施某、刘某某贪污二审刑事裁定书

原公诉机关绥中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某，男，xxxx年xx月xx日出生，满族，初中文化，原绥中县明水乡明水村村民委员会主任，捕前住绥中县。因涉嫌贪污罪，于2018年5月25日，被绥中县监察委员会留置；2018年７月24日，经绥中县人民检察院批准被绥中县公安局逮捕。现羁押于绥中县看守所。
辩护人王玉坤，系辽宁百维律师事务所律师。
辩护人杨清乐，系辽宁杨威律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，满族，初中文化，无业，住址绥中县。因涉嫌贪污罪，于2018年7月26日，经绥中县人民检察院决定被绥中县公安局取保候审，于2018年8月23日被绥中县人民法院取保候审。

绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控原审被告人施某、刘某某犯贪污罪一案，于2019年1月3日作出（2018）辽1421刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人施某不服，提出上诉。本院受理此案后,依法组成合议庭,公开开庭审理此案。葫芦岛市人民检察院指派检察员尚某1、郑某出庭履行职务；上诉人施某及其辩护人王玉坤、杨清乐、原审被告人刘某某到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
经审理查明，自2013年4月，被告人施某任绥中县明水乡明水村村主任，在任职期间协助乡政府开展猴山水库移民安置工作。2013年12月13日《辽宁省人民政府关于猴山水库工程建设占地和淹没区禁止新增建设项目和迁入人口的通知》规定，猴山水库工程建设占地和淹没区涉及绥中县明水满族乡明水村、东洼子村、平和子村和范家满族乡薛家村等4个行政村；任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让猴山水库工程建设占地和淹没区土地，严禁在上述范围内改扩建房屋、蔬菜大棚以及栽树、打井等行为。此通告在一定范围内张贴过，被告人施某知悉上述内容。2016年9月，被告人施某为了在移民拆迁安置中得到补偿，在征得被告人刘某某同意后，未经任何审批而在刘某某的承包地上私建违规彩瓦结构房屋三间134.46平方米。后该刘某某承办范围内土地被划在猴山水库20年回水线内。2017年2月，在对猴山水库动迁范围进行核量时，被告人施某向核量人员提供了被告人刘某某父亲刘某2的《房产执照》（实际不是该房屋的），被告人刘某某按被告人施某要求，以房屋主人的身份在有关核量表上签字。根据《绥中县猴山水库工程移民安置工作实施方案》规定：移民户只有一处住房，没有房某或者房屋未核量到每平方米1088.75元，实际居住，可享受移民住宅楼。为了确定补偿标准，猴山水库移民安置工作领导小组要求明水村在核实情况后出具老虎汀村被划在20年回水线内的房屋是否为唯一住宅的证明。2017年3月5日，被告人施某安排明水村村文书张某1为刘某某等人出具“唯一住房证明”并签字（实际刘某某另有住房），以便获取移民住宅楼资格。后移民安置工作领导小组依据此证明，研究决定将“刘某某”名下房屋按1088.75元进行补偿，对刘某某按照移民户的标准安置住宅楼（东戴河新区御海龙湾2小区6楼3单元2601户面积122.84平方米），并进行了其他各种补偿。施某实际取得该移民安置楼并欲卖与他人，其他补偿款在抵扣移民安置楼费用后，余款58118.1元由刘某某占有。
被告人施某、刘某某共同犯罪数额为：动迁补偿楼的差价款非法所得部分（3000元每平方米－1238.75元每平方米）×122.84平方米=216351.95元、房屋及院内附属物补偿147843.33元、水利设施补偿2000元、其他附属补偿650元、果树补偿19200元、搬迁补助2020元、过度性生活补助费800元、个人实物量补偿9016.82元、林业生产经营性补助1400元、奖励15000元；土地补偿款19600元，共计人民币433882.1元。该次移民工程对于临建房的补偿款为每平方米360元，被告人施某所建房屋面积为134.46平方米×360元=48405.6元；水利补偿款水井钱2000元是被告人刘某某应得款项，因此减去这两笔钱，二被告人的贪污数额为人民币383476.5元。案发后，被告人刘某某将所得赃款人民币56118.1元退还，依法查扣的位于东戴河新区御海龙湾2小区6楼3单元2601室的回迁安置楼已经退还给绥中县猴山水库移民安置工作领导小组。
另查明，被告人施某在被调查期间主动检举他人的违纪违法问题，经核查属实。
认定案件事实的主要证据如下：
1、被告人施某的供述。我是明水村村主任，我在移民户之间的协调工作，负责招集移民户到现场进行实物量的核量、协调移民户做好土地、房屋、果园等实物量所有人、边界等情况确认和矛盾纠纷的调解等。（2013年12月省政府下发的《辽宁省人民政府关于猴山水库工程建设占地和淹没区内禁止新增建设项目和迁入人口的通告》是如何宣传的？）此通告在明水村下屯组张贴过。2016年9月，我找刘某1，在他的养猪场前利用三天时间建了三间彩钢结构的房屋，面积为134.46平方米，未办理任何审批手续。我就想等水库建设征占时如果占上了就能得到补偿款，就是赌一把。当时考虑房子在老虎汀，刘某某是老虎汀户口，我和刘某某儿子刘某1关系好，我就和刘某1说在他家地上盖房子，地皮永远是他的，如果房子被征占了我得点补偿，房子就用他爸顶名了。核量的工作人员国土局的张某4、乡政府的贺某、移民办主任邱某、设计院的小尚、移民监理小马、房产局的孙某都知道房子是我的。在划完20年回水线后，我编造了一个和刘某某的买卖土地的协议给邱某看了，邱某说要是房子划到线内就应该给核量，然后核量的时候记在刘某某名下了。2017年初，在划定20年回水线时，省水利电力勘测设计研究院的工作人员在登记线内拆迁户名单时，我告诉工作人员小尚将我建的３间房记在刘某某的名下。2017年2月左右，房产部门在对房屋进行核量时，我提前安排刘某某以户主的身份配合核量人员对我所建的房屋进行了核量，并给核量人员出示了刘某某别处的房某，充当我所建房屋的房某。后来在确定补偿标准时，移民安置工作领导小组就要求明某村对淹没线内的拆迁户进行调查，并出具“唯一住房”的证明材料，2017年3月初，我就给老虎汀的７个拆迁户每户出具了一份“唯一住房”的证明材料，并由我签字后交给了房产核量人员孙某。后来在确定房屋补偿标准的时候，移民安置工作领导小组将老虎汀组刘某某名下的房屋按照“一户仅此一宅”执行1088.75元每平方米的补偿标准，因此我得到了一个移民安置楼，我只得了一个楼，剩下的补偿款我没要，我和刘某某没商量过怎么处置剩余的补偿款。在分楼之前我找过管移民楼分配的王某1说我买了刘某某的房子，想要个大平的，后来王某1直接将6号楼3单元2601号记到刘某某名下了，钥匙是我们村文书张某1在乡里的时候帮我领的。后来我的朋友奚某托我买房子，我说这个房子是刘某某的，我作为中间人，奚某和刘某1签了买房协议，买房的钱和协议刘某1都给我了。
2、被告人刘某某的供述。2016年9月，施某在老虎汀西侧我家果园里建了三间房子，我没在施某的房子里住过，我不是移民户，我是给施某顶的名，是施某跟我儿子商量后让我这么做的，我知道错了，已将移民户得的补偿款剩余的大约有56200元，主动上交组织了，但移民安置楼我没有得到，是施某自己得了。我参与的事是在动迁过程中，核量时照相是给我本人照的相，在签协议时候是我本人签的字，我就参与这两项。
3、证人王某1的证言。我是明某乡的副乡长，2013年开始参与猴山水库移民工作，协助核量补偿，后期负责过数据汇总、统计等工作。明水村村主任施某因为分配楼的事找过我，说不要把好楼层、好户型都分给别的村，把不好的都给他们村，施某没因为自己分配楼的事找过我。
4、证人尚某2的证言。我是辽宁省水利水电勘测设计研究院工程师，在猴山水库移民安置工作中负责水土保持专业方面的工作，淹没线包括正常高水位线、5年回水线和20年回水线。明某村有７户人口在淹没线内，有刘某1、刘某某、潘某、张某5、李某4、李某5、刘某3，名单是水库移民安置工作领导小组研究确定的。我第一次去现场确认房子是不是在淹没线的时候，村主任施某告诉我养猪场前面房子是他买的，我当时写的可能是施某的名字，第二次去现场再次确认一下名单的事时，施某跟我说养猪场前面的房子户主是刘某某，就这样我就改成刘某某的名字了，我以为施某与刘某某是一家人。
5、证人张某1的证言。我是明水村村文书。2016年9月份，施某在刘某1猪舍前盖了三间房，没几天就盖完了，在动迁的时候老百姓传言是刘某1的地方，施某的房子，大伙都认为房子是施某的。给刘某1、刘某某、潘忠臣、张素贤、李文新、李文军、刘长荣这７户村民出具“唯一住房证明”是我亲手写的，是施某给我打电话说负责核量补偿房屋的孙某要我们村老虎汀组这７户“唯一住房证明”，施某在每张证明上签了字，盖了明某村委会的公章，然后我就把证明给施某了。哪年建的房和有无房某，是否是唯一住房我没现实核查过，都是施某告诉的格式，建房时间都是按施某说的写的。施某在明水村有房子，但产权是不是他的我不清楚，是2015年新盖的，他就一直在那住。施某在水库动迁过程中全程参与，我们干什么都是施某直接分配的。
二审期间，绥中县监察委员会出具《关于张某1询问笔录中询问时间的说明》，对卷宗张某1在2018年7月1日21时30分至22时10分的二份、由相同询问人询问的笔录进行了说明，证实此二份笔录均是在这一时间段内进行询问，但没有对时间进行分别记录。
6、证人刘某1的证言。2016年，施某找我说要在我的猪舍前面盖房子，水库建设可能会把我家这淹了，到时候他得房子补偿钱，我得地钱，他还说到时候找个人顶名，和我家没什么关系。等我知道水库动迁要占我家猪舍和他盖的三间房的时候，施某来我家和我说，想把他盖的三间房子让我父亲顶名得东戴河的动迁楼，他说找好人了，没事的，我没法只好同意，我父亲刘某某也没法说啥。核量单上是我父亲签的名，是我父亲照的相，协议上的名字是我父亲签的，等分楼号时是施某自己办的。后来施某告诉我楼卖了，签协议的时候是我替我父亲签的名，买房子的钱放在施某的车上，我没动。2018年2月份的时候，乡里打电话说钱下来了，我父亲取的是他名下的补偿款，取完钱政府就直接在银行将移民安置楼的款扣走了，扣完我父亲剩下不到56200元钱。大约是2018年4月份，施某找到我，说房子的事如果有人找到我就说我想找他养猪，他才盖的房子，但后来他又不养猪了，就把房子给我了，具体细节就让我按照他编的说。
7、证人韩某、奚某的证言。2017年夏天时，我家想买个大点的房子，在明水村移民户分楼抽楼号时，我就找施某帮忙找找，他说有个叫刘某某的有122平的房子，3200平方米，2017年10月份的时候，我们和刘某1（刘某某儿子）签了一份《房屋买卖协议》，房款一共是39万多，我们一共给了40万，多余的是给中间人施某的好处费。后来施某打电话说房子出说了，我们在外面也听说房子是施某的，2018年5月份的时候就把房子退掉了。刚开始买房子的时候以为是刘某某的，直到有一天可能是施某给我们打电话说如果有人调查房子，就说你们没有买，是帮刘某1看房子装修的，才知道房子是施某的。
8、证人闫某的证言。我于2015年根据明水乡政府的安排协助移民安置工作领导小组抽调的张学江、王太平进行平河子村下平河组的土地核量工作，2017年还协助明水村移民办公室做过移民安置楼抽号过程进行公证。明水村移民户抽楼号是在2017年10月15日进行的，明某乡副乡长张某2是现场负责人，村主任施某和村文书张某1主要是确认抽楼号是不是他们村的移民户，协助维护现场秩序。
9、证人瓮艳荣的证言。我是明某乡计生助理。在移民动迁工作中乡党委领导让我临时管理档案工作，我没见过明水村老虎汀刘某某或刘义的房照，但孙某给过我一个写着刘某某名字的房产档案袋，我没看里面装的是什么东西，但肯定是刘某某父亲刘某2的房某。档案袋现在没在我手，施某把档案袋拿走了。档案袋里不知道有没有刘某某的“唯一住房证明”，可能因为没有及时整理导致丢失了。
10、证人王某2的证言。我是明某乡副乡长。2017年11月22日，我参加了绥中县猴山水库移民安置工作领导小组会议，会议中要解决三个问题，第二项是老虎汀组的刘某某无房某住宅应该如何给予补偿，孙某当时汇报内容大概是刘某某的房子没有房某，认为按照文件要求应该按360元每平方米给予补偿，但因为村上给刘某某开具了“唯一住房证明”，并且有施某的签字，他确定不了应该按照什么补偿，在会上出具了这个证明，最后研究决定都按1088.75每平方米给予补偿。因为村上给刘某某出具了“唯一住房证明”并且有施某签字的材料。得先确定动迁户并且是住宅，然后才核量移民户的住宅，才能对他房屋所占的土地按宅基地进行核量。我不知道刘某某名下的房子是不是他本人所有，应该是他自己的。施某是明某村的主任，参与了水库移民工作。
11、证人张某2的证言。我是明某乡副乡长。2017年11月22日，我参加了绥中县猴山水库移民安置工作领导小组会议，会议由邱某主持，先由房产部门汇报核量中出现的问题，第二个问题是老虎汀组的刘某某无照住宅应如何补偿。会上房产的孙某汇报刘某某的房屋没有房某，但因为村上给刘某某出具了“唯一住房证明”并且有施某的签字，他确定不了应该按什么补偿标准给予补偿，最后研究决定都按1088.75元每平方米给予补偿。大约在2017年9月底到10月初的时候，孙某和施某找我问过，说刘某某的房子能不能按1088.75元给补偿，我说这事得领导小组决定。我们所说的淹没区包括正常水位线以内的经常淹没区和５年回水线、20年回水线以内的临时淹没区，正常水位线以内的林草地和未利用地要征用，5年回水线以内的耕园地要征用，20年回水线以内的人口和房屋要迁移。《情况说明》中所说的“依据绥中县政府60号文件精神，核定为住宅的房屋每平方米补偿金额1088.75元”，但房屋必须在淹没区，但并不是说淹没区以内的房屋都是住宅。关于房屋必须在淹没区，与移民户无关，是指户口不在本地，但在淹没区内有实际居住的房屋，这类住户不能定为移民户，不能给移民安置楼，只是按1088.75元每平方米给现金补偿。施某同其他村干部一样负责协助乡政府移民动迁安置工作。
12、证人李某1的证言。我是明某乡党支部书记，施某有一个房子，在明某村桥头李家饭店西侧，他一直在那居住，但房子的产权证应该是他父母的，翻建的时候应该没有申请审批手续，因为翻建后房屋前后面积没有变化。
13、证人周某的证言。我是绥中县不动产登记中心办事员，和孙某、卢某一起参与过明水村老虎汀组的房屋核量工作，依据绥政发〔2016〕60号绥中县人民政府文件。在核量时我就去过一家，他家锁门，就是刘某某家。是孙某和卢某他俩核量的。后来明某村主任施某请我们吃过饭，但施某没和我说过猪场前新建的房屋是他建的。
14、证人卢某的证言。我是绥中县不动产登记中心科员，给猴山水库移民动迁工作房产组开车，偶尔也帮忙照相、画图、干点活，我们房产组有孙某、周某、吴某，明水乡明水村老虎汀移民动迁核量工作我参与来的，帮记录什么的。核量刘某某名下的房屋我和周某、孙某去的，就去了一次。我负责做的记录，给户主照相了，就是刘某某本人。移民户提供房产证，没有房产证符合一户一宅条件的按照一户一宅算，核量结果贴村里公示，由乡里派人带各组到村上签动迁协议。核量刘某某名下被占的房屋时，施某说是刘某某房子，而且刘某某还给我们提供了房某，是老房某，一张纸的。产权所有人是刘某2，在填写勘查记录时孙某让我在被拆迁人栏里写“（刘某2）刘某某”。
15、证人李某2的证言。我是明某村妇女主任，2016年末参与过猴山水库移民动迁核量工作，是村主任施某派我去的，我没参加过跟动迁有关的会议。
16、证人张某3的证言。我是明某乡党委秘书。2017年6月1日，我参加了绥中猴山水库移民安置工作领导小组会议，但我没待多长时间，会议记录是孙某自己后补的。
17、证人孙某的证言。我是绥中县不动产登记中心科员，参与了老虎汀组移民房屋核量工作。2017年2月，根据猴山水库移民安置工作领导小组明某办公室给我们提供的老虎汀组移民动迁户名单，说是20年回水线进来的，让我们对老虎汀组的7户房屋进行现场核量，当时是周某、卢某和我共三人去核量的，还有明水村村主任施某根据乡里的要求也参与了核量工作。房屋所有人在房屋前拍了照片，其中就包括刘某某，他本人在现场，核量时刘某某还提供了刘某2名字的房某。因为老虎汀组这几个移民户都是后进来的，而且有的没有房某，但移民户要求按照1088.75元每平方米得补偿，我定不了，就将此事上报给明某副乡长王某1。后来开过几次会讨论这7户如何补偿。后来邱某决定让明水村对老虎汀７户房屋是否是唯一住宅情况进行核实，并出具是否为“一户一宅”的证明，然后再开会研究。后来施某送来了这7户“一户一宅”的证明，这其中就包括刘某某的证明，后来移民安置领导小组开会，我在会上出具了这些证明，会议依据明水村提供的证明决定老虎汀７户房屋按照1088.75元每平方米给予补偿。后来就签了协议，我把房某和签字的档案都交给了瓮艳荣保管。施某将刘某某的房某从瓮艳荣处拿走了，后来就有了2017年11月22日的会议，研究将刘某某的房子也按照1088.75元每平方米补偿。我当时在会上汇报：刘某某的房屋没有房某、而且是新的，根据文件应该按临建360元每平方米补偿，但因为是反水线后进来的，并且村上开了“唯一住房证明”，应该按什么标准执行，请各位领导研究决定。汇报完后我将“唯一住房证明”给领导看了。我不知道刘某某名下的房屋是谁的。刘某某能不能确定为移民户是猴山水库移民工作领导小组决定的，我只是负责对其房屋进行核量，刘某某之所以享受移民安置楼，主要原因是依据明水村给他出具“唯一住房”的证明。根据我掌握的政策，其房屋是在省政府通告后新建的无照房，如果不是唯一住宅，就不能核量到1088.75元每平方米得补偿，也不能享受移民安置楼的补偿。所谓“临建”是房产核量人员对2013年12月13日省政府通告发布之后新建无照房的一种称呼，根据省政府通告，对此类房屋不应给与补偿，但我们考虑到房屋所有人在建房时有一定的投入，拆除会带来一定的经济损失，所以我们实际工作中就根据绥中县2016年60号文件中规定的砖木结构偏（仓）房每平方米360元的补偿标准给予核定。
18、证人邱某的证言。我是猴山水库移民安置工作领导小组组长。各核量组由国土、林业、水利、果蚕、房产等部门业务人员组成。村级干部按乡政府的安排，负责本村移民人员招集、矛盾化解和联系产权人、土地认界等工作，协助各核量组进行实物量的核量，并在核量单、复核表、补偿明细表和补偿协议上签字负责。“唯一住宅证明”是我在会议上安排明水乡和明水村在对每户进行走访、调查属实后由明水村村委会出具。2017年6月1日和2017年11月22日的猴山水库移民安置工作组的《会议纪要》中出现的“一户一宅”就是用以证明涉及的房屋必须按标准住宅核量和补偿，即使房屋不够住宅标准，也按住宅对待，这是县政府制定的补偿方案（县政府60号文件）确定的。住宅被征收的移民户可以获得安置楼。一户仅此一宅主要是通过两个渠道认定，一是通过房产部门核实每户的房产信息，看是否还有其他住宅；二是通过乡、村两级，主要是村里进行实地调查走访，了解掌握每户的实际住宅情况，并出具证明材料。2017年12月，我根据土地核量部门的请求，到老虎汀进行现场研究确定，最后将房屋所占土地核定为宅基地。确定所占房屋的土地为宅基地是为了解决土地的补偿问题，与确定房屋补偿标准是两回事。是先将房屋确定为住宅，再将所占土地定为宅基地。我听施某说过他买了一个宅基地,并建了房,在2017年划到了淹没区内,但是不是刘某某名下房屋我不清楚。
二审期间，绥中县监察委员会出具《关于邱某询问笔录中询问时间的说明》，对卷宗邱某在2018年7月6日10时50分至11时50分的四份、由相同询问人询问的笔录进行了说明，证实此四份笔录均是在这一时间段内进行询问，但没有对时间进行分别记录。
19、证人何某的证言。我是明某乡党委书记。2014年6月召开移民动迁工作动员会，是一期开始移民动迁，明水乡全体机关干部以及平和子村村干部都参会了。猴山水库移民动迁工作领导小组成员及各乡镇抽调的工作人员，当时分6个小组，村干部在移民工作中主要负责衔接、协调核量组和村民的核量工作，协助乡政府开展移民工作，移民涉及平河子村、东洼子村、明水村。村委会主任就是村干部一员，在核量工作中需要村委会法人签字，村主任代表本村在需要的核量表、核量单和补偿协议上签字。房产部门核量老虎汀7户房屋的时候，因为大部分都没有房某，按文件只能按照无照房给补偿，不能给安置楼，后来邱某在会上提出由明水村委会实地调查后由村委会开具“唯一住房”的证明，再开会研究这几户按什么标准补偿，后来会议决定按住宅的补偿标准1088.75元每平方米执行。开具“唯一住房”的证明是明某村主任施某具体落实的，并且证明上有施某本人的签名。宅基地的确定与房屋补偿没有直接关系，首先确定房屋为住宅，再确定房屋所占土地为宅基地。我们所说的“住宅”是指在猴山水库淹没区内实际居住有房照或者实际居住有唯一住房证明的房屋，被核定为住宅的房屋才能够享受1088.75元㎡以上补偿标准。住宅的确定主要由房产核量人员根据房屋所有人提供的房某、是否实际居住、是否为该户唯一住房等情况认定，核量人员认定不了的由领导小组研究确定。“房屋必须在淹没区与移民户无关”是指房屋在淹没区内且实际居住，但户口不在当地的，这样的住户不能确定为移民户，也不能给移民安置楼，只能按1088.75元㎡标准补偿。我不知道刘某某名下的房子是施某的，没有人和我说。
20、证人李某3的证言。我是明某乡乡长。2017年11月22日的会议我参加了。孙某汇报了核量工作中出现的三个问题，第二个就是刘某某房子没有房某的情况，他出具了“唯一住房证明”给参会人员，最后研究按1088.75元每平方米的标准执行。我认为房子是刘某某的，他名下的房子也不可能是别人的。
21、证人贺某的证言。我是明某乡纪委书记，在猴山水库移民动迁工作中任明某村下屯组和老虎汀组的组长，负责协调工作。村干部必须参与移民安置工作，这是政府的工作安排，明某村主任施某在此项工作中履行上述职责。刘某某名下的房屋是谁的我不知道，直到调查组调查时我才听说是施某的。需要给刘某某定为移民户，他所住的房屋定为住宅，才能对他家房屋周围土地按照法定面积对住宅进行核量。我只参与了移民动迁土地核量工作，刘某某名下房屋的事我不知道。
22、证人秦某的证言。我是秋子沟乡副书记。2017年6月1日，猴山水库的移民安置工作组的《会议纪要》这次会议我参加了，主要研究决定老虎汀后进来的五户动迁户无房某住宅，由于实际居住，明某村又出具“唯一住宅”的证明，会议就决定按1088.75元每平方米的住宅标准执行。明水村主任施某和别的村干部一样参与了此项工作。
23、证人马某的证言。我是中绥北方勘察设计研究公司职员。我负责猴山水库移民工程安置、监督工作，刘某某名下的房屋是谁的我不知道，施某本人没和我说过刘某某名下房屋是他建的。我参加过一次研究明某村问题的现场会，是因为20年反水线，老虎汀组又增加的移民户，我们挨户勘察，最后由设计方确定了老虎汀7户移民户。我们研究过没有房某的房屋该如何补偿，后来领导小组决定由乡、村调查了解后，出具“一户仅此一宅”证明，再以此为依据确定补偿标准。宅基地是土地的补偿，房屋的补偿标准是地上物的补偿，两者之间没有什么必要联系，而且必须先定为住宅才能核量宅基地。
24、证人张某4的证言。我是国土资源局法规科科长。我负责线内土地核量，移民户线上耕地、园地核量。我只参与过一次确定移民户宅基地的现场办公会。当时我们按户走的，现场确定将刘某某等几户房屋及周围土地按照法定的房屋前三丈后一丈的范围核定为宅基地。我还专门在调查表的备注里注明房屋是动迁户，其所占土地才定为宅基地。宅基地的确定与房屋的补偿没有关系，因为房屋补偿是按照房产部门核量情况确定的补偿标准，只有将房屋确定为拆迁户才将房屋所占土地按照宅基地确定土地补偿标准。不存在先确定宅基地，再将房屋确定为住宅的情况。刘某某名下的房屋是谁的我不知道，但2017年12月份我们在核量几户宅基地的时候听老百姓说好像是施某建的。施某没有和我说过。
25、户籍证明两份。证实，被告人施某、刘某某的自然情况。
26、明水乡明水村移民工作流程报告。2018年7月5日，绥中县猴山水库移民安置工作领导小组明某办公室证实，在2010年6月进行入场核量。2016年11月5日，有关部门对明某村入户核量，施某负责丈量房屋及宅基地内的一切物资，以及山林、干果的核量。到2017年2月基本结束。2017年6-8月份，确定明某村老虎汀组7户、17人是移民户和移民人口。
27、2014年明某乡党委部分会议记录。证实2014年6月14日，该乡召开猴山水库移民工作培训会，全乡机关干部以及平和子村书记、主任、文书以及妇女主任参加，会议介绍了猴山水库工程移民安置工作方案等。
28、（绥）农房执字第060237号房产执照复印件。证实，被告人刘某某实际住房的产权人是其父亲刘某2，该房共四间，土石结构，建筑面积84平方米。
29、现场勘查记录。证实，经勘查后，涉案彩瓦房长16.2米，宽8.3米，面积134.46平方米，所有权人为刘某某（刘某2）。
30、照片四张。证实，施某所建房屋内部情况以及刘某某作为产权人在房屋前拍照。
31、绥中县猴山水库移民安置小组会议纪要。证实，2017年11月22日，猴山水库移民安置领导小组经过研究，决定将“老虎汀组刘某某无照住宅房（一户仅此一宅）按实际面积给予核量”，并决定该“房屋补偿标准执行1088.75元平方米”。
32、涉案房屋、附属物等各种补偿协议以及搬迁户抵扣购楼款和物业费协议等。证实，刘某某已得到的各项补偿款以及抵扣涉案移民安置楼费用情况。其中各项补偿款总额为217530.15元；抵扣涉案移民安置楼费用159412.05元（其中购房款为152168.05元，物业费为7244元）；余款58118.1元（含个人水利设施补偿2000元）。
33、绥中县猴山水库移民安置工作领导小组《关于明水乡猴山水库移民补偿款刘某某补偿明细的说明》以及中国农业银行刘某某尾号49665账号明细及个人客户凭证。证实，刘某某得到补偿款共计215530.15元，此款用于购置回迁楼款并交纳物业费共计159412.05元，余额为56118.10元。
34、瓮艳荣、张某2的说明、抽楼号统计表、分楼统计表。证实，孙某曾交给瓮艳荣刘某某房产证明，但没有找到、刘某某本人没有参加2017年10月15日安置楼楼号的抽签，后施某找到张某2，将涉案的6-3-2601户填写到楼号统计表中。
35、房屋买卖协议书一份。证实，奚某与刘某某（刘某1代签）签订协议，购买涉案的动迁安置楼，施某是协议的见证人。
36、辽宁东戴河新区嘉太房地产开发有限公司出具证明一份。证实，东戴河新区管委会在该公司购买住宅楼共计960户，作为安置水库搬迁移民，因管委会房款未全部到位，故无法办理产权登记。
37、《关于明水乡、村两级干部参加猴山水库移民工作的情况说明》。明水乡政府证实，施某系明某村参与猴山水库移民动迁核量人员之一，在移民工作中配合县工作组的核量和移民工作，并负责组织召集村民、指认地段等工作。猴山水库项目于2010年3月份开始对淹没区进行核查，2014年6月份开始对库区百姓做动员，2015年3月签订安置补偿协议。
38、《绥中县人民政府关于为猴山水库移民工程工作人员发放补助费用的意见》。证实，绥中县政府2015年1月5日出具该意见，为移民工作人员每人每月发放1500元补助费，施某共领取该补助8950元。
39、《辽宁省人民政府关于猴山水库工程建设占地和淹没区内禁止新增建设项目和迁入人口的通告》。证实，2013年12月13日，辽宁省人民政府就猴山水库工程的有关事宜进行了通告，主要内容：（1）猴山水库工程建设占地和淹没区涉及绥中县明水满族乡明水村、东洼子村、平和子村和范家满族乡薛家村等4个行政村。（2）猴山水库工程建设涉及的各级政府和相关部门停止审批各种基础设施、不得发放各种相关证照、禁止架设、增加变电设施等、禁止开设通讯设施和修建各类水利工程、停办各类人口的迁入手续。（3）任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让猴山水库工程建设占地和淹没区土地，严禁在上述范围内改扩建房屋、蔬菜大棚以及栽树、打井等行为。
40、绥政发【2016】60号绥中县人民政府文件。由绥中县人民政府在2016年12月12日发布的通知，将调整后的《绥中县猴山水库工程移民安置工作实施方案》印发给有关乡政府及县直部门。《实施方案》第二项“移民人口的确定”规定，淹没区征收土地范围内，有正式户籍和住房的农业和非农业人口;原籍、住房在淹没区的现役义务兵、在校大中专学生以及劳教劳改人员，在外地的中小学生、外出打工人员等；同时规定在当地居住的无本地户籍的人口不列入水库移民人口。第三项“分配方式”中规定，移民户要同时具备具有本地户口、房某、实际居住房屋，方可享受移民住宅楼；移民户只有一处住房，没有房某或者房屋未核到每平方米1088.75元，实际居住，可享受移民住宅楼。第五项“分配原则”规定,实行占谁补谁的分配原则。
41、绥中县猴山水库移民安置工作领导小组及该小组明某办公室出具的《关于明某乡老虎汀组刘某某土地的说明》。证实，根据《关于辽宁省绥中县猴山水库工程初步设计报告的批复》有关建设征地范围的规定，刘某某为改划20年回水线内。因刘某某不是移民户，其本人名下的除个人水利设施补偿款2000元外，其余215530.15元补偿款均不应获得。
42、猴山水库工程淹没区范围说明。绥中县猴山水库建设管理局2018年10月25日证实，猴山水库淹没区包括水库正常蓄水位以下的经常淹没区和水库正常蓄水位以上因水库洪水回水、风浪等产生的临时淹没区。临时淹没区分为5年回水线和20年回水线。在正常回水线以内的所有林地和未利用地均需要征收，5年回水线以内的所有耕、园地征收以及20年回水线以内的所有人口、房屋迁移。凡是定为移民户的，其所有土地都给与补偿，非移民户指只淹地而未淹房不需要搬迁的住户。非移民户在正常回水线以内的林地及未利用地给予补偿，以外不补偿；5年回水线以内的耕、园地给予补偿，以外的均不予补偿。
43、水利水电建设征地移民安置规划设计规范、辽宁省人民政府辽政〔2018〕114号文件、辽宁省绥中县猴山水库工程建设征地与移民安置规划大纲调整报告等。证实，绥中县猴山水库淹没区影响处理范围的界定以及居民迁移和土地征收界线的确定。其中林地及未利用地征用线按正常蓄水位确定、耕、园地征用线按5年回水水面线确定、人口、房屋迁移（征用）线按20年回水水面线确定。
44、中共绥中县纪律检查委员会、绥中县监察委员会出具的《关于刘某某名下19600元土地补偿款认定情况的说明》。证实，调查组根据猴山水库移民工作领导小组和明某办公室提供的《关于明某乡老虎汀组刘某某土地补偿问题的说明》认定刘某某名下19600元补偿款为违法所得后，已将此款存入绥中县人民检察院扣押款专户。
45、《关于施某被调查期间表现情况说明》。2018年12月13日，中共绥中县纪律检查委员会、绥中县监察委员会证实，施某在被调查期间有检举他人违纪问题，经查证属实。其反映的猴山水库移民安置房屋补偿相关人员的问题线索正在调查核实中。
二审期间，检察机关提交如下证据：
1、《关于施某自首情况的说明》。绥中县监察委员会在2019年4月8日证实，在调查群众举报明水村移民户房屋补偿问题时发现了施某于2016年在村民刘某某的园地内建房，并以刘某某的名义获得补偿问题，2018年5月23日调查组在与刘某某的儿子刘某1谈话时就开始核实此事，5月25日调查组与施某进行谈话时也核实了相关情况，只是当时施某和刘某1都称该房屋是合伙养猪所建，对为骗取移民补偿款所建的目的予以隐瞒，调查组一直在收集相关证据，直到2018年6月14日施某在留置期间才交代了此事。2018年7月2日，刘某1与父亲刘某某交代了施某在4月份告知他们“如果有人调查房子的事就坚持房屋是施某给的”的事实。
2、绥中县监察委员会出具的刘某12018年5月23日的谈话笔录。主要内容：问，老虎汀猴山水库建设移民户中为什么会有你和你父亲的名字？答，2016年我找施某合伙养猪，他说自己养，但要用我家的地，每年给我2万元钱。秋天的时候，施某在我养猪场东南角花3万多块钱建了3间130多平的房子，后来又不干了，为了弥补我的果树损失，他就把新建的三间平房给我了。
3、绥中县监察委员会出具的施某2018年5月25日的谈话笔录。施某供述：刘某某的房子是我2016年建的，没有房某，因为当初他儿子刘某1想与我合伙养猪，我说我自己干，并承诺每年给他2万元，之后我就花了3万多不到4万元钱建了三间彩钢瓦房，后来我媳妇不让我干，为了弥补他家的损失我就把这个房子给他家了，之后他就让他父亲刘某某住这个房子，这样刘某某就成了移民户了。
上述证据均经庭审质证，来源合法，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人施某作为村基层组织人员，在协助人民政府从事猴山水库移民安置有关工作期间，利用职务上的便利出具虚假证明，用冒名顶替的手段非法获得移民安置楼，其行为构成贪污罪；原审被告人刘某某在上诉人施某上述违法行为中提供帮助，伙同施某骗取国有财物，其行为构成贪污罪的共犯，二人犯罪数额巨大，均应受到刑罚处罚。
关于辩护人王玉坤所提，1、施某在明水村没有自己所有的房屋。2、施某在建涉案房屋时不知道该处会被移民，其建房目的不是为了获得补偿。3、唯一住房证明是在移民安置工作领导小组邱某主张下开具的。4、移民户如果是唯一住房，无论是否有房某，补偿标准一样，故施某不构成贪污罪的辩护意见。经查，施某为了在猴山水库的移民安置工作中得到补偿，而在刘某某的承包土地上加盖违建彩钢瓦房，不仅没有实际居住，且未经任何批准，依照绥中县人民政府绥政发〔2016〕60号文件《绥中县猴山水库工程移民安置工作实施方案》的有关规定，其不属于“移民户”，且房屋有没有实际居住，不能按照相关规定享受移民住宅楼补偿以及其他补偿。施某为了得到移民住宅楼，而为刘某某出具虚假的“唯一住房”证明，顶替刘某某的名义获得了移民安置楼的行为证据充分、确凿，足以认定。至于“唯一住房”证明是否在邱某要求下开具，都不能否认施某没有经过调查而为刘某某开具虚假证明的事实。至于辩护人所提“移民户如果是唯一住房，无论是否有房某，补偿标准一样”的辩护意见没有依据，且与在案证据相矛盾。关于辩护人又提到，对张某1、邱某的询问出现了同一时间多份笔录的情况，应当予以排除的辩护意见。经查，办案机关已经就上述笔录中对询问时间在起止点问题上存在的问题进行了合理的解释，结合本案其他在案证据情况，上述笔录可以采信。故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人均提到的，施某所得安置楼不是欺骗手段获得，涉案住房属于施某所有是公开的事实，故施某不构成贪污罪的辩护意见。经查，施某为了得到移民住宅楼，而为刘某某出具虚假的“唯一住房”证明，顶替刘某某的名义获得了移民安置楼以及其他补偿款，非法占有公共财物的行为证据确实、充分，辩护人上述辩护意见不予采纳。
关于上诉人施某及其辩护人杨清乐提出，原审判决认定所涉房屋的补偿标准及施某贪污数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，根据辽宁省人民政府辽政〔2018〕114号文件、辽宁省绥中县猴山水库工程建设征地与移民安置规划大纲调整报告以及猴山水库工程淹没区范围说明等证据所示，对于只淹地而未淹房的非移民户，在正常回水线以内的林地及未利用地以外不补偿、5年回水线以内的耕、园地以外均不予补偿。施某加盖违建房屋的所在土地属猴山水库20年回水线范围内，施某不是“移民户”，且不在该房屋内居住，在此情况下只需迁移“所有人口、房屋”，其余均不予迁移和补偿。原审法院按照检察机关的指控，认定施某、刘某某的贪污数额并无不当，故对上诉人及其辩护人的此节意见不予采纳。
关于上诉人施某及其辩护人杨清乐提出，施某因挖水井与土塘一事被立案调查，但该事实不构成犯罪，施某在被留置后主动交代了监察机关并不掌握的回迁楼问题，构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，施某确于2018年4月15日因“修建方塘和大口井等小型水利设施”问题被立案。但绥中县监察委员会《关于施某自首情况的说明》证实，在调查群众举报明水村移民户房屋补偿问题时就已经发现了施某于2016年在村民刘某某的园地内建房，并以刘某某的名义获得补偿问题，并在2018年5月23日、5月25日，调查组分别与刘某1和施某谈话时也核实了相关情况，但二人均对施某为骗取移民补偿款所建房屋的目的予以隐瞒，直到2016年6月14日，施某在留置期间才交代了此事。由此可见，2018年6月14日施某被留置后对本案涉案事实的供述，是办案机关在找施某调查谈话期间就已经掌握的线索，该“线索”并不要求办案机关已经明确掌握案件的全部事实和证据。施某针对办案机关已经掌握的线索所做的供述，依法不能认定为自首。故对上诉人施某及其辩护人的此节辩护意见不予采纳。
关于上诉人施某及辩护人杨清乐所提，其系自首，并已经退还全部赃款，有揭发他人违纪行为得到查实，其不存在再犯可能，建议对其判处缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，涉案移民安置楼以及刘某某所占赃款均已经返还给有关部门，施某在被调查期间揭发他人违纪行为属实，依法可对其从轻处罚。原审判决对上述情节已经在量刑时予以考虑，且量刑适当。故对上诉人施某及辩护人的此节辩护意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下:

审判长 张鹏程
审判员 孙政林
审判员 刘纪世

书记员： 勾希鹏