刘金元、王某开设赌场、故意伤害二审刑事裁定书

抗诉机关（原公诉机关）江西省新干县人民检察院。
原审被告人刘金元，男，xxxx年xx月xx日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，无业，家住安徽省蚌埠市固镇县。2016年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于新干县看守所。
原审被告人王某，男，xxxx年xx月xx日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，无业，家住安徽省蚌埠市固镇县。2016年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2016年6月3日被逮捕，2016年7月20日被新干县公安局取保候审，2016年8月3日被新干县人民检察院取保候审，2016年12月30日经新干县人民检察院决定被逮捕，2017年1月9日被执行逮捕。2017年6月5日，经新干县人民法院决定被取保候审。现在家中。

江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控被告人刘金元犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人王某犯开设赌场罪一案，于2017年6月2日作出（2017）赣0824刑初12号刑事判决书。宣判后，新干县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吉安市人民检察院指派检察员郑文婷、胡海舟出庭履行职务。原审被告人刘金元、王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场罪
2015年2月份，被告人刘金元同被告人王某商量说在网上开设赌场比较容易赚钱，但自己缺乏资金且家里网络也不好。王某了解情况后，表示愿意提供5万元钱给刘金元作为启动资金，并同意刘金元利用其家中的网络传输线路接入互联网。刘金元遂搬了四台电脑到王某家，通过王某家中的网络传输线路接入互联网组建“小石头原创三色”QQ群（群号为20XXX，群主为刘金元本人），利用传奇游戏中的掷骰子系统，组织群内成员以猜掷出骰子的点数方式进行赌博，具体的赌博方式为：QQ群内的参赌人员在开赌之前先将资金汇入刘金元指定的黄某建设银行62×××40账户充值，刘金元再按照100元人民币兑换1000分游戏币的标准给参赌人员上分。上好分后，参赌人员就在群里押分下注，先猜将要掷出的骰子点数、大小、单某等，然后由押分最高的玩家利用传奇游戏中的虚拟人物掷骰子，如果参赌人员猜中了就由庄家刘金元按照约定的赔率赔付，猜法不同相应的赔率也不相同，如果未猜中则按照押多少赔多少的标准向庄家刘金元赔付，输赢均当场兑现。
自2015年2月份至2016年2月份，被告人刘金元利用上述方式一直在网上开设赌场。期间，刘金元要王某去办理几张银行卡以便在网上赌博过程中转账使用。被告人王某便用妻子黄某的身份证开了62×××40建设银行卡、62×××27工商银行卡及农行卡，并开通了黄某319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户专门给刘金元开设赌场转账使用。被告人王某帮助刘金元将网上开设赌场的赢利从黄某建设银行62×××40账户中取出来，然后将现金存入桑某邮政储蓄银行62×××00和62×××98账户内，再通过桑某转款到刘金元工商银行62×××90账户中。经查，黄某建设银行62×××40账户共计汇入赌博资金人民币4152303元；刘金元工商银行62×××90账户共计收到桑某邮政储蓄银行62×××00和62×××98账户汇入资金人民币66万元。被告人刘金元共向被告人王某支付生活费3万元，并在2016年春节期间请王某一家人到海南旅游。
2016年1月份，新干县公安局在侦办李某1等人网络赌博案件中发现李某1在刘金元组建的“小石头原创三色”QQ群中赌博，遂决定立案侦查，并于2016年4月29日将涉嫌开设赌场罪的被告人刘金元、王某抓获归案。2016年9月27日被告人刘金元、王某分别向新干县公安局退缴非法所得8万元和3万元，均已上缴国库。
上述事实，有经庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实：
1、证人桑某的证言，证实其通过王某、黄某夫妇认识了刘金元，刘金元小名叫“石头”，2015年三月份左右，王某打电话说要借用其身份证开银行账户在网上买卖游戏装备，其答应了，几天后就和王某一起到蚌埠市区的建设银行用开了户头，办了银行卡，还配了个U盾，开通了网银和手机短信提醒。后来那张建设银行卡和U盾都由王某在使用。之后一个月左右的一天，其到王某家吃饭，发现卫生间隔壁的小房间里坐着三个人在对着电脑打游戏，有三台台式电脑，还有几台笔记本电脑。那三个玩游戏的分别是王某的弟弟王某1、刘金元和一个不认识的外地人。其当时就问王某他们在玩什么游戏，王某说不懂就别问。2015年8月份王某说那张建设银行卡不用了，后其就同他到银行销户。2016年元宵节后的一天，王某告诉自己刘金元在蚌埠市区输了好几十万元钱。其就说刘金元哪里有这么多钱来输。王某说刘金元就是靠网上玩游戏赌博赚来的钱。这时其才知道王某、刘金元是在网上玩游戏赌博，王某拿他的身份证开的建设银行卡用于赌博转账。其还通过自己62×××00和62×××98两个邮政储蓄银行账户给刘金元62×××90工商银行账户转过钱，但钱都是王某给的，而且基本上是现存现转，先是拿现金存到其邮政储蓄银行账户上，尔后其再通过手机银行转钱给刘金元。其给刘金元转了好多次钱，每次转几千、3万、5万、10万、15万不等，但3万、5万的次数居多，具体多少记不清楚。除了给刘金元转账，王某还会让其给其他人的账户转账。
2、证人黄某的证言，证实其不懂网上开设赌场，也不认识李某1，不知道和他有大量的资金往来。但是2013年或2014年刘金元借她的身份证用过，说是去办贷款。2015年下半年刘金元在其家开设赌场，开了大概有两三个月，一直开到2016年春节前，刘金元才将放在自家卫生间隔壁书房的几台电脑搬走。之后就没开过。那段时间刘金元和王某1吃住在她家，刘金元每个月给我三千元作为家庭开支，主要是买菜和饮料等。电脑是刘金元自己的，一共有四台，两台笔记本、两台台式机，平时都是刘金元和王某在操作，期间还有一个不认识的后生也在那里操作了一段时间，其不懂电脑，也不会去那个房间，所以对于他们怎么组织人在网上赌博不是很清楚。一开始他们都说是在打游戏，直到被抓的那天晚上才知道王某和刘金元合伙在网上利用QQ群组织他人赌博。王某还带其去办了建设银行、工商银行、农业银行、邮政银行的卡，并且将密码告诉了王某，办好后王某就给了刘金元，都是刘金元在使用，其从来都没有用过。2016年春节前王某亲自带她到注销这些账户。她们之前有拿现金给桑某，让桑某存到他的邮政储蓄银行账户里，然后再由他转账到刘金元尾号2990的工商银行账户，但是具体有多少次，每次多少钱不清楚。反正其就是每个月拿了刘金元三千元生活费，另外就是2016年过完年之后，刘金元请其一家四口、王某1一家三口，和刘金元自己一起八个人到海南旅游，除此以外没得其他好处。
3、证人陈某1的证言，证实其在2014年年底我在游戏里认识了网名叫“小石头”的游戏玩家刘金元，他是安徽蚌埠市人，在游戏里的口碑较好、名气也较大。自己是游戏里一个行会的会长，名气和声誉也比较好，一来二去就和他熟悉了。2014年12月的时候，“小石头”就在游戏里对我讲，他创建了一个叫“小石头原创三色”赌博QQ群，看自己在游戏里的名声较好，就要其从游戏里拉些玩家进他的QQ群赌博，并答应按其拉进去客户输钱金额的10%-20%提成。刚开始其还劝刘金元要他不要做，但他没听，出于朋友关系，其终究还是答应了。于是，从2014年12月起到2016年春节前，其利用自己在游戏里的影响力，断断续续帮“小石头”介绍玩家客户到他的“小石头原创三色”QQ群赌博，一直到2016年春节前，他的那个QQ群关闭了，其也就没有再做了。刘金元大概给了自己六七万元提成，如果包括买游戏装备的钱，就有十多万元。提成的钱他有时会当天打到自己尾号5611的农业银行卡里，有时候也会隔几天打钱给自己。其知道刘金元“小石头原创三色”QQ群大概的赌博运作方式，他是利用传奇游戏里掷骰子系统掷三个骰子，他QQ群里赌博的人向刘金元打钱买分，玩家有了分之后就开始上分下注，猜那三个骰子的点数情况进行赌博。赌博的赔付及赔率情况有好多种，有猜“大小”、“单双”等多种赔付、赔率情况，具体的就不是很清楚。
4、证人洪某的证言，证实其2015年和李某1都在从事网上招投标工作，平时会在一起玩。她们经常到新干城南的“优酷”俱乐部上网，他上网玩“传奇”游戏，自己上网玩“英雄联盟”游戏。李某1在玩传奇游戏中赌博，开始玩的比较小，每次就押几百元，但玩法不清楚，只知道是用传奇游戏中的骰子进行赌博，每盘下来都会有截图，李某1跟其讲是猜出骰子的点数，具体怎样算输赢不是很清楚。其经常看到李某1在赌博过程中通过手机银行或网上银行转账。后面李某1越玩越大，2015年下半年他还用我建行尾号2867的账号转过几次账，我也帮他收过几次对方转过来的账。我只知道他在QQ群里赌博，群名叫什么“石头”“久久”“岛宝”，详细情况不清楚。
5、证人程某的证言，证实其从2015年11月份开始在网上玩原始传奇游戏，游戏里面有一个掷骰子系统，有些玩传奇的人就利用这个掷骰子系统进行赌博，其无聊时也会到里面去赌。赌了一段时间，其就被游戏中的一个朋友介绍到“小石头原创三色”的QQ群里赌博，其QQ号是73×××88,网名叫“XXX”，赌博QQ群号是20xxx18，群主网名叫“小石头”，真实姓名叫刘金元。在群里面有好多成员赌博，赌博的方式是掷骰子猜点数，玩法有好多种，可以猜三个骰子的点数之和是单、双数，也可以猜三个骰子的点数是顺子（如123、456），还可以猜三个骰子的点数是同一个数（如111、222），这种情况也叫豹子。其中猜单双数又分小单、大单、小双、大双（三个骰子点数加起来大于十点叫大，小于十点叫小），每种猜法的赔率是不一样的，纯粹猜单双的赔率是两倍，猜小双、小单的就是四倍，猜顺子的就是六倍，猜豹子的就是二十倍，具体的赌博方式就是由我们参赌人员按照100元人民币兑换1000分游戏币的标准将钱打入群主指定的账户，群主再根据参赌人员支付现金的情况往各自的游戏账号里上分，上好分之后再进行赌博，输赢均是当场兑现。从2015年11月到2016年1月，其在里面玩了三个月左右，输了好几万块钱，具体输了多少没有算过，但通过银行流水可以看得到，因为其都是通过尾号为8882的建设银行账号转钱给刘金元指定的一个叫黄某的建行账户里。除此之外，其记得还转了一部分钱到刘金元自己的一个工行账号里。
6、证人王某1的证言，证实其与刘金元是初中同学关系，其哥哥王某就是通过自己才认识刘金元的。2015年11或12月份的时候其去王某家玩，看见刘金元在王某家玩电脑。其有时也会去他的台式电脑上玩玩网络游戏，他有时候会叫自己帮他转账，我以为是像以前工作室性质的资金往来，就偶尔会在电脑上用“U盾”帮他转账。今年春节前，刘金元请其和王某两家人到海南游玩，自己就问他哪来的那么多钱，他说是在网上赢了点钱。海南回来后，刘金元就把他的电脑等东西从王某家里搬走了。之后他就像消失了一样，打电话也不接。直到刘金元被抓，其才知道他是在网上搞赌博。
7、证人孟某的证言，证实2015年4月16日其在安徽省的淮北市承包了一些景观工程，做到后面因为还有一些工程款没有结算到，就问王某能不能借点钱来周转，王某说身边没有钱，其就叫他能不能帮忙向别人借点，然后王某就向其介绍了一个叫刘金元的朋友，但其不认识刘金元。2015年9月初的一天，王某当介绍人，我向刘金元借了五万元现金，并用两间商住房作抵押，年利息五分。这五万元现金我是从王某手中拿的，借条上面也是写的其向刘金元借钱，王某只是一个介绍人。
8、证人李某1的证言，证实其向公安机关报案称，2015年10月份其加入了一个叫“小石头原创三色”的QQ群，群号是20xxxx18，群成员用传奇的骰子系统进行赌博，由群主当庄家，除了群主是庄家外，参赌人员都是闲家。庄家在传奇游戏里面建个虚拟人物，庄家建的虚拟人物一次可以丢三个骰子，然后群里的人就可以根据骰子的大小来赌博，按压多少赔多少的方法赔付。赌博的方法是，群玩家先打钱给庄家上分，一元为十分。庄家虚拟人物在传奇里丢骰子之后，我们有一分钟时间在QQ群下注的格式里输入下注金额下注。下注的玩家有普通玩家和VIP等级之分，共分为五级，一进入群里，打钱给群主之后，群主就会问需要几级VIP，VIP等级越高需要下注的最低额度越高，可以下注的最高额度也会越高，每级具体的下注额度不记得，只记得五级VIP的下注额度为1000至10000元。下注方式分很多种：可以简单的赌大小，小于十点的是小，大于十点的为大，赔率为1赔2；也可以押单双，点数相加为单数是单，点数相加为双数是双，赔率也是1赔2,；还可以押大双、大单、小双、小单，小于十的双数叫小双，小于十的单数叫小单，大于十的双数叫大双，大于十的单数叫大单，赔率为1赔4，如果出现10点、11点，赔率即为1:1；还可以单押点数，先选择1至6之间随意一个点数，三个骰子的点数中只要出现一个选择的点数，庄家就按照1赔2进行赔付，如果出现两个，按照1赔3进行赔付，如果出现三个的话按照1赔9进行赔付；也可以押顺子，就是三个点数形成123、234之类的顺子，押中了就是1赔6；还可以押豹子，就是三个骰子的点数相同，比如说三个1，押中了的话就是1赔20，如果押的不是豹子或单押点数的话，出现了豹子庄家就通吃闲家所有的押注，闲家可以同时进行多种押注。在这个群里我总共输了近80万元。这个群里有三百到四百人，每天参与赌博的大约有二十到三十人。这个QQ群一天的进出账目多的时候有几十万元，少的时候就说不清了。其输的钱都是通过尾数为6723的建行卡转账给一个叫黄某的人进行上分，她用的是建行的账号，下分的时候也是黄某转账给自己。除此以外，其还会到岛宝、久久娱乐两个QQ群赌博，在这三个群我可能输了有将近200万，但具体数字不记得了。我在QQ群赌博期间大部分是在新干县奥宝宾馆后面的优酷俱乐部网吧和原先的工作单位江西金丰市政工程建设公司公司上网的，公司地址在新干县金川镇。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、移交清单，证实新干县公安局于2016年4月29日对被告人刘金元的居住地安徽省蚌埠市正仪路18号-4号进行了搜查，并依法扣押了被告人刘金元的一部苹果6plus手机、一台dell笔记本电脑、一辆车牌为皖Ｃ×××××白色宝马轿车，均已随案移送至本院。
10、缴款书、收据，证实2016年9月27日被告人刘金元、王某分别向新干县公安局退缴非法所得8万元和3万元，均已上缴国库。
11、归案经过，证实安徽省固镇县公安局城关责任区刑警队协助新干县公安局民警于2016年4月28日晚在安徽省固镇县将涉嫌网上开设赌场的四名嫌疑人桑某、王某、刘金元、黄某抓获归案。
12、借条、购房协议书及王某2自述材料，证实2015年9月4日，孟某向刘金元借款人民币5万元，并以自己一套面积为127.38平方米的房子作为抵押；2015年8月10日，王某2通过王某向刘金元借款人民币3万元用于装修房屋，并以项链、手表作为抵押。
13、程某QQ页面照片，证实2016年7月8日公安机关通过登录程某73×××88d的QQ账户，提取到了“小石头原创三色”QQ群的相关信息，电脑页面显示“小石头原创三色”QQ群的群号为20xxxx18，同时注明本群创建于2006年2月2日：【盛大三色】【原创品牌】【复古玩家】【共同见证】【六年信誉】【始终如一】【拒绝盗版】【谨防受骗】感谢大家对原创品牌一如既往支持与信任，我们将会做的更好，本群支持各大复古传奇游戏里元宝上下分，唯一卡户黄某。
14、“小石头原创三色”QQ群成员情况，证实公安机关于2016年5月11日通过登陆李某157×××14QQ账户，提取到“小石头原创三色”QQ群的相关数据，“小石头原创三色”QQ群成员256人，管理员8人，卡户“黄某”（QQ号码为17×××76），群主“小石头”（QQ号码为13×××68）。经刘金元本人辨认有网名的成员均在“小石头原创三色”QQ群中参与过赌博，没有网名的成员因只显示了QQ号码而不能确定是否参与过赌博。
15、“小石头原创三色”QQ群赌博部分截图，证实公安机关于2016年5月11日通过登陆李某157×××14QQ账户，提取到“小石头原创三色”QQ群赌博时的部分上下分情况。经刘金元本人辨认：图片为原创三色群赌博中公布的结果，情况属实。
16、关于刘金元赌博账户资金统计情况说明，证实公安机关调取黄某尾号为6940的建行账户的交易流水，发现该账户自2015年10月9日至2016年1月9日总共汇入资金4170440元，因该账户已经注销，中国建设银行新干支行没有权限调取更早的交易流水；调取刘金元尾号2990工商银行账户交易流水，发现该账户自2015年1月9日至2016年3月7日汇入资金1869730元；调取刘金元用于赌博交易的支付宝账号319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（支付宝账户号20×××60）交易流水，发现该账号自2015年10月12日至2016年1月28日（支付宝公司只调取到该时间段的数据）汇入资金2886625.84元；调取该账户绑定黄某尾号为7427的工商银行账户流水，发现该账户自2015年10月9日至2016年1月22日（银行权限只能调取该时间段数据）总共汇入资金2491480元。调取刘金元手机微信×××（微信号×××）的交易明细显示未有记录。综上，黄某尾号为6940的建设银行账户、尾号为7427的工商银行账户和319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户共计汇入资金9548545.84元，刘金元工商银行62×××90账户自2015年1月份至2016年3月份，共计汇入资金1869730元。根据刘金元供述及银行流水数据分析，刘金元尾号为2990的工商银行卡系其个人生活卡，刘金元将赌博过程中的赢利通过他人账户转入该卡，该卡的进账应认定为开设赌场的非法获利。
17、黄某建设银行62×××40账户交易流水、李某1建设银行62×××23银行账户交易流水及新干县公安局整理的黄某建设银行62×××40账户与李某1、程某银行账户交易明细和有关建议认定黄某尾号6940银行账户入账资金为赌博资金的情况说明，证实黄某尾号6940银行账户自2015年10月9日至2016年1月9日（权限因素，只能调取该时间段数据）共计汇入资金4152303元，其中李某162×××23银行账户自2015年10月14日至2016年1月7日共向黄某建设银行62×××40账户出账122.09万元、进账96.58万元。程某62×××82建设银行账户自2015年11月30日至2016年1月8日共向黄某建设银行62×××40账户出账109395元、进账资金80000元。
18、黄某62×××27工商银行账户交易流水及新干县公安局提取整理的黄某62×××27工商银行账户进出账情况表，证实该账户自2015年10月9日至2016年1月22日共计汇入资金2491480元。
19、调取证据通知书、开销户信息、刘金元62×××90工商银行账户交易流水及新干县公安局提取整理的刘金元62×××90工商银行账户进出账情况表，证实该账户自2015年1月19日至2016年3月7日共计汇入资金1869730，其中桑某通过邮政储蓄银行账户转账汇入资金66万元。
20、机动车销售统一发票复印件与机动车信息查询，证实刘金元向蚌埠宝利丰汽车销售服务有限公司购买了一辆宝马牌BMW7200HL(BMW320Li)轿车，发动机号2256C684，车架号码为LBV3M2104FME84283，开票日期为2015年6月28日,价税合计279840元。该宝马轿车登记在被告人刘金元名下，车牌号为皖Ｃ×××××。
21、勘验检查笔录、李某1赌博地点照片，证实新干县公安局为了确定李某1的上网IP，于2016年1月20日到李某1上网的两个地点进行现场勘验检查。经查，李某1在江西金丰市政工程建设公司办公室赌博的电脑IP为192.168.1.114，号码为江西吉安市电信IP；李某1在新干县优酷俱乐部网吧赌博的86号电脑的IP为218.95.125.11，号码为江西吉安市电信。
22、电子物证检查工作记录，证实新干县公安局网络安全保卫大队对扣押的刘金元苹果牌手机（IMEI/MEID:356995068355388，内置手机卡号码为×××）进行了检验分析，检验结论为使用手机取证设备（厦门美亚柏科公司）对这部手机进行自动取证分析，将取证结果导出并刻录至光盘（编号：新公网安2016001），电子物证检查照相3张，屏幕截图19张，附件光盘编号：新公网安2016001。
23、电子证据检查工作记录，证实新干县公安局网络安全保卫大队对扣押的刘金元DELL牌笔记本电脑（型号：Inspiron14-7447，编号11213514434）进行了检查，电子数据检查情况如下：1、屏幕截图共12张，含①刘金元DELL笔记本电脑信息截图.JPG，②桌面截图.JPG，③桌面账号截图.JPG，④8年跑单狗文件夹截图.JPG，⑤“账本”截图.JPG，⑥骰子记录器软件截图.JPG，⑦D盘截图.JPG，⑧D盘“新建文件夹”截图.JPG，⑨“逼哥入股方案”截图.JPG，⑩“工资表”截图.JPG，《传奇游戏市场运营策划方案》截图.JPG；2、提取文件8份，含①“8年跑单狗”文件夹，位置：电脑桌面，②“账本.TXT”文档，位置：电脑桌面，③TBBiaoZhun.EXE软件，中文名“骰子记路器”，位置：电脑桌面，④《传奇游戏市场运营策划方案》.TXT，位置：D：﹨新建文件夹,⑤逼哥入股方案.TXT，位置：D：﹨新建文件夹,⑥工资表.TXT，位置D：﹨新建文件夹，⑦新建文本文档.TXT，位置：D：﹨新建文件夹。
24、刘金元网络赌博群录像光盘及×××手机数据光盘及说明，证实公安机关2016年1月29日通过李某1的QQ号57×××14进入该群利用屏幕录像专家将该群赌博的过程进行了录制，并刻录为光盘附卷；对刘金元用于网络赌博的苹果6plus手机数据进行了采集并刻录成2张光盘附卷。
25、腾讯数据光盘及情况说明、刘金元×××微信号交易数据，证实公安机关依法调取了刘金元×××微信账号的交易数据，发现该账号2015年7月1日至2016年9月30日只有12条交易记录，办案民警已整理附卷，光盘中其他微信号的数据与本案无关。
26、黄某支付宝319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账号交易数据光盘、新干县公安局从光盘中整理出的黄某支付宝账号319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ交易数据和关于黄某支付宝账号数据的情况说明，证实黄某319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账号（该账号在支付宝公司的账户号为20×××60）自2015年10月12日至2016年1月28日（支付宝公司只反馈了该时间段数据）共计有561笔交易，进账2886625.84元，且该账户绑定了黄某62×××27工商银行账户。
27、被告人刘金元的供述和辩解，证实其网名叫小石头，六七年前就在玩传奇网络游戏，开始的时候纯粹靠玩游戏赚钱，后来慢慢琢磨出可以在游戏里赌博。其起初是在游戏里赌博的，后来就利用QQ号建立了一个专门的赌博群，叫小石头原创三色，拉些游戏里赌博的人进入我的赌博群，那些人就可以不进入游戏而直接进我的QQ群赌博。其是自己设立赌博的程序，掷三个骰子猜大小、单双、点数等方式进行赌博。这个赌博程序是其自己原创的，然后再找人按照自己的想法编写成赌博的程序，其前后花了近一万元才将这个程序搞好。王某刚开始借给自己五、六万元，没打借条，后来赌博过程中资金不够，他就又准备了十万元现金，但是后来赢回来了，没动他那十万元。王某在“小石头原创三色”QQ群中没有股份，就是其家里的网线坏了，经常掉线，想去外面租房子，王某1就说王某家有空房间，后来其到看了觉得环境还不错就决定在王某家操作了，每个月给他家两三千的生活费、偶尔请他们家人去外面吃饭。其是在2015年下半年开始利用“小石头原创三色”QQ群在网上拉人组织赌博，具体的方法是在赌博的QQ群里掷三个骰子，比骰子的点数大小论输赢。每盘都由其坐庄，群里的玩家以押分的方式进行赌博，具体的做法是在每盘赌博开庄前，由玩家按照1元钱10分的比例用人民币向其买分，从网上直接转钱到其指定的银行账户里，接下来玩家就开始押分赌博，每盘至少押100分，也就是10元钱起步，最多是押10万分，所有的玩家押好分之后就由押分最高的玩家掷骰子，然后按照骰子的大小、单双、点数等结果赔付。有猜大小，三个骰子的点数之和为4点到10点是小，11点到18点是大；有猜单双，三个骰子的点数之和是双数或单数；有猜大单、大双、小单、小双，5、7、9点是小单，4、6、8点是小双，11、13、15、17点是大单，12、14、16点是大双；有猜顺子，即三个骰子的点数是连续的，如123、234……；还有猜豹子，即三个骰子的点数是一样的，豹子是最大的。大小、单双的赔率是2倍，小单、小双、大单、大双的赔率是4倍，顺子的赔率是6倍，“豹子”的赔率是20倍。QQ群里有200多人，但真正赌博的只有15个人左右，最多的时候有20多人，少时才4、5个人赌博。网上还有些专门拉客户进其QQ群里赌博的人，比如陈某1、谢某等，他们拉的客户在我群里输了钱，其就按照他们输钱金额的10%-20%给“拉皮条”的人提成。QQ群营利情况不定，有时连续输好几天，有时连续赢几天，但总体上是赢利的，其赢来的钱都在现实中玩赌博机赌博输掉了。其在利用“小石头原创三色”群赌博期间，使用了黄某尾号6940的建行卡、尾号7427的工行卡、还有一张不记得卡号的农行卡、另外黄某的支付宝、财付通账号、桑某尾号为2763的建行卡也是我在使用，其他的卡不太记得，这些卡中使用最多的就是黄某的建行卡、工行卡和她的支付宝账号，这些卡都是王某开好给我使用的，开好之后一直由我在用于网上赌博交易，黄某根本没有使用过。2016年过年前，赌博群开不下去就叫她去销号了。黄某尾号为6940的建行卡自2015年10月1日至2016年1月9日总共有四百多万的进账，这些钱大部分赌博过程中的交易，但也有小部分是其朋友向我购买武器装备、游戏元宝的，但要分出哪些是赌博交易，哪些是购买武器的交易我真的分不出。其赢利有四十多万元，这些钱都被我打游戏机输掉了。那张尾号为2990的工行卡是其生活中常用的银行卡，其在“小石头原创三色”群赌博赢了钱就自己直接通过网上银行从黄某的银行卡转账到2990的卡里，有时候是叫王某拿黄某的银行卡取现金，王某再将现金存进其2990的银行卡里。桑某转账的事情我不知道。对于“小石头原创三色”QQ群里的赌博人员记得不大清楚，上次给其看的群里成员名单大部分参与了赌博，其一般只记得赌博人员的网名，真实名字不一定全知道，只记得一些赌博时间较长和赌的大一点的人，比如“冷月风”是李某1，他赌的比较大。对于介绍赌博人员到群里去赌博的人，其会给他们一定好处，好处就是按照他们介绍来的客户在群里输钱的数额提10%-20%的成。这些人中有一个叫“号哥”的，是合肥的陈某1，其跟他关系较好，他们还见过几次面。提成的钱有通过银行转账的，也有直接给他上分赌博的，还有就是发微信红包。
28、被告人王某的供述和辩解，证实其通过弟弟王某1认识的刘金元，刘金元讲他一直在网上玩游戏赚钱。因为他知道自己以前做过协警，就叫其去帮忙找公安局的同志坐坐，方便警察有什么动静可以提前通知。刚开始其还好奇打游戏还能挣钱，刘金元说不犯法，就是打“擦边球”而已。他这样说，自己就答应帮他的忙。后面刘金元到其家玩，看到卫生间隔壁的小房间不错，就说要用它开赌元宝的游戏，开支由他来付，其同意了。2015年2、3月份的一天，刘金元就拿了四台电脑到我家，开始了在网上上利用游戏组织人员赌博。之后没多久，刘金元叫其用身份证去办银行卡用于网络游戏转账，其因为欠别人钱本起诉到法院了，所以就用妻子黄某的身份证开了银行卡给刘金元使用，平时都是刘金元自己在负责操作，其不懂电脑，帮不上刘金元什么忙，主要是帮刘金元拿银行卡取现金。2015年7月份以后，他有几次叫我用银行卡去帮他取钱、转钱。因为每次取都是几万几万的，平时他又不做什么，不是赌博资金流量不可能这么大，后面其就直接问了他，刘金元这才跟自己说他是在网上赌博赚钱。那些现金都是刘金元利用网络游戏赌博挣来的钱，取好现金后又存到其朋友桑某的邮政储蓄银行账户，再通过桑某的邮政储蓄银行账户转钱到刘金元尾号2990的工商银行账户里。其用黄某的身份证到固镇县工商银行、农业银行和蚌埠市区的建设银行各开了一张卡，还用桑某的身份证到固镇县邮政储蓄银行、蚌埠市区的建设银行办了一张银行卡，但这张建行卡从来没用过。刘金元每次叫其帮忙取现金都是拿黄某的银行卡去取的，其也知道银行卡里面的钱就是他利用网络游戏赌博赢来的钱。其帮刘金元取了七八次钱，每次取四万多不到五万元现金，加起来总共三四十万。因为存大额的现金要刘金元本人去银行，他操作网络赌博没有时间，而桑某的那张邮政储蓄银行卡是金卡且开通了网上银行，其去银行存钱不用排队，网上银行转账也不用刘金元本人去银行，所以才用桑某的银行账户转账。其就是借了5万元给刘金元，而且他也已经还了5万元钱。他帮自己还了3万元信用卡欠款，给了其8万元到外面放高利贷，5万元5分的利息，3万元3分的利息放贷给别人，他给了我1万元左右的报酬，每个月还会给三四千元生活费。此外，2016年春节的时候，他还请其和我弟弟两家人到海南旅游。
二、故意伤害罪
2016年6月1日上午10时许，新干县看守所在押人员彭某（绰号“缺子”）因违反看守所管理规定，被看守所决定从原来的9号监室调换至12号监室的6号床位。因5号床位正对着电风扇，彭某为贪图凉快故意霸占同监室蔡某（另案处理）的5号床位。在吃饭时彭某又用脚踢蔡某要求其让出吃饭的位置，蔡某不肯，双方为此发生争吵，并于11时24分许演化为打架互殴。同监室的被告人刘金元和沈某（另案处理）对于彭某的霸道也很反感，随即与蔡某一起共同殴打彭某。同监室的刘某1（另案处理）则因为在拉扯的过程中被彭某打了一拳，便也用拳头打了彭某。但第一次打架很快停止。11时27分许，蔡某质问彭某为什么要霸占他的床位并要求彭某把床位调换回来，但彭某不肯，双方为此再次发生争吵、打架，刘金元和沈某见状又上前与蔡某一起殴打彭某。2016年6月15日，经新干诚正司法鉴定中心鉴定，彭某的人体损伤程度为轻伤一级。
本案在审理过程中，被告人刘金元与被害人彭某就民事赔偿达成一致协议，被告人刘金元自愿一次性赔偿被害人彭某各项损失共计人民币4000元，被害人彭某对此表示接受并出具谅解书，建议对被告人刘金元从轻处罚。
上述事实，有经庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实：
1、被害人彭某陈述，证实其原本关押在新干县看守所的9号监室。2016年6月1日，看守所决定将其调至12号监室。一开始，其是被安排在6号床铺。后来看到5号床铺正对着电风扇，因为天气炎热，睡觉凉快，其就将自己的被子放到了5号床铺上，并将5号床铺上的被子移到了6号床铺上。到了吃饭的时候，其踢了蔡某坐的凳子，要蔡某让出位子，蔡某没有让并同其争吵了几句。但这时双方还相安无事。吃完饭后，蔡某回到房间发现自己的床铺被调换了就要求换回去。但其没有搭理他，蔡某就过来动手打其。同监室的沈某、刘某1、刘金元也围了过来一起打其。后来管教民警来了就要带其去看医生。此时，其趁蔡某不注意，就打了蔡某一巴掌，蔡某要追出来打其，被管教民警拦住了。
2、证人李某2、邹某、陈某2（新干县看守所民警）的证言，证实彭某因为不遵守监规，和管教民警发生争吵。管教民警全程保持克制，并按正常程序将彭某由9号监室调换至12号监室。刚进去时彭某还和12号监室的关押人员相处融洽，但中午吃饭时就发生了打架。新干县看守所民警立即赶往12号监室制止，并及时对彭某进行了医治。
3、证人傅某的证言，证实其因为涉嫌犯交通肇事罪被关押在新干县看守所12号监室。2016年6月1日上午10时许，一个新干人调至其所在的12号监室。在当天吃午饭的时候，那个新干人踢了同监室南昌人一脚，双方为此就吵了起来，但是此时还没有打架。在其吃完饭洗碗时，突然发现南昌人和新干人打起来了。其因为害怕打架伤到自己，就赶紧跑到监室里面去了，对后面的事情不清楚。
4、证人蔡某的证言，证实2016年6月1日上午10时许，其和刘金元在新干县看守所12号监室的外间下象棋，看到看守所管教民警将“缺子”转到了12号监室。后来沈某对其说彭某将他的被子放在了其本人的5号床位上。其听后很吃惊，但并没有立即去找彭某，而是继续下象棋。当天上午11时30分许，在吃午饭的时候，“缺子”用脚轻轻地踢了下其的左脚，并叫其起来让出吃饭的位置。其没有理他，彭某就在旁边骂骂咧咧。吃晚饭洗碗时，彭某还在骂骂咧咧，其就用右手朝“缺子”的脸部打了一拳，这样二人就打了起来。同监室的沈某、刘金元、刘某1看到就来劝架。很快大家就停止了。后来，其让“缺子”把霸占自己的5号床铺换回来，但“缺子”不肯，双方再次指指点点地吵起来。其间，“缺子”用手打了其一拳，其就还手去打彭某，沈某、刘金元见状也过来打“缺子”，三人将“缺子”按住用拳头打，但随后他们就停了手。看守所的民警也赶了过来，要带“缺子”去包扎。“缺子”临走时，还当着管教民警的面打了其一巴掌。
5、证人沈某的证言，证实在2016年6月1日，新干县看守所12号监室发生了两次打架，起因都是“缺子”挑事。第一次打架是“缺子”用脚踢了一下蔡某，要蔡某让出吃饭的位置。第二次打架的直接原因是蔡某发现他的5号床位被“缺子”霸占了。“缺子”仗着自己是本地人，一进12号监室就要称王称霸，其和刘某1、刘金元因为看不惯，就和蔡某一起围着“缺子”拳打脚踢。但同监室一个姓“傅”的没有参与打架。
6、证人刘某1的证言，证实2016年6月1日，新干县看守所12号监室发生了两次打架。第一次打架不知道什么原因，只听到蔡某对彭某说：“你踢我干嘛？”然后二人就吵了起来并相互拳打脚踢。于是其就上前拉架，在拉架的过程中被彭某打了一拳，其就也朝彭某的左后背的肩胛骨的部位打了一拳。后来其就没再去拉架了，也没有再打彭某了。第二次打架是因为彭某骂蔡某，二人又发生争吵，接着就打起来了，后来沈某、刘金元也和彭某扭打在一起，其见状就按了监室内的报警按钮，然后他们就停止了打架。
7、受案登记表、立案决定书，证实本案案件的来源。2016年6月1日，新干县看守所在押人员彭某向看守所管教民警反映其在12号监室被同监室的蔡某、沈某、刘金元、刘某1殴打致骨折。2016年6月7日，新干县看守所将此情况反映至新干县公安局治安大队，新干县公安局依法受理了本案。
8、新干县公安局出具的关于同案犯沈某、蔡某、刘某1另案处理的情况说明和关于提审在押犯罪嫌疑人沈某等人的情况说明，证实同案犯沈某、蔡某、刘某1均已另案移送审查起诉。
9、赔偿协议书、收据、谅解书，证实2017年2月24日，被害人彭某与被告人刘金元就民事赔偿达成一致协议：由被告人刘金元一次性赔偿被害人彭某医疗费、鉴定费等各项损失共计人民币4000元，被害人彭某对此表示同意。该赔偿款4000元已于2017年2月26日付清。被害人彭某于2017年3月1日出具谅解书，建议法院对刘金元从轻处罚。
10、新干诚正司法鉴定中心诚正鉴定[2016]临鉴字264号法医临床司法鉴定意见书，证实被害人彭某的损伤程度为轻伤一级。
11、新干县看守所12号监室2016年6月1日斗殴现场的监控视频光盘，证实被告人刘金元在2016年6月1日上午11时24分至11时27分，与蔡某、沈某、刘某1一起殴打了彭某。
12、被告人刘金元的供述与辩解，证实2016年6月1日，新干县看守所监管民警将12号监室的三个在押人员调换到其他监室去了，又从其他监室调了一个人到12号监室，后来听说此人叫彭某。案发当天12号监室内共发生了两次打架，第一次打架的直接原因是彭某用脚踢了蔡某一下，要蔡某让出吃饭的位置；第二次打架的直接原因是蔡某发现他的5号床位被彭某霸占了，要求换回来，但彭某不肯。其和沈某、刘某1因为看不惯彭某称王称霸的嚣张样子，就和蔡某一起围着彭某朝他身上乱打。但同监室一个姓“傅”的没参与打架。
原判认为，被告人刘金元以营利为目的利用互联网组建QQ赌博群招揽人员投注参与赌博活动，非法获利66万元；被告人王某明知刘金元在网上开设赌场而为其提供传输线路接入互联网，非法获利人民币3万元，二人的行为均构成开设赌场罪。二人开设赌场期间接受参赌人员投注金额累计达415万余元，属于情节严重。同时，被告人刘金元在看守所羁押期间，因看不惯彭某的霸道，伙同他人将彭某打致轻伤一级，其行为又构成故意伤害罪，应对其数罪并罚。在开设赌场犯罪中，被告人刘金元在组建赌博QQ群、招揽赌博人员、组织赌博活动、分配非法所得中起了主要作用，系主犯；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在故意伤害犯罪中，被告人刘金元与被害人彭某达成一致赔偿协议，履行了赔偿义务，取得对方的谅解，依法可以酌情从轻处罚。二被告人案发后有悔罪表现，积极退缴非法所得，庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。随案移送的刘金元一部DELL牌笔记本电脑和一部苹果牌手机属于本案开设赌场的犯罪工具，且已作为证据使用，依法应予没收。随案移送的一辆宝马轿车系刘金元于2015年6月28日向蚌埠宝利丰汽车销售服务有限公司所购买，该时间在开设赌场的期间内，应认定该辆宝马轿车为用非法所得款购置的财物，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第八条之规定，判决如下：一、被告人刘金元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四万元（已缴）；三、对被告人刘金元用开设赌场非法所得款购置的一辆宝马牌轿车（车牌号皖Ｃ×××××）以及随案移送的作案工具一部DELL牌笔记本电脑和一部苹果牌手机依法予以没收；四、对被告人刘金元开设赌场非法所得人民币三十八万零一百六十元（380160元）继续予以追缴。
吉安市人民检察院认为一审判决认定开设赌场的赌资为4152303元错误，应该将黄某尾号为7427的工商银行中的资金认定为赌资，即便从有利于被告人的原则出发赌资最少应认定为5758783元；原判量刑畸轻。请求本院依法改判。
原审被告人刘金元、王某认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，请求本院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于抗诉机关抗诉提出一审判决认定开设赌场的赌资为4152303元错误，即便从有利于被告人的原则出发赌资最少应认定为5758783元的意见，经查，黄某尾号为7427的工商银行账户绑定了黄某319×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付宝账户，两账户间的资金流水可能存在混同，且被告人刘金元的工商银行账户与黄某工商银行、支付宝账户之间资金流转频繁，仅从交易流水难以区分哪些属于赌博资金。故原判从有利于被告人的原则出发，没有将黄某尾号为7427的工商银行账户中的资金计算为赌资符合法律规定，并无不当，抗诉机关的该抗诉意见，不予采纳。
关于抗诉机关抗诉提出原判量刑畸轻的意见，经查，原审被告人刘金元、王某归案后认罪态度较好，王某在共同犯罪中属从犯，部分赃物也已被追缴，原判根据二人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，对二人所处刑罚在法定量刑幅度之内，并非畸轻，抗诉机关抗诉提出原判量刑畸轻的意见，不予采纳。

本院认为，原审被告人刘金元以营利为目的利用互联网组建QQ赌博群招揽人员投注参与赌博活动，非法获利66万元；原审被告人王某明知刘金元在网上开设赌场而为其提供传输线路接入互联网，非法获利人民币3万元，二人的行为均构成开设赌场罪。二人开设赌场期间接受参赌人员投注金额累计达415万余元，属于情节严重。同时，刘金元在看守所羁押期间，因看不惯彭某的霸道，伙同他人将彭某打致轻伤一级，其行为又构成故意伤害罪，应对其数罪并罚。在开设赌场犯罪中，刘金元在组建赌博QQ群、招揽赌博人员、组织赌博活动、分配非法所得中起了主要作用，系主犯；王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在故意伤害犯罪中，被告人刘金元与被害人彭某达成一致赔偿协议，履行了赔偿义务，取得对方的谅解，依法可以酌情从轻处罚。二被告人案发后有悔罪表现，积极退缴非法所得，庭审中能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。随案移送的刘金元一部DELL牌笔记本电脑和一部苹果牌手机属于本案开设赌场的犯罪工具，且已作为证据使用，依法应予没收。随案移送的一辆宝马轿车系刘金元用非法所得款购置的财物，予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，刘金元和王某要求本院驳回抗诉，维持原判的意见，可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　甘国飞 审判员　　刘晓勇 审判员　　胡文君

书记员：潘盈盈