ＸＸ泉、范某某诈骗二审刑事裁定书

原公诉机关江西省广昌县人民检察院。上诉人ＸＸ泉，男，xxxx年xx月xx日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。2005年2月1日因犯故意伤害罪，被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。辩护人廖志华、张海燕，江西衡业律师事务所律师。原审被告人范某某，女，xxxx年xx月xx日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人范金梅，女，xxxx年xx月xx日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。原审被告人余海霞，女，xxxx年xx月xx日出生于江西省鄱阳县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。

原判认定，2016年12月至2017年4月期间，被告人ＸＸ泉准备多个密码包和若干百元人民币大小的纸后，再组织被告人范某某、范金梅、余海霞寻找代卖“六合彩”的庄家，提供购买“六合彩”的资金及号码，并负责团伙平时开支。被告人范某某负责购买“六合彩”时进行调包，覃某某、杨某某在被告人范某某调包后负责看守装有纸的密码包，防止卖“六合彩”的庄家打开密码包。（一）2016年12月份的一天，被告人ＸＸ泉驾车载被告人范某某、覃某某窜至广东省广州市黄埔区奥园春晓小区被害人曾某经营的“乐某”超市，由被告人范某某、覃某某进入“乐某”超市，在被害人曾某愿意代其购买“六合彩”后，当晚该“六合彩”开奖中奖了，被告人ＸＸ泉给了覃某某1000元利润。（二）2017年4月15日17时左右，被告人ＸＸ泉驾车载被告人范某某、范金梅、余海霞和覃某某、杨某某来到广昌县旴江镇莲花大道被害人李某1经营的“兰黛日化”化妆品店里，以同样的方式代其购买“六合彩”31100元。后因被害人李某1发现密码包可疑，决定不帮被告人范某某等人代购“六合彩”，遂叫覃某某将装有纸的密码包拿走。（三）2017年4月18日19时左右，被告人ＸＸ泉驾车载被告人范某某、范金梅、杨某某开车来到广昌县旴江镇北门村李某2家，以同样的方式代其购买“六合彩”31100元。当晚“六合彩”中了奖（中了78300元），第二天下午，被告人范某某到被害人李某2家里领取了47200元奖金。（四）2017年4月22日晚上20时左右，由被告人ＸＸ泉驾车载被告人范某某、范金梅、余海霞和覃某某至广昌县旴江镇莲花大道被害人赖某经营的“老伍某”店，以同样的方式代其购买“六合彩”38000元。当晚“六合彩”开奖后，没中奖，便打电话通知覃某某快速逃离被害人赖某店里。（五）2017年4月22日晚，被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞开车来到广昌县旴江镇北门村被害人李某2家，以同样的方式代其购买“六合彩”53600元。当晚“六合彩”开奖后，没中奖，便和从被害人赖某店里逃离出来的覃某某会合后，开车带范某某、范金梅、余海霞、覃某某、杨某某往南丰县逃跑。原判另查明：被告人ＸＸ泉在2005年2月1日因犯故意伤害罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑二年；公安机关抓获被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅的同时分别扣押其身上的现金34000元、2400元、683元；在本案审理过程中，被告人范金梅家属代其缴纳违法所得2000元。原判认定上述事实的证据有证人杨某1的证言，被害人曾某、李某1、李某2、黄某、赖某的陈述，同案犯覃某某、杨某某的供述与辩解，原审被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞的供述与辩解、辨认笔录、现场指认笔录、公安机关协助查询财产通知书、账户信息、交易清单及交易明细、公安机关调取证据通知书、清单及照片、被害人赖某手机微信交易记录和银行短信照片、公安机关调取的被告人手机、通话记录、联系人照片、手机通话详单及出具的话单情况说明、公安机关的扣押物品文件清单、发还物品文件清单、物证、刑事判决书、公安机关的受案登记表、立案决定书、归案情况说明及抓获经过、常住人口信息等。原审人民法院认为，被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞以非法占有为目的，伙同他人有分有合，采用购买“六合彩”后调包的方式骗取他人财物。其中，被告人ＸＸ泉、范某某共同作案五起，骗取他人财物数额巨大；被告人范金梅参与作案四起，骗取他人财物数额巨大；被告人余海霞参与作案第二、四起，骗取他人财物数额较大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。起诉书指控的第一、二、三起犯罪事实由于各被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。本案既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，量刑时酌情从重处罚。在共同犯罪中被告人ＸＸ泉系组织者、管理者，起了主要作用，系主犯；被告人范某某、范金梅、余海霞起了次要作用，系从犯，依法应减轻或从轻处罚，但被告人范某某相对被告人范金梅、余海霞的作用相对较大。被告人范金梅归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人余海霞归案后如实供述其大部分犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人范某某归案后供述其部分犯罪事实，且当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ泉虽当庭表示认罪，但对大部分犯罪事实予以辩解，依法可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ泉具有犯罪前科，应从重处罚。被告人范金梅主动缴纳违法所得2000元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人ＸＸ泉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零一个月，并处罚金人民币15000元；认定被告人范某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币12000元；认定被告人范金梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币10000元；认定被告人余海霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币8000元；扣押在案的赃款人民币37083元予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具皮包、纸张、手机予以没收。ＸＸ泉上诉提出，1、原审判决认定的第一起犯罪他没去，是不存在的。2、上诉人不属于组织者、管理者，不应认定主犯。他们是臭味相投的一伙，是松散自由、分工不同的团伙作案，其分工是开车、管理日常开销，具体作案对象和细节全是由范某某、范金梅、余海霞决定，她们老公都是堂兄弟，是一家人，她们才是起主要作用的。3、其诈骗数额应当只认定47000元的中奖所得，因为被诈骗的对象都是非法经营“六合彩”的庄家，并不是“六合彩”代买者，在被骗过程中并没有损失，只是没有赢到他们的钱而已。4、请求二审从轻改判，多判罚金，少判实刑。ＸＸ泉的辩护人提出，原审法院以受害人是否受到损失为依据来认定该案诈骗数额达到巨大并以此判决上诉人ＸＸ泉等人的行为是既遂还是未遂是不符合法律规定和立法宗旨；本案现有证据，不足以证明上诉人ＸＸ泉等人的行为造成了受害人的损失；应以行为人实际骗得的财物来认定其犯罪数额。原审被告人范某某辩解，原判认定的第一起犯罪她没去，是不存在的。抚州市人民检察院指派的出庭检察员认为，原审被告人范某某、范金梅、余海霞以及同案犯覃某的供述均证明实施诈骗是由上诉人ＸＸ泉负责计划并安排食宿、发工资、写码、选择作案区域，因此，ＸＸ泉辩解其不是主犯的理由不能成立；ＸＸ泉参与五起犯罪，后二起诈骗给被害人造成了损失;47000元奖金是获利金额而非诈骗金额。原判定性准确、量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，要求二审维持原判。经审理查明，2016年12月至2017年4月期间，上诉人ＸＸ泉组织原审被告人范某某、范金梅、余海霞等人寻找代卖“六合彩”的店家，采用购买“六合彩”时将购买款调包的方式实施诈骗，其中ＸＸ泉提供购买“六合彩”的资金和选码，并负责团伙平时开支和中奖后的资金分配,范某某、范金梅、余海霞寻找代买“六合彩”的店家,范某某负责购买“六合彩”时进行调包,范金梅、余海霞等人负责在范某某调包时遮挡店老板视线，同案犯覃某、杨某2在范某某调包后负责在店内看守装有纸的密码包，防止卖“六合彩”的店家打开密码包。其中：（一）2016年12月份的一天，上诉人ＸＸ泉、原审被告人范某某、同案犯覃某（另案处理）至广东省广州市黄埔区奥园春晓小区被害人曾某经营的“乐某”超市采用调包的方式购买“六合彩”人民币10000余元，并安排覃某在店内看守密码包，防止店家发现破绽。当晚开奖中奖，ＸＸ泉给了覃某1000元利润。（二）2017年4月15日下午17时左右，上诉人ＸＸ泉驾车载原审被告人范某某、范金梅、余海霞和同案犯覃某、杨某2至广昌县旴江镇莲花大道被害人李某1经营的“兰黛日化”化妆品店，采取上述调包的方式购买“六合彩”人民币31100元。因被害人李某1发现密码包可疑，决定不帮范某某等人代购“六合彩”，遂叫覃某将装有纸的密码包拿走。（三）2017年4月18日19时左右，上诉人ＸＸ泉驾车载原审被告人范某某、范金梅、同案犯杨某2（另案处理）至广昌县旴江镇北门村李某2家，采取上述调包的方式购买“六合彩”人民币31100元。因开奖中奖（奖金78300元），杨某2先将放在店家的密码包(抵扣奖金31100元)取回，次日下午，范某某到被害人李某2家里领取了“余额”奖金47200元。（四）2017年4月22日晚上20时左右，上诉人ＸＸ泉驾车载原审被告人范某某、范金梅、余海霞、同案犯覃某至广昌县旴江镇莲花大道被害人赖某经营的“老伍某”店，采取上述调包的方式购买“六合彩”人民币38000元。因开奖未中奖，ＸＸ泉便打电话通知覃某快速逃离被害人店里。（五）2017年4月22日晚上，上诉人ＸＸ泉驾车载原审被告人范某某、范金梅、同案犯杨某2至广昌县旴江镇北门村被害人李某2家，采取上述调包的方式购买“六合彩”人民币53600元。因开奖未中奖，ＸＸ泉便打电话通知覃某快速逃离被害人店里。上述事实，有下列证据证实：1、公安机关协助查询财产通知书、账户信息、交易清单及交易明细，证实范某某的农业银行卡交易明细显示在2017年4月16日、4月20日分别存入10000元；ＸＸ泉的邮政储蓄银行卡交易明细在2017年4月23日分4次共存入现金29500元。2、公安机关调取证据通知书、清单及照片，证实公安机关调取了手抓包、被害人赖某的手机一部、作案车辆、作案使用的手抓包和红纸。3、被害人赖某手机微信交易记录和银行短信照片，证实2017年4月24日赖某通过手机微信分二次转账给赖伟杰18000元，4月28日在建设银行取款20000元。4、公安机关发还物品文件清单，证实公安机关将手机发还给赖某。5、公安机关调取的被告人手机、通话记录、联系人照片、手机通话详单及出具的话单情况说明，证实范某某的手机通话记录显示，其手机与覃某、杨某2、被害人李某2在2017年4月18日、4月22日都有通话记录；范某某的手机使用过130××××8469手机卡和ＸＸ泉作案用的185××××6881手机卡。通过覃某的通话详单显示，ＸＸ泉使用的185××××6881经常与覃某有通话记录，并在2017年4月18日、4月22日案发前后有多次通话。通过杨某2的通话详单显示，ＸＸ泉使用的185××××6881平时与杨某2有通话记录，并在2017年4月18日案发后有通话记录。通过范某某130××××8469通话详单显示，2017年4月18日当天“六合彩”开奖后与杨某2有3次通话记录，4月22日当天“六合彩”开奖后与覃某有通话记录，范金梅的手机通话记录显示2017年4月21日、4月22日与被害人赖某有通话记录。6、公安机关的扣押物品文件清单、发还物品文件清单，证实公安机关分别扣押了被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅的现金总共37083元、轿车、手抓包、手机、银行卡等物品，后将轿车发还给胡兰芬。7、电子数据，证实记录ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞、覃某、杨某2通话详单的光盘1碟。8、物证、作案车辆和工具照片，证实犯罪所使用的轿车及手抓包、红纸。9、浙江省永嘉县人民法院（2005）永刑初字第98号刑事判决书，证实ＸＸ泉在2005年2月1日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年。10、广昌县人民法院（2017）赣1030刑初98号刑事判决书，证实覃某因犯诈骗罪于2017年11月14日被广昌县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币4000元。11、公安机关的受案登记表、立案决定书、归案情况说明及抓获经过，证实广昌县公安局接赖某、李某2的报案，ＸＸ泉、范某某、范金梅于2017年4月25日被抓获，余海霞于2017年5月17日被抓获。12、常住人口信息，证实ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞犯罪时均已成年。13、缴款凭单，证实范金梅缴纳非法所得2000元。14、被害人曾某的陈述、辨认笔录，证实2016年12月份的时候，一男子到她店“乐某”超市，叫她帮他代售“六合彩”，每期给100元好处费。几天后的一天晚上，一个妇女和一个男孩到她店里，当时那个妇女手上拿了一个黑色密码包，并把写好一万多元的“六合彩”单子给她。接着那个妇女就从那个黑色密码包里数钱给她，数完钱后，那个妇女又把钱放进密码包里，锁好放到店里。这期买中了，中了多少记不到了。辨认笔录证实：被害人曾某辨认出原审被告人范某某系到其店购买“六合彩”的人。15、被害人李某1的陈述、辨认笔录，证实2017年4月18日晚上17点左右，三名女子到她店内跟她谈买“六合彩”的事情，并且当她的面数了31100元现金给她，将这些钱放在一个有密码锁的黑色手抓包内，写了一张有“六合彩”数字的单子给她，让她给“六合彩”的接单人。她们就把密码包交给了她，还安排了一个年轻男子就坐在她店里等。她就联系她朋友说对方拿了钱过来，她朋友说“这样不放心，不知道里面放的是不是真钱，而且数额这么大，让她把钱退还给她们”，她听了之后就叫那个男子进来，将密码包还给了那个男子。辨认笔录证实：被害人李某1辨认出到其店里购买“六合彩”的三个女子为原审被告人范金梅、余海霞、范某某及在其店里等开奖的男子为同案人覃某。16、被害人李某2的陈述、辨认笔录，证实她在广昌县旴江镇怡和花园旁的一家地球村便利店工作。2017年4月18日下午三点钟左右，一个自称张某的三十多岁妇女来便利店问她知不知道哪里有写“六合彩”的地方，她在与黄某商量谁会写“六合彩”单的时候，就听到一个广东口音的男子说谁要买“六合彩”，他会写单，并告诉她们买“六合彩”超过一万就给她们一千的回扣。后来她就回家跟“张某”说了情况，“张某”就说晚上过来。晚上七点多钟的时候，“张某”与她一个妹妹和一个外甥过来，她就叫黄某一同过来，后来“张某”拿给她一张31100元的“六合彩”单子，并从一个黑色手抓包内拿了31100元钱给她。她和黄某数好钱后，“张某”就说把钱装进一个黑色带锁的手抓包里，她锁好包后就把包装进了一个黑色的塑料袋中，并将黑色塑料袋交给了她们。在“六合彩”开奖前十来分钟，“张某”外甥接到一个电话就离开了。开奖后，她告诉“张某”中了78300元。“张某”的外甥就拿走了买“六合彩”的钱和包。第二天下午，“张某”到她家拿剩下的47200元钱。2017年4月22日晚上八点钟，“张某”与她妹妹又到她家来买“六合彩”，“张某”写了一张53600的单子给她，和上次一样她们点好钱后“张某”把钱放进黑色手抓包内，并且上了锁，接着把包放进一个黑色塑料袋里交给了她。开奖后“张某”写的单子没中，她就打电话告诉“张某”，她和黄某在家等了半个多小时“张某”都没有过来，打电话过去时就发现电话关机了。她和黄某就感觉情况不对劲，就拿剪刀将“张某”给她们的包剪开了，发现钱包里的钱都是红纸。但广东男子要求她们付买“六合彩”的钱，她和黄某没办法，就拿了53600元钱给那名广东男子。“红纸”的特征是一叠大小和硬度类似于100元人民币的粉红色纸张。辨认笔录证实：被害人李某2辨认出“张某”就是原审被告人范某某，“张某”的妹妹就是原审被告人范金梅，“张某”的外甥就是同案人杨某2。17、被害人黄某的陈述、辨认笔录，证实2017年4月18日下午18时左右，李某2来了她店里，李某2说她有两朋友要买码，并且买得很大，问她认不认识收码（意思是做“六合彩”的庄家）的人。当时正好“广东佬”在店里买烟，“广东佬”就说他会收码，也收零码。“广东佬”说如果上万以上就给她和李某2每人500元手续费。晚上19时40分左右，李某2说她那两个朋友来了买码，叫她来去帮数钱，她走到李某2家里看到有两个妇女在那里，其中一个圆脸妇女从口袋里拿出买码的单子，单子上写好每个号码多少钱，单子总共算到31100元。她听李某2这样说就把数好的钱放在桌子上，她就拿着那个妇女写好的31100元“六合彩”单子去她店里找“广东佬”。“广东佬”说他在她店里等开码。如果她们赢了的话，“广东佬”就直接给现钱给她们，如果她们输了的话就要去李某2那里拿钱给“广东佬”。当天晚上21时30分左右开了码，那个圆脸妇女中了72800元。除了买码的本金，还要给那个圆脸的妇女41700元，加上她和李某2每人500元的手续费，“广东佬”当时给了42700元现金给她。2017年4月22日晚上20时左右，李某2说那两个妇女来了买码，叫她去李某2家里。还是第一次来的那两个妇女，那个圆脸的妇女拿出53600元“六合彩”的单子。然后就从包里拿出钱给她们数，她和李某2各数了一遍。她就到店里把“六合彩”单子报给了“广东佬”。当晚开码后，那两个妇女买的码没有中，她就走到李某2家里，李某2说那两个妇女已经走了，她就跟李某2说那两个妇女买的码没中，叫那两个妇女过来把钱给“广东佬”。李某2就打电话给那个圆脸的妇女，当时电话已经关机。她就感觉不对劲，就拿剪刀把那个黑色密码包剪开，发现里面装的全部都是红纸，不是钱。接着她和李某2跟“广东佬”说了被骗的事。“广东佬”就说不管她是不是被骗了，第一次他输了，也把现金给了她，这次他赢了，也要找她要钱。她就跟李某2说要把钱给“广东佬”。但是当时李某2没有钱，她就说先用家里做房子的钱垫出去。她就在店里数了52600元现金（扣除1000元手续费）给“广东佬”。辨认笔录证实：被害人黄某辨认原审被告人范某某是诈骗她的那个圆脸妇女。18、被害人赖某的陈述、辨认笔录，证实2017年4月22日晚上20时左右，他的店里来了三个中年妇女说是要买38000元“六合彩”的特码。对方就报了二十多个特码给他，他写好单子后拍照传给了他的上线赖伟杰。传了单子后，对方其中一个妇女当着他和他老婆的面从她的包内数了38000元，并将钱装进她自己的一个黑色手抓包内，说完那三个妇女就走了。留下一个男子在他店里等，大约到21时20分左右，那个男子接了一个电话就走了。21时30分左右，他接到赖伟杰的电话说刚才38000元的单子没有中奖，叫他把钱打过去。他发现那个手抓包有锁，就拿了一把螺丝刀把手抓包的锁撬开，才发现包里全部是废纸。他拨打对方留给他的电话发现电话已经关机了。他就打电话报案了。他要赔赖伟杰38000元。他二次微信转账给赖伟杰18000元，存了20000元给赖伟杰。对方一共四个人，三个女的一个男的。其中白色衣服的妇女留了130××××7962的电话给他们。辨认笔录证实：被害人赖某辨认出4月22日晚到其店里以购买“六合彩”名义实施诈骗的人是原审被告人范金梅、范某某、余海霞。19、证人周某的证言，证实她与李某2、黄某是邻居。2017年4月18日晚上十时左右，她看到“广东佬”在黄某店里向李某2和黄某要买“六合彩”的钱。她听李某2、黄某说有几个外地的女子找到李某2、黄某买“六合彩”的庄家，李某2和黄某就找到“广东佬”，“广东佬”就愿意接“六合彩”的单，并且愿意给李某2、黄某提成，好像是买1万元钱以上就给1000元手续费给李某2和黄某。黄某说第一次报了三万多，中了七万多，当天晚上“广东佬”就把现金给了李某2和黄某，李某2和黄某也把中奖的钱给了那几个外地女子。第二次，李某2、黄某帮外地女子报了5万多元钱“六合彩”给“广东佬”，这次没有中奖。李某2和黄某打开外地女子留在李某2家里的密码包后发现里面放的是红纸。所以“广东佬”就要求李某2和黄某要把钱给他。李某2和黄某赔了5万多元钱给“广东佬”，当时还是由黄某把做房子的钱先垫出去的。当天晚上给钱后，她看到黄某在店里数钱给“广东佬”，但是具体数了多少她不清楚，她听黄某说给了5万多。20、同案人杨某2（男，xxxx年xx月xx日出生）供认，“钱某1”开车带他们到广东省河源市、东莞市、福建省、江西省广昌县以买“六合彩”调包的方式实施诈骗。“钱某1”是老板，负责写“六合彩”、选择作案区域、安排他们的食宿、发工资和安排他们做事，“钱某2”是老板娘，负责找庄家买码、调包，他和覃某某负责看守调包后放了红纸的密码包。范金梅和余海霞负责寻找“六合彩”的庄家、配合老板娘调包。她们找好庄家后，“钱某1”和“钱某2”就会商量好买什么生肖，买多少钱，老板娘就会准备好两个一样的黑色带锁的密码包，一个包装好真钱，另一个包装好厚度相等的纸，接着老板娘就会带另外两个妇女和他或“二弟”去庄家那里买码。去之前，老板娘会吩咐他和另外两个妇女，在买码的时候尽量帮挡住庄家的视线，以便于老板娘调包。她把装假钱的包插在后腰上。到了庄家店里后，老板娘就会先把写好码的单子给庄家，从装真钱的包里拿出钱来让庄家数。数完钱后，老板娘就会说把买码的本钱放进她带来的密码包里。在放钱、锁包的过程中，另外两个妇女或他会帮挡住庄家的视线，老板娘就会趁机把装纸的包和装真钱的包调包。调好包后，老板娘就会把装有纸的包放进一个塑料袋里，再把包和塑料袋一起交给庄家。之后，就会以有事为由先离开，安排他或“二弟”其中一人在那里看包。如果庄家中途要打开包，他或“二弟”就会阻止其打开包，也会立即打电话告诉“钱某1”，“钱某1”就会与庄家交涉。如果庄家还是要打开包，“钱某1”就会跟庄家说不买了。具体买了多少他和二弟都不知道，只有“钱某1”和老板娘知道，另外两个妇女也知道。他们没有用真钱买过码，每次数了真钱给庄家看了之后都要用装纸币的包与装真钱的包进行调换。他们诈骗都是以这种买码后调包的方式来进行的。2017年4月18日，他们在广昌县实施诈骗，“钱某1”当天晚上7点来接他们，他和二弟上了车后，看到车内还有老板娘及那两名女性。找到卖码的地方后，“钱某1”问他和二弟谁先去，他就说他先去，“钱某1”就拿了30元钱出场费给他，老板娘带着其中一名女性和他来到了一户人家中。他在门口，老板娘和那个女性进去买码，对方庄家是两名女性，买好码后老板娘和那个女性就去别的庄家买码了。他进入这户人家负责看住装假钱的包。到了当天晚上9点28分左右，“钱某1”打电话说中了奖，让他赶快去把装假钱的包拿回来。他就跟庄家说他们中了奖，先把本金拿给他。庄家也知道他们中了奖，就把装假钱的包还给了他。第二天，“钱某1”和老板娘就回庄家那里拿剩下的奖金，之后“钱某1”分了1000元奖金给他。该起诈骗现场位于广昌县旴江镇北门村7号。2017年4月20日和4月22日，“二弟”又跟着老板娘分别到买了一次码，都是他们坐“钱某1”的车去买码，到了买码的地方，老板娘带着一个女性和二弟去买码，他和“钱某1”及另外一名女性坐在车上等，这两次都没有中奖。辨认笔录证实：同案人杨某2辨认出与其一起实施“六合彩”诈骗的“钱某1”为上诉人ＸＸ泉，“钱某2”为原审被告人范某某，其中一名女子为原审被告人范金梅。21、同案人覃某（男，xxxx年xx月xx日出生）的供认，2016年12月份，“二哥”介绍他去做“六合彩”的工作。“钱某1”到佛山接他。当时“钱某2”也在。“钱某1”就说他们做的事情就是去买“六合彩”的时候以调包的方式实施诈骗。“并说这种诈骗是黑吃黑，庄家发现包里的假钱后也不太敢报警。“钱某1”和“钱某2”事先准备了很多一样的带密码锁的手包，由那两个女的找好买“六合彩”的地方，“钱某1”和“钱某2”在一个包里放几万元钱，然后再在另外一样的包放一些粉红色的纸，两个包都设好密码，再由“钱某2”拿着两个包。到了买“六合彩”的地方，“钱某2”和那两个女的向卖“六合彩”的人谈好后，就把装钱的包当着卖“六合彩”的人面打开，将钱拿出来点清，然后再放回包里。当卖“六合彩”的人开始写单，“钱某2”就趁卖“六合彩”的人写单不注意的时候，将装真钱的包放在外套里面，夹在腋下，再将别在后腰装纸的包拿出来，放在原装真钱包的位置。交易之后，“钱某2”就叫他到卖“六合彩”的地方，向卖“六合彩”的人介绍说他是她外甥。“钱某2”和那两个女的就会离开，他呆着那里，负责看着那个装了纸的包别被卖“六合彩”的人拿走。因为那个装了纸的包有密码，而且当时“钱某2”当着卖“六合彩”的人的面点清了钱，所以一般卖“六合彩”的人不会怀疑包里装的不是钱。如果卖“六合彩”的人把包拿走了的话就可能会发现包里装的不是钱，这时他就要出面阻止买六合彩的人，同时给“钱某1”打电话。“钱某1”就会通过“钱某2”跟卖“六合彩”的人联系，最后把装纸的包由他拿回来。如果卖“六合彩”的人没有发现被调包了，他就在卖“六合彩”的地方坐，坐到九点半“六合彩”开奖。如果他们买的“六合彩”中了奖的话，他就从卖“六合彩”的人那里将装纸的包拿回来，第二天“钱某2”就会去那里拿奖金。如果没有中，他就马上找机会离开。对于他们来说不管中不中他们都没有任何损失，纯粹是空手套白狼。他们实施诈骗是由“钱某1”负责计划的。“钱某1”安排他们的食宿、发工资、写码、选择作案区域。“钱某2”负责找庄家、买码、调包，另外两个女子负责找庄家，并配合“钱某2”调包，他和杨某2负责看着装纸的包。他们找到奥园春晓小区门口“乐某”（谐音）超市，“钱某2”问女老板有没有“六合彩”卖，女老板说有，“钱某2”就和那个女老板谈好了买“六合彩”的事，具体怎么谈的他不知道。之后一个星期他们在这家店里以买“六合彩”的方式实施了3次诈骗，当时三次都买中了，具体中了多少他不知道，当时“钱某1”给了他3000元好处费。2017年4月中旬的一天，“钱某1”开车将他、杨某某、“钱某2”及两个女到广昌二中附近的一个化妆品店里，“钱某2”和那两个女的先下车，直接到那个化妆品店里，他等她们下了车后再下车跟在她们后面。到化妆品店里后，“钱某2”及那两个女的就跟老板娘买“六合彩”，他就在离她们不远的地方等。没过多久，“钱某2”就从店里出来叫他过去，“钱某2”就向老板娘说他是她外甥，“钱某2”和那两个女的就走了。他就留在化妆品店里，坐到八点半的时候，老板娘说要把买“六合彩”的钱送到她的上线那里去，他知道化妆品老板娘那里的包里装的不是钱，而是纸。他给“钱某1”打电话，“钱某1”就叫“钱某2”接电话，“钱某2”叫他把电话给化妆品店老板娘接听，化妆品老板娘接了电话之后，就把装纸的包拿给他，他拿了包后就离开了化妆品店。2017年4月22日的晚上，“钱某1”带着“钱某2”、他和那两女的到广昌二中附近的“老五”商行买“六合彩”实施诈骗，“钱某2”和那两个女的去买“六合彩”，具体买了多少他不知道。买好之后就当面点了现金，接着把现金装进密码包里，然后用装了纸的包与装了现金的包调包，“钱某2”叫他去店里，并向老板介绍他是她外甥，并叫他看住那个密码包。坐到九点半的时候，“钱某1”打电话告诉他买的“六合彩”没有中，他就趁老板不注意溜走了。之后“钱某1”就开车带他们五个人离开了广昌县，去了南丰。指认现场笔录及照片证实，同案人覃某指认诈骗现场位于广州市黄埔区长岭路30号奥园村晓商铺A101、广昌县旴江镇莲花大道兰黛日化二中店、广昌县旴江镇莲花大道老伍某。辨认笔录证实：同案人覃某辨认出与其一起在广昌实施诈骗的“钱某1”为上诉人ＸＸ泉，“钱某2”为原审被告人范某某，另一名女子为原审被告人范金梅。22、上诉人ＸＸ泉辩称，2017年过了清明节，范某某就叫他开车从鄱阳老家出来，当时同范某某一起出来的还有范金梅和余海霞。上车后，范某某说还需要两个小伙子做事，有没有认识做“偏门”（意思是做违法的事）的朋友，他就联系在佛山打工认识的“二哥”，“二哥”说找到两个广西男孩，并跟那两个广西男孩约好坐火车到瑞金，他们去瑞金接那两个广西男孩，到瑞金接到两个广西小孩后，范某某把他叫到旁边说，她和范金梅、余海霞都是女的，不好管理那两个男孩，叫他充当老板，并说她投资的生意有风险，以后和范金梅、余海霞算账，后来他们就开车来了广昌，后他知道范某某他们是来广昌买“六合彩”。他们晚上会在宾馆讨论买什么号码，他也会和他们一起讨论，他准备的密码包和百元人民币大小的纸。有一天晚上，范某某说她们买的“六合彩”中奖了，并给了他3000元钱作车费。第二天，范某某他们又到外面买“六合彩”，她们说没有买中，之后就离开了广昌。他不知道具体怎么买“六合彩”的，是范某某带他们出去买的。他不知道具体他们在哪里买的，也不知道是谁组织去买“六合彩”。因为他有包，范某某放了40000元钱在他包里，平时的开销都是他去结账，具体是谁出的这笔钱他不知道。开始范某某说中奖后，扣除平时的开销，给百分之十给那两个广西小孩，当时在广昌买的“六合彩”赚了2万元钱（扣除开销），他跟“二哥”说赚了2000元，“二哥”说给1000元钱给广西小孩。他得到了3000元钱车费，平时的开销都是范某某出。车上的黑色密码包是范某某、范金梅、余海霞他们三个带来的，具体是谁的他不知道。他的手机号码是188××××2203，他只有这一个手机号码。他同覃某某、杨某某通过电话，但是不是用他的手机打的。具体是谁的不知道，反正是范某某、范金梅、余海霞他们其中的一个人的。他打电话有时候是给他们送生活费，有时候问他们在哪里。他没有用过185××××6881这个号码，他是用范某某他们的手机打，具体什么号码他不知道。23、原审被告人范某某供认，她和ＸＸ泉是情人关系，在一起有好几年。2017年4月中旬，她同ＸＸ泉、范金梅、余海霞、两个广西小孩开车来到广昌，准备以买“六合彩”调包的方式实施诈骗。ＸＸ泉负责确定买“六合彩”的号码，并安排她、范金梅、佘海霞负责找卖“六合彩”的庄家，两个广西小孩负责看守放在店铺里的密码包。买“六合彩”的钱是ＸＸ泉出的，ＸＸ泉负责买“六合彩”的本钱和日常开销。如果买“六合彩”中奖的话，找到卖“六合彩”庄家的人可以得中奖的百分之四十，跟着去的人分中奖金额的百分之十五，两个广西男孩是ＸＸ泉叫来的，不知道ＸＸ泉给多少，余下的都给ＸＸ泉。去实施诈骗的时候她身上会带了两个黑色密码包，一个包里装了有真币，另一个包里装了跟真币等厚的纸张，她把装有纸的密码包插在腰上，把装有真钱的密码包拿在手上。到买“六合彩”的地方后，她会把装有真币的密码包里的钱拿给老板数，数完钱后她叫老板把钱放回密码包里，说会把密码包放在老板那里，接着老板就把数好的钱放回到密码包里，她就把密码包锁好，老板就会算他们写好的“六合彩”单子金额，她趁老板算数的时候把插在腰上的装有纸的密码包与装有真钱的密码包进行对调。平时他们不用oppoA59S这个手机，只在“六合彩”开奖的时候才会用这个手机，主要是ＸＸ泉用，ＸＸ泉用这个手机把中不中奖的信息通知那两个广西小孩，有时这个手机有电话打进来的时候，ＸＸ泉不在的话她会帮他接。这个手机就装了ＸＸ泉那个佛山的号码，那个号码的尾号是66881。ＸＸ泉有两个手机号码，一个是上饶的手机号码，尾号是2203；另一个是佛山的，尾号是66881，这个号码主要是用于作案用的，ＸＸ泉的66881手机卡用的时候是插在她手机里，她不知道现在哪里。她没有打过那两个广西小孩的电话，没有他们的手机号码，只有ＸＸ泉有那两个广西小孩的电话。那两个小孩是ＸＸ泉叫过来的。开始她是跟ＸＸ泉出来玩的，后来ＸＸ泉搞“六合彩”诈骗，她就帮他一起做。2017年4月22日下午，范金梅回来说找到一家可以卖“六合彩”的庄家。晚上7点左右，她、范金梅、余海霞带好包准备去范金梅找的一家名字叫“老伍某”南杂店实施诈骗，她们到了南杂店后，店老板两夫妻在店里，南杂店的。晚上20时左右，“老伍某”的老板打电话叫他们去买。接着ＸＸ泉就写了38000元特码给她，她、范金梅、余海霞和的广西男孩去了“老伍某”，她身上带了两个黑色密码包，一个包里装了38000元真币，另一个包里装了跟38000元人民币等厚的纸张，她把装有纸的密码包插在腰上，把装有真钱的密码包拿在手上。到了“老伍某”后，她把写好的38000特码单子给男老板，并把装有真币的密码包里的钱拿给老板数。数完钱后她叫老板把钱放回密码包里，说会把密码包放在老板那里。老板就把数好的钱放回到密码包里，她就把密码包的锁好，老板就在算她们写好的“六合彩”单子。她趁老板写单子的时候把插在腰上的装有纸的密码包与装有真钱的密码包进行对调，等老板算了后就把包放进黑色塑料袋里，并把包和塑料袋一起交给了老板。她就叫广西男孩在店里看住那个密码包，不能让老板把密码包打开。她和范金梅、余海霞就离开店铺。晚上9时30分开奖后，她们发现当晚买的“六合彩”没有中奖，ＸＸ泉就打电话通知广西男孩快速离开。辨认笔录证实：范某某辨认出与其一起去买“六合彩”的小孩为杨某2、覃某，辨认出上诉人ＸＸ泉是和她一起到广昌实施诈骗的人。24、原审被告人范金梅供认，“钱某1”是他们的老板，负责开车接送，平常吃住，还有发工资给他们。他和余海霞负责找“六合彩”的庄家。范某某负责买码，同时调包，“大宽”和“小宽”负责在“六合彩”庄家那里等候。他们跟“六合彩”庄家交易的时候，范某某负责买码，同时会当庄家的面数钱，钱数好后就把钱装进一个事先准备好的密码手抓包里，再将密码手抓包装进塑料袋里。范某某就会对庄家说“你看，钱在包里，包是有密码的，现在包给你，你也放心，我们就在这等到开码，这样大家都放心。”买好码后，她和范某某、余海霞就会先离开，留“大宽”或者“小宽”在那里等候。到开码的时候，如果他们中了码，“大宽”或“小宽”就会向庄家提出把包拿走，因为那个是本金，事后再由范某某去找庄家领奖。如果没有中码，“大宽”或“小宽”就会找机会走人，然后他们也会逃跑。其实，范某某数完钱后把钱放进黑色手抓包的时候就掉包了。给庄家的包是事先准备好一样的黑色手抓包，包里装的全都是类似人民币的粉色纸张。这些黑色手抓包和粉色纸张现在车里面还有很多。她就不清楚范某某具体是用什么手法调的包。平常买码的钱都是“钱某1”保管的，找好庄家后，“钱某1”就会把钱给范某某，由范某某去买。从鄱阳出来的时候就只有她、“钱某1”、范某某、余海霞四人，到了广昌县后，“大宽”和“小宽”就出现了，是“钱某1”找来的。她和堂妹范某某、“泉哥”、余海霞、“大宽”、“小宽”在广昌县城骗了两户“六合彩”庄家，共买了三次码。第一次是2017年4月18日的晚上，她和范某某、“小宽”到广昌县城的一个“六合彩”庄家那里买码，这次中了码，当时是买了3万多元，然后中到了7万多元，扣除本金那个老板给了4万多元，她分到了2000元，余海霞分到500元。2017年4月22日晚上，她和范某某到之前那个庄家那里买码。第三次买码就是在第二次买码后，当天晚上她和范某某、余海霞、“大宽”到另外一家“六合彩”庄家那里买码。后面两次买码没有中，他们连夜就离开了广昌县去了建宁县。第三次骗的庄家是一对夫妻，因为这户庄家是她和余海霞找到的，所以她知道范某某买了38000元的码。当时买了后，她听见庄家也有说买码花了38000元钱。辨认笔录证实：范金梅辨认出与她在广昌一起实施“六合彩”诈骗的人为原审被告人范某某、余海霞、“钱某1”为上诉人ＸＸ泉、“小宽”为同案人杨某2、“大宽”为同案人覃某。25、原审被告人余海霞的供述与辩解、辨认笔录，证实他们诈骗都是“钱某1”计划好的，“钱某1”先安排他们找买“六合彩”的点，找到点后就会叫范某某带她们去买。去买“六合彩”之前，范某某会事先准备好两个相同的密码包，一个装有真钱，另一个装有和钱一样大小的红纸。买“六合彩”数钱的时候，范某某就会拿出装有真钱的包，并拿真钱当着老板的面数。数好钱以后，范某某就会说要把钱装进包里并锁上，趁老板不注意的时候，就把装有纸的包和装有真钱的包对调。之后，范某某就叫一个广西男孩在店里看住装有纸的包。如果当晚买的“六合彩”中了的话，广西男孩就会把装有纸的包拿回来。如果没有中的话，广西男孩就会趁老板不注意跑掉。他们具体在广昌骗得多少钱她也不知道，她只拿到500元钱。她不知道他们用纸充当了多少真钱去买“六合彩”，每次都会买上万元，每次买“六合彩”的时候，最后包里都是纸。范金梅找到一家化妆品的老板娘愿意做“六合彩”的庄家，范某某也找到一个卖“六合彩”的庄家。当天晚上，“钱某1”开车带他、范某某、范金梅和两个广西小孩来到化妆品店附近。当时范某某带她、范金梅和一个广西小孩下了车，“钱某1”和另一个广西小孩在车上等。范某某带她、范金梅和广西小孩来到店里，范某某和范金梅两人进到店里，她在店门口，广西小孩也在门外。范某某、范金梅就跟化妆品的老板娘在商量买“六合彩”的事，过了十几分钟，范某某和范金梅买好了“六合彩”出来了，范某某就叫广西小孩在那里看住那个放了纸的密码包。之后“钱某1”又开车带她、范某某、范金梅和另一个广西小孩来到另一个卖“六合彩”的地方，这个地方她不知道叫什么地方。到了买“六合彩”的附近，“钱某1”就把车停下来了，范某某带着范金梅和另一个广西小孩下了车并去了买“六合彩”，过了二十来分钟，范某某和范金梅返回来了，另一个广西小孩没有返回来，肯定是留在那里看包。之后，她听说化妆品的老板退了那单，没有买成。范金梅、范某某去买的那个地方中了奖。第二天“钱某1”还给了她500元钱。过了几天，范金梅又找到一个南杂店的老板可以做“六合彩”的庄家。当天晚上，“钱某1”开车带他们来到范金梅找的那个南杂店附近，范某某带他、金某和其中一个广西小孩下了车，他们一起来到南杂店。店老板是一对夫妻，范某某就从包里拿出钱和单子和老板商量买“六合彩”的事，范某某用掉包的方法买好“六合彩”后，叫广西小孩在店里看包。之后“钱某1”就带他们开车回到宾馆拿行李，到晚上开奖后，“钱某1”知道当晚没有中奖，就打电话把广西小孩叫回来了。之后他们就开车往南丰跑了。辨认笔录证实：余海霞辨认出与其在广昌一起实施“六合彩”诈骗“钱某1”为上诉人ＸＸ泉、两个广西男孩分别为同案人覃某、杨某2。上述证据均经庭审举证、质证并予确认。本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。关于上诉人ＸＸ泉、原审被告人范某某提出原审判决认定的第一起犯罪没有去的问题。经查，同案人覃某供认，他和上诉人ＸＸ泉、原审被告人范某某在“乐某”超市采用买“六合彩”调包的方式实施诈骗。并有现场指认笔录、照片、被害人曾某的陈述以及同案人覃某、被害人曾某的辨认笔录等证据在卷证实，证据来源合法，足以认定。故对ＸＸ泉、范某某提出的辩解不予采纳。关于上诉人ＸＸ泉提出在共同诈骗犯罪中不是主犯的问题。经查，上诉人ＸＸ泉事先准备多个密码包和若干百元人民币大小的纸，提供买“六合彩”的资金及号码，再组织原审被告人范某某、范金梅、余海霞寻找代卖“六合彩”的庄家，上述事实，不仅有同案犯的供述，还有证人覃某、杨某2的证言证实，足以证实ＸＸ泉在共同诈骗犯罪中是积极实施者，依法应认定为主犯，故对ＸＸ泉提出的该上诉理由不予采纳。关于上诉人ＸＸ泉提出其诈骗数额应当认定47000元、辩护人提出应以实际得到的钱款来认定其犯罪数额的问题。经查，上诉人ＸＸ泉及其原审被告人范某某、范金梅、余海霞只要采用购买“六合彩”后调包的行为，犯罪已经既遂，原判认定的第二起犯罪事实因被害人没有代购“六合彩”而犯罪未遂，其他四起犯罪事实系犯罪既遂。ＸＸ泉参与了全部犯罪，其诈骗既遂金额132700元，未遂金额31100元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，故对ＸＸ泉及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人ＸＸ泉请求二审法院酌情依法从轻改判，多判罚金，少判实刑。经查，原审判决综合上诉人ＸＸ泉的犯罪性质、社会危害性及主犯、当庭认罪等情节，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，对ＸＸ泉提出的该理由不予采纳。关于本案诈骗犯罪完成形态认定问题。经查，原判认定第一起、第三起犯罪属犯罪未遂，是以是否中奖，即以实际造成被害人的经济损失为标准。本院认为，无论是否中奖或未中奖，只要代买者实际将投注单信息传递给“六合彩”庄家后，代买者实际已经基于错误认识处分了自己或他人的财产，即诈骗犯罪已经实施完毕，犯罪已经既遂。故原判认定第一起、第三起犯罪未遂系认定错误，应予纠正为犯罪既遂。
江西省广昌县人民法院审理江西省广昌县人民检察院指控原审被告人ＸＸ泉、范某某、范金梅、余海霞犯诈骗罪一案，于2018年2月23日作出（2017）赣1030刑初112号刑事判决。原审被告人ＸＸ泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年5月22日公开案开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务。上诉人ＸＸ泉及其辩护人张海燕、原审被告人范某某、范金梅、余海霞到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为，上诉人ＸＸ泉、原审被告人范某某、范金梅、余海霞等人以非法占有的目的，采取购买“六合彩”时将购买款调包的方式，致使被害人误以为收到投注款而帮其向上线码庄投注，实际骗的应交纳的投注款。其中，上诉人ＸＸ泉、原审被告人范某某、范金梅骗取他人财物数额巨大，原审被告人余海霞骗取他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的第二起犯罪事实由于被告人意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人ＸＸ泉在诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚；原审被告人范某某、范金梅、余海霞在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚。原审被告人范金梅、余海霞归案后如实供述其大部分犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人范某某当庭认罪，归案后供述部分犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。原审被告人范金梅主动缴纳违法所得，依法可以酌情从轻处罚。上诉人ＸＸ泉及其辩护人提出ＸＸ泉不是主犯以及对其应多判罚金，少判实刑的意见与事实、证据和法律规定不符，不予采纳。原审人民法院定罪准确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。