胡某某、曾某非法经营一审刑事判决书

公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
被告人胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生于江西省，汉族，系南昌理工学院工商管理学院2015级市场营销专科专业学生，户籍所在地为江西省，住江西省南昌市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月26日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人江绚明，系江西泰方律师事务所律师。
被告人曾某，女，xxxx年xx月xx日出生于江西省，汉族，高中文化，系景德镇嘉加陶瓷公司员工，户籍所在地及居住地均为江西省。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月22日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人江少华，系江西江少华律师事务所律师。
被告人杨玲，女，xxxx年xx月xx日出生于江西省，汉族，初中文化，系景德镇市浙江商城富安娜家纺商店员工，户籍所在地及居住地均为江西省。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月22日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年12月29日被执行逮捕；2017年3月24日被景德镇市珠山区人民检察院取保候审。现在家。
辩护人陈国华，系江西景鉴律师事务所律师。

景德镇市珠山区人民检察院以景珠检公诉刑诉[2017]185号起诉书指控被告人胡某某、曾某、杨玲犯非法经营罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院于2017年7月18日审查立案，依法组成合议庭，于2017年9月15日适用普通程序进行了第一次公开开庭审理了本案。因部分事实不清，本院于同年9月20日退回公诉机关补充侦查，公诉机关于同年10月10日补充侦查完毕。本院于2017年10月26日进行了第二次公开开庭审理，景德镇市珠山区人民检察院分别指派检察员董靓、黄云龙出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人江绚明、被告人曾某及其辩护人江少华、被告人杨玲及其辩护人陈国华均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年2月，被告人胡某某在未获得烟草经营许可的情形下，通过微信销售香烟，并创建了“胡大大团队内部群”，群内成员即被告人曾某、杨玲以及吴某1（已取保候审）等人便从胡某某处购进香烟在微信上销售。曾某、杨玲、吴某1等人通过微信红包、转账和支付宝转账的方式向胡某某支付货款，胡某某收到货款后再联系上家“张宇”（在逃）通过快递的方式将香烟寄送至指定的地址。胡某某通过上述销售方式，分别向曾某、杨玲和吴某1销售人民币89777元、76319元、13807元的香烟，另其存放在曾某处未收款的31条黄某2王、8条软牡丹、2条中华5000、1条软蓝芙蓉王、1条阿里山、1条黄鹤楼1916、1条软中华、0.6条硬鸭绿江，共计45.6条，按销售金额计算（下同），价值人民币6237.2元；存放在吴某1处未收款的46条硬中华、10条软中华、25条黄某2王、2条新版利某，共计83条，价值人民币15610元的香烟被公安机关扣押。经江西省烟草质量监督检测站检验，除阿里山香烟系真品卷烟，鸭绿江香烟无法鉴定真伪外，其他香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年3月，被告人曾某在未获得烟草经营许可的情形下，采取微信和支付宝付款的方式，从胡某某处购买89777元香烟，除部分香烟（价值3000元左右）被曾某的家人所抽，其他香烟均通过微商等途径全部销售完毕。
2016年7月，被告人杨玲在未获得烟草经营许可的情形下，采取微信和支付宝付款的方式，从胡某某处购买76319元香烟，通过微商等途径销售，其中被公安机关扣押37.8条牡丹、6条黄鹤楼、4条利某（软长嘴）、2条中国龙、2条俞某、1.9条硬芙蓉王、1.6条软中华、1条KDala、0.8条苏某（软金砂）和0.8条荷花，共计57.9条香烟。经江西省烟草质量监督检测站检验，牡丹、黄鹤楼、利某（软长嘴）、硬芙蓉王、软中华、苏某（软金砂）、荷花香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2016年11月22日下午，公安民警在景德镇市珠山区中华北路QQ棋牌室505号租住房内抓获被告人曾某等人，并扣押上述45.6条香烟、1部金色苹果6手机和1本蓝色封面笔记本。当晚，公安民警在浙江商城富某家纺商店门口抓获被告人杨玲，并扣押上述57.9条香烟、记账便笺、OPPO牌N5117型和R9型手机各1部。
2016年11月23日凌晨，被告人曾某主动协助公安民警在其租住房（中华北路QQ棋牌室505号）内抓获吴某1，后公安民警在吴某1的住处扣押上述83条香烟等物，同年12月25日，公安机关对吴某1决定取保候审并释放。
2016年11月26日，公安民警在浙江省湖州市某超市内将被告人胡某某抓获。
案发后，被告人杨玲向珠山区人民检察院上交人民币2万元。
上述事实，有公诉机关向法庭宣读、出示，并经法庭质证的下列证据证实：
1、证人证言：
（1）证人李某1的证言，证明2016年6月，其和女朋友曾某在微信上销售假烟，有顾客下单时就和曾某联系，由曾某通知他的表弟胡某某发货过来，直接寄到其租住地即中华北路QQ棋牌室楼上505室。货到之后其就给下单的顾客送去，货不够时会直接到杨玲处调烟，所有卖烟的钱都是其通过微信转账给曾某。其从胡某某处大概购进18条黄某2王、9条硬中华、6条软中华、2条牡丹、2条阿里山。
（2）证人吴某1的证言，证明其在没有获得烟草许可证的情形下，通过微信销售香烟。其通过微信联系胡某某下单，将买家需要的假烟品种、数量、地点等情况发给胡某某，再用微信转账或支付宝转账的方式将钱转给胡某某，然后胡某某将假烟通过物流的方式寄送到其指定的地址。其通过支付宝和微信转账的方式从胡某某处共购进13000元左右的香烟，共获利4000元左右。公安机关在其家中扣押的83条假烟是胡某某寄给其囤货的，等卖出去后再付款给他。
（3）证人李某2的证言，证明其以90元每条的价格从曾某处购买过1条新版利某，以194元从曾某处购买过2条鸭绿江香烟。曾某告诉其销售的是真烟，只是不交税，所以便宜很多。
（4）证人吴某2的证言，证明2016年8月，其开始作杨玲的代理在微信上销售香烟，都是通过微信支付的方式付款给杨玲，从杨玲处共购买3962元的香烟，大概赚了1000元左右。杨玲告诉其销售的是真烟，只是因为不交税，所以便宜很多。
（5）证人鲁某1的证言，证明2016年10月，其开始作杨玲的代理在微信上销售香烟，从杨玲处共购买2000元的香烟，大概获利400-500元。杨玲告诉其销售的是真烟，只是因为免税，所以便宜很多。
（6）证人刘某1的证言，证明其位于广场北路奥林花某小区门口的超市是汇通快递的代收点，其中有一个收件人为“燕子”（指吴某1）的包裹被公安机关扣押，内有2条利某和1条黄某2王香烟。
2、被告人的供述：
（1）被告人胡某某的供述，证明2016年2月，其在未获得烟草经营许可证的情形下，通过微信销售假烟。其是通过微信联系的方式找上家“张宇”购进假烟，“张宇”通过快递的方式寄到指定的地址，大部分假烟是从广东汕尾寄来。曾某从其处共购进400余条香烟，另杨玲从其处共购进300余条香烟，吴某1从其处共购进70余条香烟，共获利8000元左右。其创建了一个“胡大大团队内部群”，主要是在群里发布假烟的品种和价格等信息，后又创建了一个“串货群”，是为了杨玲、曾某、吴某1之间更好地串货。公安机关在曾某、杨玲、吴某1处查获的香烟，其中曾某和吴某1处是其存放的香烟，暂时不需她们付款，等卖了再付款给其，因为其和她们是亲戚，而杨玲处的香烟大部分是付了钱的，没有付钱的应该很少。其和曾某、杨玲之间的微信、支付宝交易记录都是销售香烟的资金往来，没有其他经济往来，只有曾某在2016年初向其借款5000元后，是通过微信和支付宝还款的。其销售香烟给曾某、杨玲、吴某1的价格（按每条计算）分别是：黄某2王130元、软牡丹100元、中华（5000）165元、软蓝芙蓉王180元、阿里山195元、黄鹤楼（1916）350元、软中华300元、鸭绿江87元、硬中华200元。
（2）被告人曾某的供述，证明2016年3月，其在未获得烟草经营许可证的情形下，通过微信销售香烟。买家通过微信红包或转账、支付宝转账的方式向其支付货款后，其扣除自己的利润，马上用微信红包等形式把钱发给胡某某，胡某某再联系厂家，由厂家以快递的形式将烟寄给买家。其知道胡某某卖的不是正规厂家的香烟，最多算是高仿品，每条香烟基本上赚10元或15元，最多赚40元。杨玲和吴某1都是胡某某在景德镇的代理，其和杨玲、吴某1之间会互相调货，其和吴某1都是胡某某的亲戚，从吴某1处调货都是直接付款给胡某某，而杨玲处的香烟是付了款给胡某某的，其从杨玲处调货是付现金给她或拿香烟抵。公安机关在其租住房内扣押的香烟是胡某某存放在其处的，其还没有付款，已付款的香烟都已全部销售出去，其中也有些是给家里人买的香烟（大概3000元），共获利4000余元。其和胡某某之间的微信、支付宝交易记录，除其用微信和支付宝的方式还给胡某某5000元借款外，其他都是购买香烟的记录。从胡某某处购烟的价格（按每条计算）分别是：黄某2王130元、软牡丹100元、中华（5000）165元、软蓝芙蓉王180元、黄鹤楼（1916）350元、软中华300元、鸭绿江87元、新版利某80元。
（3）被告人杨玲的供述，证明2016年7月，其在未获得烟草经营许可证的情形下，采用微信和支付宝付款的方式，从胡某某处购买假烟，通过微商等途径全部销售，共销售四五百条，获利7000余元。同年10月起，因生意好就从胡某某处进了很多货，每隔半个月对账一次，其被抓获时存放在家中的香烟都是已经付款还未销售出去的。其和胡某某之间支付宝和微信的交易全是购烟款，没有其他资金往来。其和曾某、吴某1之间串货，直接付款给胡某某，而她们从其手中串货要付现金给其。其从胡某某处购烟的价格（按每条计算）分别是：黄某2王130元、牡丹100元、中华（5000）165元、蓝芙蓉王150元、阿里山宝罐195元、黄鹤楼（1916）370元、软中华300元、鸭绿江87元、硬中华200元。
3、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明送检的阿里山（景泰典蓝）系真品卷烟，鸭绿江无法鉴定真伪，苏某（软金沙）、钻石荷花、牡丹、黄鹤楼1916、利某（软长嘴）、软中华、硬芙蓉王、中华5000、软蓝芙蓉王香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、书证：
（1）抓获经过及情况说明，证明2016年11月22日下午，公安民警在景德镇市珠山区中华北路QQ棋牌室505号租住房内抓获曾某、李某1；同日晚上在浙江商城富某家纺商店门口抓获杨玲；同年11月23日凌晨，曾某主动协助办案人员在曾某的租住房（中华北路QQ棋牌室505号）内抓获吴某1；同年11月26日在浙江省湖州市某超市内将胡某某抓获。
（2）取保候审决定书、释放通知书，证明2016年12月25日，公安机关对吴某1和李某1决定取保候审并释放。
（3）搜查证、搜查笔录及扣押清单，证明公安人员从曾某处扣押31条黄某2王、8条软牡丹、2条中华5000、1条软蓝芙蓉王、1条阿里山、1条黄鹤楼1916、1条软中华、0.6条硬鸭绿江香烟、1部金色苹果6手机和1本蓝色封面笔记本；从杨玲位于八中附近私房内扣押37.8条牡丹、6条黄鹤楼、4条软长嘴利某、2条中国龙、2条俞某、1.9条硬黄某2王、1.6条软中华、1条KDala、0.8条苏某（软金沙）、0.8条荷花香烟、记账便笺、OPPO牌N5117型号和R9型号手机各1部；从吴某1位于广场北路奥林花苑15栋202室扣押46条硬中华、10条软中华、25条黄某2王、2条新版利某等物；从刘某1处扣押快递件1个，内有2条利某和1条黄某2王香烟。
（4）调取证据材料通知书及清单，证明公安机关向支付宝（中国）网络技术有限公司调取了胡某某、曾某、杨玲、吴某1等人的支付宝交易记录。
（5）曾某的微信红包、转账和支付宝交易记录，证明曾某于2016年3月至11月分别通过微信红包和转账的方式向胡某某支付4279元、59910元，通过支付宝转账的方式向胡某某支付30588元，共支付94777元，扣除5000元的还款后实际支付89777元。
（6）杨玲的微信红包、转账和支付宝交易记录，证明杨玲于2016年7月至11月通过微信红包和转账的方式向胡某某支付47780元，通过支付宝转账的方式向胡某某支付28359元，共支付76319元。
（7）吴某1的微信付款和转账、支付宝交易记录和身份信息，证明吴某1于2016年3月至11月分别通过微信付款和转账的方式向胡某某支付555元、788元，使用其母亲曾某莲的名字所注册的支付宝账号向胡某某支付13100元，胡某某转给吴某1636元，故吴某1向胡某某实际支付13807元。
（8）胡某某的微信、支付宝交易记录，证明胡某某与曾某、杨玲、吴某1之间微信和支付宝的交易情况。
（9）情况说明，证明曾某、吴某1、杨玲的手机支付宝、微信交易提取记录是合法有效的。
（10）行政票据，证明杨玲向珠山区人民检察院上交2万元（暂扣款）。
（11）涉案卷烟移交函，证明景德镇市城区烟草专卖局收到涉案的卷烟。
（12）常住人口信息，证明被告人胡某某、曾某、杨玲的自然身份情况。
5、光盘二张，证明被告人胡某某、曾某、杨玲等人支付宝和微信交易的电子数据。
上列证据来源合法有效，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于被告人胡某某的辩护人提出被告人胡某某的行为构成销售伪劣产品罪的辩护意见。经查，被告人胡某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售卷烟（大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟），扰乱市场秩序，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应当从一重罪处罚，以非法经营罪处罚，故对被告人胡某某的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
被告人曾某的辩护人提出公诉机关认定的非法经营数额系曾某购买香烟的数额，不是销售假烟的数额，应当扣除曾某在卖烟期间通过支付宝和微信还给胡某某的借款5000元、曾某家人和男朋友所抽香烟的数额、曾某和杨玲之间互相调货的数额以及曾某男朋友销售假烟数额的辩护意见。经查，曾某从胡某某处所购买的香烟，除部分（3000元左右）被其男朋友和家人所抽，其他香烟均被其销售完毕，故公诉机关认定被告人曾某非法经营的数额应扣除该3000元，故对被告人曾某的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳；另公诉机关认定的销售数额已扣除曾某还给胡某某的借款5000元；关于曾某和杨玲之间互相调货的数额，并未发生在曾某与胡某某之间的微信和支付宝交易记录中，故不应扣除；关于曾某的男朋友李某1销售的香烟因曾某参与共同销售，应当认定为曾某的犯罪数额，故对被告人曾某的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曾某的辩护人提出三被告人系共同犯罪，曾某情节较轻的辩护意见。经查，被告人曾某、杨玲等人是通过微信联系被告人胡某某购买香烟后各自进行销售，三被告人应对各自的行为负责，不属于共同犯罪，故对被告人曾某的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曾某的辩护人提出曾某具有立功情节的辩护意见。经查，曾某协助公安机关抓捕的吴某1因涉嫌非法经营被取保候审，现有证据证明吴某1销售香烟的数额未达到刑法追诉的标准，吴某1的行为不构成犯罪，故曾某协助抓捕的行为不构成立功，对被告人曾某的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳；
关于被告人曾某的辩护人提出曾某自2016年10月份停止销售假烟的意见。经查，根据曾某与胡某某之间的微信和支付宝转账记录，曾某于2016年10月至11月均与胡某某发生交易，并未停止销售，故对被告人曾某的辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人胡某某、曾某、杨玲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟（大部分为假冒注册商标且伪劣卷烟），扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人胡某某非法经营数额为201750.2元，被告人曾某非法经营数额为86777元，被告人杨玲非法经营数额为76139元，三被告人的行为均构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控被告人胡某某、曾某、杨玲犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人胡某某、曾某、杨玲归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，三被告人的辩护人对此提出的相关辩护意见，本院予以采纳；被告人杨玲有退赃情节，可酌情从轻处罚，被告人杨玲的辩护人对此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。鉴于被告人胡某某、杨玲均系初犯，具有坦白情节，宣告缓刑对二被告人所居住的社区没有重大不良影响。根据被告人胡某某、曾某、杨玲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：

被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止；罚金已缴纳）。
被告人杨玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。

审　判　长　　吴　琴 人民陪审员　　张仁龙 人民陪审员　　陈超群

书记员：叶文宏