47.上诉人鞍山兴隆宝通房地产开发有限公司与被上诉人通力电梯有限公司沈阳分公司承揽合同纠纷一案二审判决书

上诉人（原审被告）：鞍山兴隆宝通房地产开发有限责任公司。住所地：鞍山市立山区东建国路***号。法定代表人：李维龙，总经理。委托诉讼代理人：于凯、宫智操，该单位职工。被上诉人（原审原告）：通力电梯有限公司沈阳分公司。住所地：沈阳市沈河区北站路**号财富中心*座**层****房间。法定代表人：张军，经理。委托代理人：范文辉，贡秋霞，上海中沃律师事务所律师。

兴隆宝通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回通力沈阳分公司要求支付各款项的请求；2、一、二审诉讼费用由通力沈阳分公司负担。事实和理由：首先，通力沈阳分公司不具有诉讼主体资格，不能成为原告提起诉讼，其没有独立的财产，不能成为独立的诉讼主体；其次，通力沈阳分公司的安装工程质量存在重大质量问题，并且逾期交工7个月以上，根据合同第7.3条约定，兴隆宝通公司要求通力沈阳分公司支付安装费5%的违约金，即52412元符合约定；通力沈阳分公司逾期交工导致兴隆宝通公司不能如期收取业主电梯费损失28800元。要求将上述费用从尾款中直接扣除，共计扣除94212元。通力沈阳分公司辩称：关于诉讼主体问题，通力沈阳分公司为依法设立并领取营业执照的法人分支机构，属于其他组织，可以作为民事诉讼当事人。关于安装质量问题，兴隆宝通公司在一审诉讼期间并未提请质量鉴定，并没有证据证明通力沈阳分公司安装工程存在质量问题。关于逾期交工问题，根据涉案合同4.1条约定，安装开始日期为兴隆宝通公司第一次付款及履行相关义务后，而兴隆宝通公司第一次付款的日期是2013年8月21日及2014年4月17日，而根据验收人提供的竣工验收表，竣工日期为2013年5月15日，并未存在逾期情形。且退一步讲，即使是以2012年9月15日起算，鉴于兴隆宝通公司并未按照涉案合同第4.1条约定按期支付款项，兴隆宝通公司存在违约在先的情形，通力沈阳分公司在兴隆宝通公司未付款的条件下即安装电梯，此时兴隆宝通公司仍主张逾期，明显不符合常理。请求二审法院维持一审判决。通力沈阳分公司向一审法院起诉请求：判令兴隆宝通公司支付安装款15万元，5%的违约金7500元，律师费1.3万元。一审法院认定事实：通力沈阳分公司与兴隆宝通公司于2012年7月17日签订了设备安装合同，该合同主要约定，通力沈阳分公司为兴隆宝通公司提供安装18台电梯设备，兴隆宝通公司支付1048240元价款，兴隆宝通公司应在合同双方确定的安装开始日前10日支付相当于每批次电梯50%的安装款，通力沈阳分公司在收到兴隆宝通公司的第一次付款并且附件2中兴隆宝通公司承担的工作完成后开始安装。双方验收合格后7日内，通力沈阳分公司应代兴隆宝通公司向当地质量技术监督部门报验收，兴隆宝通公司应当在当地质量技术监督部门验收合格之日后10日支付通力沈阳分公司相当每批次电梯50%的安装款，即第二次付款。第二次付款最迟不得晚于安装开始后的6个月，通力沈阳分公司在收到兴隆宝通公司第二次付款后，正式向兴隆宝通公司交付设备。如果因非通力沈阳分公司的原因，在电梯到达工地后6个月仍无法开始安装，则双方就合同的进一步履行进行协商，若电梯到达工地后8个月双方仍未达成共识，合同双方可协商解除合同。除不可抗力原因外，未能按合同约定支付价款的，应支付迟延付款违约金，每延误一周（不足一周按一周计算），违约金为延误部分合同金额的0.5％，但此违约金最高不超过延误部分合同金额的5％。如合同双方发生争议无法协商解决，任何一方均有权向货物安装地法院提出诉讼，诉讼费用（包括但不限于律师费用）由败诉方承担。如果设备由通力电梯公司或通力电梯国际有限公司供应，则通力沈阳分公司向兴隆宝通公司提供从当地质量技术监督部门验收合格之日起12个月的免费维修保养期，但此免费维修保养期最迟不得超过双方之间签订的设备销售合同中规定的设备最终工厂出货期起18个月。合同签订后，通力沈阳分公司于2012年9月15日开始安装，于2013年5月15日完工，电梯检验日期分别为2014年1月2日、2014年6月30日，验收日期为2015年4月2日。兴隆宝通公司于2013年8月21日、2014年4月17日支付了电梯的首付款514120元，于2014年10月10日支付299464元、2015年5月7日支付74656元，尚欠15万元未付。涉案电梯于2013年安装完毕后至今一直在使用。另查，兴隆宝通公司对电梯是否存在质量问题不申请司法鉴定。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。通力沈阳分公司与兴隆宝通公司签订的承揽合同合法有效，且已实际履行。通力沈阳分公司履行了合同约定的承揽安装义务，且承揽安装的电梯已经经过检验、验收并使用，兴隆宝通公司却未按期足额支付相应款项，故该院对通力沈阳分公司要求兴隆宝通公司支付合同尾款的诉讼请求予以支持。关于通力沈阳分公司要求兴隆宝通公司按照约定支付未付款部分的5%违约金7500元一节，因根据合同双方约定，兴隆宝通公司第二次付款最迟不得晚于安装开始后的6个月，通力沈阳分公司于2012年9月15日开始安装，于2013年5月15日完工，可见兴隆宝通公司并未按照约定期限支付相应款项，通力沈阳分公司要求兴隆宝通公司支付逾期付款违约金符合事实及法律规定，现通力沈阳分公司要求兴隆宝通公司按照双方约定支付未付款额5%的违约金7500元，因该要求标准未存在明显过高的，且符合双方关于违约责任的约定，故该院对通力沈阳分公司此诉亦予以支持。关于通力沈阳分公司主张兴隆宝通公司支付律师费用一节，虽双方合同约定了该项费用的承担，但该院考虑到当事人提出法律诉讼，是否聘请律师并不是诉讼之必须，且现实中该费用的收取标准又存在机动灵活性，故该院对通力沈阳分公司此诉不予支持。关于兴隆宝通公司提出通力沈阳分公司存在逾期交工造成己方损失一节，因从双方合同实际履行情况看，兴隆宝通公司并未按照约定的期限支付款项，其已构成违约在先的事实，因其违约在先，要求通力沈阳分公司承担逾期交工的责任显系不妥，且兴隆宝通公司又未提供有效证据证明己方存在的实际损失，故该院对兴隆宝通公司此辩不予采信。关于兴隆宝通公司辩称电梯出现故障，应由通力沈阳分公司承担责任一节，如电梯的故障出现在合同约定的质保期内，通力沈阳分公司应承担免费的维修保养义务，如电梯存在质量原因也应通过司法鉴定才能明确，现兴隆宝通公司未提供有效证据证明电梯故障系因通力沈阳分公司的质量责任导致，兴隆宝通公司亦不申请司法鉴定，该院无法确认电梯故障的责任归属，故对兴隆宝通公司此节辩解亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、兴隆宝通公司于该判决发生法律效力后10日内给付通力沈阳分公司安装费15万元及违约金7500元；二、驳回通力沈阳分公司、兴隆宝通公司的其他诉讼请求。案件受理费3710元，由通力沈阳分公司承担283元，兴隆宝通公司承担3427元。二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，兴隆宝通公司与通力沈阳分公司签订的设备安装合同合法有效，双方应当认真遵守履行。一方不履行，应当承担相应的违约责任。关于兴隆宝通公司主张通力沈阳分公司不具有诉讼主体资格不能作为原告提起诉讼一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括“（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构”。本案中，通力沈阳分公司为依法设立并领取营业执照的分公司，符合民事诉讼法的规定，可以独立作为民事诉讼主体参加民事活动。故兴隆宝通公司的此节上诉理由，本院不予支持。关于兴隆宝通公司主张通力沈阳分公司逾期交工，应向其支付违约金5.2412万元一节。按双方合同的4.1条约定，兴隆宝通公司应于安装前给付相当于每批次电梯50%的安装款，第二次付款最迟不得晚于安装开始后的6个月，而兴隆宝通公司的付款时间是2013年8月21日、2014年4月17日，并非按照合同约定时间付款。因兴隆宝通公司延期付款的行为，通力沈阳分公司的安装时间相应顺延并不违反双方的约定。因此现有证据不能认定通力沈阳分公司逾期完工，故兴隆宝通公司主张按照安装费5%向其支付违约金的证据不足。关于兴隆宝通公司主张通力沈阳分公司按装的电梯存在质量问题，应赔偿其损失2.88万元一节。通力沈阳分公司在电梯安装工程完工后，已经相关部门检验合格，并由鞍山市特种设备监督检验所出具了电梯监督检验报告，说明该电梯是符合质量标准的。如在该期间出现电梯故障，属于安装质量或电梯本身的内在质量问题的，应由通力沈阳分公司负责解决并承担相应的责任。但兴隆宝通公司并未提供证据证明属前述原因导致的电梯故障，且亦不申请对电梯质量进行鉴定，事实上该电梯一直在使用。故对兴隆宝通公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，兴隆宝通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
上诉人鞍山兴隆宝通房地产开发有限责任公司（以下简称兴隆宝通公司）因与被上诉人通力电梯有限公司沈阳分公司（以下简称通力沈阳分公司）承揽合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2016）辽0304民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴隆宝通公司委托诉讼代理人宫智操、被上诉人通力沈阳分公司委托诉讼代理人贡秋霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人鞍山兴隆宝通房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。

审判长　曾　桂
审判员　戴艳丽
审判员　王　瑶

书记员：王冠辰