上诉人巴彦淖尔紫金有色金属有限公司与被上诉人内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司买卖合同纠纷二审判决书

上诉人（原审原告）巴彦淖尔紫金有色金属有限公司，住所巴彦淖尔市乌拉特后旗东升庙镇工业园区。
法定代表人郑友诚，该公司总经理。
委托代理人刘连刚，大法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司，住所呼和浩特市如意开发区东区远经二路东、远五纬路北侧。
法定代表人王振坤，该公司董事长。
委托代理人王伟枫，慧聪律师事务所律师。

上诉人（原审原告）巴彦淖尔紫金有色金属有限公司（下称紫金公司）因与被上诉人（原审被告）内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司（下称乾坤公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛商初字第131号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员邢连珠担任审判长，审判员白雪松、吴铁刚参加的合议庭，并于2014年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人紫金公司委托代理人刘连刚，被上诉人乾坤公司委托代理人王伟枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原被告于2008年9月18日签订《白银购销合同》，约定原告以3100元／千克的价格购买被告9000千克银锭（技术标准为GB／T4135-1994，纯度大于99.99%），总金额为2790万元，由被告将货物用汽车发往原告所在地内蒙古乌拉特后旗东升庙，被告在发货前传真通知原告，原告对实际货物重量进行复检；交货时间为2008年10月上旬交货5000千克，剩余10月底交货完毕；付款方式为合同签订后原告支付5%定金，分批付全款提货。合同签订后，原告于2008年9月22日向被告支付了合同总价款5%的定金139.5万元。被告于2008年10月8日发传真通知原告准备发货1975.54千克，原告于2008年10月9日支付了1975.54千克银锭的货款，其中45%付现金2817969.42元，50%承兑汇票3000000元，另从已付定金中冲抵5%货款306208.92元，剩余定金1088791.08元。原告对被告的供货数量等没有提出任何异议。此后，双方对供货方式及期限均未重新作出约定。2008年10月24日，被告给原告传真发送货物产品证明书，通知原告准备发货2666.9975千克，2008年10月30日，被告再次发传真通知原告拟发货3193.4768千克，原告未支付该两批货物的货款，被告未实际发货。2009年5月21日原告诉至乌拉特后旗人民法院，要求解除双方于2008年9月18日签订的《白银购销合同》，同时要求被告返还原告的剩余定金并承担利息，该院于2009年11月18日作出（2009）乌民初字第283号判决认定了原、被告签订的《白银购销合同》已经解除，同时判决被告返还原告定金1088791元。被告不服该判决，上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，该院于2010年6月10日作出（2010）巴民二终字第116号判决撤销了乌拉特后旗人民法院作出（2009）乌民初字第283号判决书，驳回原告诉讼请求。但此之后，双方未就合同履行达成一致，原告于2012年12月1日再次诉至巴彦淖尔市中级人民法院，要求被告继续履行合同，被告反诉要求解除合同；该院于2012年6月25日作出（2010）巴民二初字第41号判决解除原被告双方于2008年9月18日签订的《白银购销合同》，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决，上诉至内蒙古自治区高级人民法院，该院于2012年12月18日作出（2012）内商终字第71号判决驳回上诉，维持原判。2013年1月28日，原告以合同已经解除，要求被告返还剩余定金1088791元及支付相应利息，起诉至乌拉特后旗人民法院，在答辩期内被告提出管辖异议，被该院驳回。被告不服，上诉至巴彦淖尔市中级人民法院，该院认定管辖异议成立，撤裁定销一审，将本案移送至我院。另查明，双方实际履行《白银购销合同》的先后顺序为，被告发传真通知原告拟发货数量，原告在接收传真后，按通知拟发货数量完成付款，被告在收到货款后将货物运至约定交货地点，最后原告现场复检完成收货。自双方签订《白银购销合同》后，白银价格受市场影响，出现较大波动。截止合同履行期限届满之日，即2008年10月31日，白银现货交易价格已降至2200元／千克。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点为原告要求返还定金及支付利息有无事实和法律依据，根据合同法和担保法规定的定金罚则，应当确定原被告哪一方存在违约或迟延履行，导致合同目的不能实现。根据双方签订的《白银购销合同》约定，双方交易分为两个阶段，第一个阶段为签约日2008年9月18日至2008年10月上旬（即10月10日）前，完成供货5000千克，第二阶段为10月11日至2008年10月底（即10月31日）前，完成剩余供货4000千克。但对每个阶段的具体供货方式，即每个阶段分几批次供货，每批次供货数量等均未作出约定。合同签订后，白银交易市场受经济危机影响，价格出现波动，双方于10月10日实际完成交货仅有1975.54千克。这是双方以事实行为对交货期限、方式作出的变更，双方均无违约，对此，原告在巴中院（2010）巴民二终字第116号民事判决书的证明问题中对双方均无违约的事实也明确予以认可。因此，在合同约定的第一个供货阶段，即10月10日前的交易行为中，双方均未违约。原告所述2008年10月上旬被告存在不正确履行行为导致合同目的不能实现的理由不能成立。在第二个交易阶段中，即合同履行期限届满前，被告先后两次发传真通知原告拟发货，根据双方认可的合同履行顺序，原告应在接收传真后，按通知拟发货数量完成付款。可见，在该两批次的供货交易过程中，是紫金公司违约在先，拒绝履行付款义务，直至合同履行期限届满，合同目的再无法实现。紫金公司对迟延付款的理由也未举证证明存在不可抗力、意外事件等法定免责事由。根据定金罚则规定，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，故对原告要求返还定金及支付定金利息的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条、第一百二十二条之规定判决如下，驳回原告巴彦淖尔紫金有色金属有限公司的诉讼请求；案件受理费14600元，原告已预交，由原告紫金有色金属有限公司负担。
本院经审理查明，原审认定的第二个交易阶段中紫金公司拒绝付款违约的事实缺乏证据支撑；本院对原审查明的其他事实予以确认。另查明，（2010）巴民二终字第116号民事判决认定，在乾坤公司未按合同约定履行10月上旬交货5000千克的情况下，紫金公司并未拒绝或提出异议，而是接收了该批货物。由此可见，双方对一方不符合合同约定的履行行为均未提出异议，而是都予接受。这就不能再简单地将这种未按约定的履行行为归结为违约，而应视为双方对合同约定的履行期限、履行方式进行了变更。乾坤公司在（2010）巴民二初字第41号民事判决中诉称，双方对《白银购销合同》中关于履行期限、方式等合同约定的内容已经进行了变更，双方应当对变更后的内容重新达成协议，而双方至今未对此达成新的协议。该判决采信乾坤公司的诉称理由并认定，双方并未就合同价款及履行期限等内容重新协商达成协议。至2012年6月19日，银锭价格已经由签订合同时的每千克3100元涨至每千克6040-6050元，该上涨幅度已超过了一般商业风险的范畴。如果继续履行合同，可能会发生乾坤公司不仅不能保住生产成本，而且还要承担严重经济损失的后果，同时也违背合同法关于公平原则的立法宗旨，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，无法实现双方当事人的合同目的。该判决解除了双方签订的《白银购销合同》。2012年12月18日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2012）内商终字第71号民事判决，维持（2010）巴民二初字第41号民事判决。其中认定，虽然巴彦淖尔市中级人民法院针对紫金公司以乾坤公司违约为由提起的解除合同之诉，最终以（2010）巴民二终字第116号民事判决驳回了紫金公司的诉讼请求，但该判决并没有以任何一方构成违约作为判决依据，在判决表述上也给双方进一步协商提供了空间。
上述事实有当事人举证并经质证的证据和庭审笔录佐证。

本院认为，本案争议的焦点是乾坤公司是否应当返还紫金公司已付剩余定金。
《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从中表明，无论给付定金一方，还是收受定金一方，只有在一方出现违约情形时，定金才能产生对违约方进行制裁，并可补偿债权损失的法律效果。反之，无违约情形，便无适用合同定金条款的余地。本案紫金公司与乾坤公司因履行白银购销合同产生争议而历经多次诉讼，其中针对合同履行中哪一方存在违约的问题，双方各有诉请与答辩理由，但相关生效判决认定双方均无违约行为。如，（2010）巴民二终字第116号民事判决认定，“双方对一方不符合合同约定的履行行为均未提出异议，而是都予接受。这就不能再简单地将这种未按约定的履行行为归结为违约，而应视为双方对合同约定的履行期限、履行方式进行了变更”。乾坤公司在（2010）巴民二初字第41号民事判决中诉称，“双方对《白银购销合同》中关于履行期限、方式等合同约定的内容已经进行了变更，双方应当对变更后的内容重新达成协议，而双方至今未对此达成新的协议”。该判决采信乾坤公司的诉称理由并认定，“双方并未就合同价款及履行期限等内容重新协商达成协议”。（2012）内商终字第71号民事判决认定，“虽然巴彦淖尔市中级人民法院针对紫金公司以乾坤公司违约为由提起的解除合同之诉，最终以（2010）巴民二终字第116号民事判决驳回了紫金公司的诉讼请求，但该判决并没有以任何一方构成违约作为判决依据，在判决表述上也给双方进一步协商提供了空间”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，乾坤公司如认为紫金公司在合同履行中有违约行为，除非提供足以推翻生效判决所确定事实的证据，否则生效判决所确定的事实对其有既判力。乾坤公司于本案诉讼中主张紫金公司在履行期限、方式上构成违约，所提供的证据依旧是先前经过生效判决程序审查、判断过的有关证据，而生效判决并未将这些证据作为认定紫金公司构成违约的依据，相反生效判决认定双方的履约行为均不构成违约。可见，乾坤公司所提供的证据不足以推翻生效判决所确定的事实，故其所主张紫金公司违约的事实应受生效判决所确定事实的拘束，即双方就其已经履行的合同内容，任何一方均不构成违约。由于双方对于未实际履行的合同内容，始终没有重新协商达成协议，当然不存在哪一方违约的问题，故合同的定金条款因未发生违约事实而无适用余地。综上，乾坤公司依据合同定金条款答辩不应返还紫金公司已付剩余定金的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
紫金公司与乾坤公司对于合同未履行部分，没有达成继续履行的合意。其间，合同标的物银锭价格上涨，紫金公司诉请要求继续履行合同；乾坤公司诉请要求解除合同。生效判决以继续履行合同可能会发生乾坤公司承担严重经济损失的后果，同时也违背合同法关于公平原则的立法宗旨，导致合同当事人预期的权利义务严重不对等为由，判决解除双方签订的《白银购销合同》。合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同法第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。乾坤公司在生效判决判定解除合同后，应当遵循诚实信用原则，将紫金公司已给付的剩余定金主动返还。这不仅仅是出于法律规定其应当履行的义务，也是根据交易习惯其应当维护的公序良俗。在面对银锭价格大幅上涨，继续履行合同客观上会给乾坤公司带来不利益的状态下，人民法院及时判决解除合同终止履行，虽着眼于维护经济秩序和鼓励公平交易，但同时也产生了保护乾坤公司现实利益的具体法律效果。在此情形下，乾坤公司继续占有紫金公司所付剩余定金不予返还，并引发诉讼和行使相关抗辩，有所不妥。非因违约致使合同解除后，乾坤公司占有紫金公司的剩余定金不予返还，其行为已构成不当得利。《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。乾坤公司应当按照上述事实和法律规定，将收受紫金公司的剩余定金108879元返还于紫金公司，利息应自生效判决判定解除合同之次日起计算。紫金公司于本案诉请乾坤公司返还剩余定金，合理合法，本院予以支持。因本案主张返还定金的请求权发生于合同解除的事由，故利息应自确定合同解除之次日起计算。
综上所述，原审法院审理本案变更发生法律效力的判决所确定的事实，证据不足，所作判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。紫金公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛商初字第131号民事判决；
二、内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司于本判决生效后立即返还巴彦淖尔紫金有色金属有限公司定金108879元及利息（利息自2012年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；
一审案件受理费14600元，巴彦淖尔紫金有色金属有限公司已预交，由内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司负担；二审案件受理费14600元，巴彦淖尔紫金有色金属有限公司已预交，由内蒙古乾坤金银精炼股份有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　邢连珠 审　判　员　　白雪松 代理审判员　　吴铁刚

书记员：卜芳