、5点辩护意见，经查，被告人杨某某在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟，情节特别严重，其行为严重破坏了市场管理秩序，不能认定犯罪情节轻微，且不宜适用缓刑，本院不予采纳；关于被告人杨某某辩护人提出的第1、3、4点辩护意见，均符合本案实际，本院予以采纳。关于被告人陈某某的辩护人提出的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳。

本院认为，被告人杨某某、陈某某在未取得烟草专卖许可证的情况下非法经营卷烟，情节特别严重，其行为破坏了市场管理秩序，已构成非法经营罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人杨某某、陈某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨某某系主犯，应当按照所犯的全部罪行处罚；被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；被告人杨某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。被告人陈某某归案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。为惩治犯罪，保护市场管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元（于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年6月16日起至2019年6月11日止）。
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、没收被告人陈某某违法所得人民币1000元，上缴国库（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　　韦庆涛 审　判　员　　尹春妮 人民陪审员　　樊明声

书记员：徐伟 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一掊以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处投役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。