吴某某、吴某某贩卖运输毒品、吴某某非法持有毒品案二审判决书

抗诉机关福州铁路运输检察院。
原审被告人吴某某，男，xxxx年xx月xx日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，住福建省福清市。1994年4月因犯故意伤害罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，服刑期间，减刑5次，减刑七年一个月，实际执行刑期十六年三个月，于2010年6月19日刑满释放，剥夺政治权利八年。被告人吴某某因涉嫌贩卖、运输毒品罪，于2013年7月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于福建省看守所。
原审被告人吴某某（曾用名：吴咸柱，外号“黑痣”），男，xxxx年xx月xx日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，住福建省福清市。1994年4月因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。2001年5月因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年六个月，2003年5月11日刑满释放。被告人吴某某因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年7月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现取保候审。
辩护人游志兵，福建远东大成律师事务所律师。
原审被告人吴某某，男，xxxx年xx月xx日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，住福建省福清市。2001年11月因犯绑架罪，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。2009年5月因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2009年8月23日刑满释放。被告人吴某某因涉嫌非法持有毒品罪，于2013年7月30日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现取保候审。

福州铁路运输法院审理福州铁路运输检察院指控被告人吴某某、吴某某犯运输、贩卖毒品罪、被告人吴某某犯非法持有毒品罪，于2015年1月20日作出（2014）福铁刑初字第24号刑事判决。福州铁路运输检察院认为该判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，公开开庭审理了本案。在审理过程中，检察机关于同年5月29日、8月24日二次以补充侦查为由建议本案延期审理，本院分别于当日作出延期审理决定。同年6月26日、9月23日，检察机关建议恢复本案的审理，本院分别于当日作出恢复审理决定。同年11月16日本院报请江西省高级人民法院批准，延长本案审限二个月。江西省人民检察院南昌铁路运输分院代理检察员万兰庭出庭履行职务，原审被告人吴某某、吴某某、吴某某，吴某某的辩护人游志兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
福州铁路运输法院根据根据侦查机关出具的受案登记表、归案情况说明、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、扣押清单、发还清单、刑事摄影照片、称量记录、客运记录等书证；现场查获毒品的视听资料；郑某甲、王某甲、王某乙、李某甲、万某甲、杨某甲、俞某甲的证人证言；检查笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录；福建省公安厅物证鉴定中心检验报告；吴某某、吴某某、吴某某的被告人供述和辩解等证据认定：1、2013年6月8日，被告人吴某某持火车票乘坐D3232次动车，将一个“GUCCI”深蓝色边花纹手提包遗弃在D3232次动车上，被列车员发现。民警从其包内查获甲基苯丙胺8.9克、用两个玻璃瓶分装的含甲基苯丙胺、氯胺酮成分的液体20毫升（俗称“神仙水”）。2、2013年7月27日，被告人吴某某将用惠尔康饮料盒包装的甲基苯丙胺118.7克藏匿在山西省太原市平阳路“格林豪泰”酒店8623号房间的卫生间吊顶隔层内，被公安机关查获。3、2013年7月30日，被告人吴某某在福清融侨大酒店被公安机关查获随身携带一瓶粉色粉状甲基苯丙胺2.2克、一袋白色粉状海洛因1.2克和一袋白色块状海洛因10克。福州铁路运输法院认为，公诉机关指控被告人吴某某明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺118.7克，被告人吴某某明知是毒品而非法持有海洛因11.2克、甲基苯丙胺2.2克，其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人吴某某无视国家法律，运输甲基苯丙胺8.9克和其他少量毒品，情节严重，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人吴某某指使被告人吴某某将近190克的甲基苯丙胺从福建带至山西贩卖，并将其中的70克甲基苯丙胺贩卖给余某甲，事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条第三款和第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项、第（四）项、第（五）项、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定判决：一、被告人吴某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万五千元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，连同原判决未执行完毕的剥夺政治权利四年十个月二十三天，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年十个月二十三天，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人吴某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人吴某某无罪。四、扣押在案的毒品、吸毒工具、电子秤二台，予以没收。
抗诉机关抗诉提出本案现有证据证实：2013年7月25日，被告人吴某某受被告人吴某某指使，将毒品甲基苯丙胺近190克从福建带至山西贩卖。吴某某到达山西后，登记入住太原市平阳路格林豪泰酒店8623号房间，并将所带毒品藏匿在卫生间吊顶上。同年7月27日，根据吴某某的指示，吴某某将其中的70克毒品带到山西和顺县“水岸华庭”卖给余某甲，因双方对交易数量存在疑义，余某甲随即通过吴某某的手机电话直接与吴某某协商，后同意购买70克毒品，并先支付5000元。嗣后，吴某某按照吴某某的指定，在返回太原市后，将毒资5000元存入吴某某前妻丁某甲建设银行账户。当日22时许，公安机关在其入住的格林豪泰酒店抓获被告人吴某某，并查获其剩余的毒品118.7克。理由是：1、关于本案毒品交易的时间、地点、交易人员以及交易过程，特别是因毒品交易数量分歧，吴某某通过电话和余某甲商量、先行收取5000元钱款、存入丁某甲建设银行账户的细节，不仅有吴某某的多次供述，而且与证人余某甲的证言相吻合，得到证人证言的印证，并有归案情况说明、酒店入住记录、扣押清单、称重记录、刑事摄影照片、银行账户明细等书证、搜查笔录、辨认笔录、视听资料等证据佐证。上述证据具有合法性，内容客观，与本案有关联性，能够形成证据锁链，足以认定。首先，交易时间发生在2013年7月27日。吴某某的供述得到余某甲证言的印证。至于余某甲回忆不清毒品交易的当天是上午还是下午，不影响交易时间的认定。其次，毒品交易地点在山西省和顺县的“水岸华庭”。有余某甲的证言，吴某某的供述证实。第三，毒品交易人员及数量，是吴某某受吴某某指使，与余某甲交易，且数量为70克，有吴某某审查批捕阶段、侦查阶段以及审查起诉阶段的多次供述和证人余某甲的证言共同证实。2、被告人吴某某到案之初供述受姚某甲指使准备运输毒品，移送审查批捕后，二次自行供述实际上是受被告人吴某某指使贩卖、运输毒品，并说明其所以供述受姚某甲指使准备运输毒品，是因为跟姚某甲有仇。其对自己前后供述不一的问题已做了合理解释，且吴某某关于自己受吴某某指使贩卖、运输毒品的供述，在被宣告逮捕当日以及审查起诉阶段均稳定一致，并得到了证人余某甲的印证，另有酒店入住记录、银行账户明细、视听资料等证据佐证。因此其辩解受姚某甲指使准备运输毒品不能成立。3、被告人吴某某关于受到侦查人员诱导才说是受吴某某指使贩卖、运输毒品，并将毒资存入丁某甲银行账户还借款的辩解不能成立。吴某某在审查批捕之前，两次向检察人员供述自己是受吴某某指使贩卖、运输毒品并将毒资存入丁某甲银行账户，当侦查机关对其宣布逮捕时，又作了上述相同的供述。综上，被告人主动向检察机关供述在先，向侦查机关供述在后，不存在侦查机关诱供问题。4、与案件有关的技术侦查资料及信息应当进行庭外核实，手机取证报告存在的问题通过厅外核实技侦资料的方式也可以得到解决。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条的规定，公安机关对重大毒品犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员身份安全、或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核查。首先公安机关对本案启动技术侦查手段经过批准，且有关技侦资料关系到本案犯罪事实及被告人罪与非罪的认定，进行庭外核实确有必要。其次，使用证据是否存在“可能危及有关人员身份安全或其他严重后果”的可能性，只能由侦查人员来说明。此案是重大毒品案件，侦查人员在侦查过程中面对的是涉毒人员，对犯罪现场和涉毒人员及其背景有着客观直接的感受，由公安机关出具情况予以说明，并无不当。一审法院以公安机关没有证据证明技侦资料转换后会暴露有关人员身份为由，不对公安机关收集的与本案有关的技术侦查资料及信息进行庭外核实的理由不充分。此外，公安机关的手机取证报告所证明的内容在技术侦查资料及信息中能够得到很好地体现，因此手机取证报告存在的问题，通过庭外核实技术侦查资料及信息的方式，也能实现查明案件事实真相的目的。法院没有经过庭外核实，就将技术侦查的资料及信息等不作为定案根据，属证据采信有错误，影响公正判决，程序严重违法。
江西省人民检察院南昌铁路运输分院支持抗诉意见认为，福州铁路运输检察院抗诉正确，应予支持。1、原审被告人吴某某、吴某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第二十五条第一款，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。2、侦查人员制作的与案件有关的技术侦查资料、信息及手机取证报告，系依法获取，可以作为定案的依据。
原审被告人吴某某对原审判决不持异议，提出在公安机关关于自己受吴某某指使带毒品到山西贩卖毒品的供述是公安人员诱供。当时自己以为吴某某害自己老婆被抓，就说是吴某某指使贩毒。
原审被告人吴某某、吴某某对原审判决均不持异议。
原审被告人吴某某的辩护人提出：1、检察机关指控吴某某指使吴某某携带190克毒品到山西贩卖没有证据证明，不能成立。2、检察机关指控吴某某指使吴某某将70克冰毒卖给余某甲的内容事实不清，证据不足。吴某某2013年8月30日的供述和9月3日、9月4日的供述存在诸多矛盾。余某甲的六次供述前后不一致，不能证明吴某某指使吴某某贩卖毒品给余某甲。余某甲关于吴某某何时给其打电话的供述也与其他证据相矛盾。公安机关没有从余某甲处扣押到毒品以及检察机关将余某甲释放的客观事实，可以证明检察机关指控吴某某销售70克毒品给余某甲的内容不能成立。现有证据不足以证明吴某某在格林豪泰酒店查获的118.70克冰毒与吴某某有关。4、公诉机关提供的手机取证报告不能证明吴某某受吴某某指使贩毒。技侦监听资料未当庭质证，不能作为证据使用。
经审理查明，
1、2013年6月8日，被告人吴某某持火车票乘坐D3232次动车，因故将一个“GUCCI”深蓝色边花纹手提包遗弃在D3232次动车上，后被列车员发现。公安人员从包内查获白色晶体状毒品疑似物8.9克、淡黄色液体20毫升（由两个玻璃瓶分装，各10毫升）。经鉴定，上述白色晶状物检出甲基苯丙胺成分，淡黄色液体检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。
上述事实有经一审法庭质证的受案登记表、被告人归案情况说明、检查笔录、提取笔录、扣押清单、鉴定意见、称量记录、情况说明、刑事摄影照片、证人杨某甲、李某甲、王某甲、郑某甲、王某乙的证言、辨认笔录、客运记录、被告人的供述等证据证实，抗辩双方亦不持异议。
2、2013年7月30日，被告人吴某某在福清融侨大酒店被公安机关查获随身携带一瓶粉色粉状物、一袋白色粉状物和一袋白色块状物的毒品疑似物，经称量，分别重2.2克、1.2克、10克。经鉴定，粉色粉状物检出甲基苯丙胺成分，白色粉状物和白色块状物检出海洛因成分。
2013年7月27日22时许，被告人吴某某在山西省太原市平阳路“格林豪泰”酒店被公安机关抓获。同日22时30分许，被告人吴某某在福清市“盛景王朝”夜总会地下停车场被公安机关抓获，同时从其驾驶的小轿车上扣押毒品疑似物6.35克（经鉴定检出甲基苯丙胺成分）。2013年7月30日，被告人吴某某在福清市融侨大酒店被公安机关抓获。上述查扣毒品暂存于南昌铁路公安局福州公安处。
上述事实有经一审法庭质证的受案登记表、被告人归案情况说明、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见、称量记录、情况说明、视听资料、证人俞某甲、辨认笔录、被告人的供述及辩解，书证户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明书、归案情况说明等证据证实，抗辩双方亦不持异议。
3、2013年7月27日，被告人吴某某携带冰毒到山西省和顺县的“水岸华庭”，将4克冰毒卖给余某甲后得款5000元。吴某某回到山西省太原市后，将剩余的冰毒藏匿在山西省太原市平阳路格林豪泰酒店8623号房间的卫生间吊顶隔层内，被公安机关查获，经称量，查扣的白色晶体物净重118.7克。经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，公安机关送检的白色晶体物中均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实有经过一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、公安机关受案登记表，证明2013年7月27日22时许，吴某某被抓获的过程，其所非法持有的毒品也被公安机关一并查获。
2、公安机关关于归案情况说明，证明2013年6月8日16时45分，吴某某从福清火车站欲乘坐D3232次（厦门北－杭州）动车前往福鼎，因其从出站口拎包进站上车被民警清理出站，后从吴某某丢弃在动车上的一只“GUCCI”牌深蓝色边花纹手提包内，查获疑似冰毒、淡黄色液体及吸食毒品的工具。同年7月27日22时许，公安人员在太原市平阳路“格林豪泰”酒楼大厅抓获吴某某并将其带至其在该酒店开的8623房间，在该房间的洗手间顶棚上查获冰毒，吴某某自报约110克（2包，用惠尔康饮料盒包装）及用于吸食毒品用的工具。经审查，吴某某对6月8日持毒品从福清站乘坐D3232次列车前往福鼎及持有现场查获的约110克冰毒的事实供认不讳。
3、公安机关提取笔录、扣押清单，证明2013年7月27日22时30分，公安人员在在山西省太原市平阳路“格林豪泰”酒店8623号房间的卫生间吊顶隔层内，发现疑似毒品110余克。
4、公安机关出具的称量记录，证明公安人员于2014年2月26日，在吴某某在场的情况下，对被扣押的疑似毒品的白色晶状物进行了称量，共计净重118.7克。
5、公安机关出具的视听资料、刑事摄影照片，证明毒品被现场查获的过程，以及被查获毒品的外部特征。
6、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告（闽公鉴（2013）525号），证明2013年8月15日公安机关送检的1#-1至1#-4及2#至7#中的白色晶体物均检出甲基苯丙胺成分。鉴定人：郭明、李航麒。
7、山西荣和盛商务管理有限公司提供的格林豪泰－太原平阳路店旅客住宿信息、旅客住宿登记押金单，证明被告人吴某某于2013年7月26日19时50分入住格林豪泰酒店太原平阳路店8623号房间。
8、被告人吴某某在2014年9月4日在公安机关的供述，证实2013年7月25日上午吴某某从福清坐长途汽车与7月26日下午6时到太原南汽车站，随后到太原市平阳路格林豪泰酒店登记入住8623房间。7月27日17时许，吴某某到山西省和顺县的“水岸华庭”与余某甲见面后，余某甲用5000元向其购买了70克冰毒。吴某某返回太原后，晚上八时许去太原市城南建行，将5000元存入丁某甲的账户。晚上九时许被公安人员抓获。
9、被告人吴某某对余某甲的辨认笔录，证明余某甲是向吴某某购买毒品的人。
10、证人余某甲的证言，2013年7月27号，那天是上午还是下午其回了一个未接电话，对方说他那里有泡泡，问其要不要，其猜可能是吴某某，因为知道他吸毒，又知道手机号码的人不多。他就同意要，并告知对方自己的地址。等对方来了以后才知道不是吴某某，后经公安拿照片辩认，才知道叫吴某某。后来他不想要那么多，吴某某就拿起电话给一个人打，并叫他接电话，对方叫他安仔，他就感觉是吴某某，吴某某说能多买就多买一点，后来他就买5000元的货，每克850元，大概4至5克。平时叫冰毒“泡泡”，平常用福清话叫吴某某“乌痣”。他不记得吴某某是用什么电话跟他联系，吴某某打他的电话号码只记得尾数是777。
11、证人丁某甲个人银行账户交易明细及视频资料，以证明2013年7月27日吴某某在建行太原市长治路分理处通过ATM机存款的方式向户名为丁某甲，卡号为xxxx7的银行卡转账存入4975.12元。
本院针对抗辩双方的意见评判如下：
针对原审被告人吴某某关于受到公安机关诱供才供述带毒品去山西贩卖毒品给余某甲的辩解。经查，吴某某在2013年9月4日在公安机关供述携带毒品190克，在山西和顺县的“水岸华庭”将70克毒品卖给余某甲。被抓获后，还对余某甲做了辨认笔录。且吴某某在同年8月30日和9月3日在福州铁路看守所向检察机关所作的二次供述，与在公安机关的交代基本一致，故吴某某受到公安人员诱供的辩解不能成立，本院不予采纳。
针对抗诉机关关于与案件有关的技术侦查资料及信息应当进行庭外核实，手机取证报告存在的问题通过厅外核实技侦资料的方式也可以得到解决的抗诉意见。经查，1、根据公安部公安信（2005）161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中第九条中规定，电子证据检查，应当遵循办案人员与检查人员分离的原则。固定和封存电子证据的目的是保护电子证据的完整性、真实性和原始性。第十三条第（二）项规定，封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备封存前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况。根据第三十一、三十二条之规定，在检查原始电子设备结束后，应当及时制作《电子证据检查工作记录》（由《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》、《原始证据使用记录》等内容构成）。公安机关所提供的手机取证报告未严格按照上述相关规定进行取证，对取证的手机未进行封存并且制作笔录，无法保证所提取证据的真实性。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第二十条规定，刑事诉讼法第一百四十九条中规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。”采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制，在审判过程中可以向法庭出示。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百零七条的规定，采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，才能作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。本院在审理过程中，向支持抗诉的检察机关提出了庭外核查的建议，并以控辩审三方参加的庭审质证的方式进行庭外核查，但支持抗诉的检察机关和公安机关未能配合完成庭外核查工作。故公安机关的手机取证报告存在的问题未能通过庭外核查技侦资料得到解决，不能作为定案依据。综上，抗诉机关的抗诉意见本院不予采纳。
针对抗诉机关关于被告人吴某某构成运输、贩卖毒品罪的抗诉意见和理由，经查，吴某某在公安机关和检察机关多次供述，其携带190克冰毒去山西太原，后去和顺县将70克冰毒卖给余某甲，得款5000元。余某甲的证言证明，其在山西省和顺县的“水岸华庭”一房间内，从吴某某手中花5000元购买了4到5克毒品。虽然二人对于交易毒品的数量不一致，但二人交易毒品的行为有吴某某的供述和余某甲的证言相互印证，还有吴某某辨认余某甲是毒品购买人的辨认笔录、吴某某将贩毒得款5000元汇到丁某甲账户等证据予以佐证。虽然毒品交易数量不能确定为70克，但从有利于被告人原则，可就低认定吴某某和余某甲交易毒品数量4克。吴某某以贩卖为目的非法持有的毒品数量，即被查扣的118.7克毒品应认定为贩卖毒品的数量，应当认定本起指控的吴某某贩卖毒品数量为122.7克，构成贩卖毒品罪。故公诉机关关于吴某某犯贩卖、运输毒品罪的抗诉意见本院予以支持。
针对抗诉机关关于被告人吴某某指使被告人吴某某运毒贩毒190克，构成运输、贩卖毒品罪的抗诉意见，经查，1、吴某某参与贩卖运输毒品的证据只有吴某某在公安机关前后不一的供述，没有得到其他证据的相互印证，原审公诉机关提交的证人陈某甲、庄某甲、冯某甲、丁某甲等人的证言均不能证明吴某某指使吴某某运输贩卖毒品。2、证人余某甲的证言中对于与吴某某交易毒品时，是否是与吴某某通话并不能确定，与吴某某的供述不能相互印证。3、由于公安机关未能调取手机通话记录，公安人员制作的手机取证报告由于获取的程序不规范，其内容无法证明吴某某是否参与该起犯罪，又未能通过庭外核查技侦资料程序解决存在的问题。故抗诉机关的抗诉意见本院不予采纳。

本院认为，原审被告人吴某某贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计131.6克，构成贩卖、运输毒品罪，依法应予处罚。抗诉机关关于吴某某犯运输、贩卖毒品罪的抗诉意见成立，本院予以支持。吴某某曾因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。吴某某在剥夺政治权利期间又犯罪，依法应予数罪并罚。原审被告人吴某某有前科劣迹，可酌情从重处罚。吴某某归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。指控原审被告人吴某某犯运输、贩卖毒品罪的证据不足，辩护人的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条第三款、第七十一条、第六十七条第三款和第六十四条，判决如下：

审判长 陈榕
审判员 张庆文
审判员 谢卫红

书记员： 朱婧瑶