董某盗窃一审刑事判决书

公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告人董某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
指定辩护人杨晔，上海景昊律师事务所律师。

上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉[2018]651号起诉书指控被告人董某犯盗窃罪，于2018年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员平某某出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人杨晔到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议本院延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明，2017年1月23日晚8时许，被告人董某与张国华已判刑从本区奉浦街道环城东路宝龙广场乘坐沪CWXX**奉贤大众出租车至南桥镇通阳路、育秀路口下车时，捡到前乘客鞠某某遗失的手机一部。当晚9时30分许，被告人董某乘坐张国华驾驶的沪C2XX**大众POLO轿车至上海市闵行区晋豪食品店，用所捡手机微信扫二维码的方式，购买软壳中华香烟十三条、黄鹤楼1916硬壳香烟六条，从微信钱包零钱支付人民币14960元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人鞠某某的陈述证实，其于上述时间在通阳路一饭店吃年夜饭后乘出租车回家，晚8时30分发现手机丢失，次日补办手机卡。同年2月3日收到工商银行发送的短消息，发现丢失手机所绑定的银行卡钱款被转走，即报警。还证实，丢失手机当晚，其妻秦正娟用微信与丢失手机的微信聊过天，对方称晚些时候会还手机，但打电话不接，次日中午关机。另证实，丢失手机没有开机密码，但其微信账户设有支付密码，手机相册中存有身份证和盗刷银行卡的照片。
2、被害人之妻秦正娟的证言证实，其与丈夫于2017年1月23日晚7时30分许从通阳路一饭店用餐完毕后走了一段路程，后在通阳路乘出租车回家，其丈夫坐副驾驶座，其在后排。回家后发现丈夫手机不见了，打丈夫手机被按掉，发丈夫微信有回复，称会归还手机，但始终未还。2017年2月3日，其丈夫发现银行账户被盗刷便报警。还证实，曾有一个XXXXXXXXXXX的手机号打电话借钱，是名男子。
3、手机号为XXXXXXXXXXX的罪犯张国华供述，证实2017年1月底农历过年前的一个晚上6时许，其应朋友董某要求去奉贤区奉浦街道环城东路宝龙广场董某住处帮忙看孩子，后董某男友苏春联回家，其就陪同董某乘出租车到通阳路借车准备去闵行吴泾，董某坐副驾驶座，其坐后排。其开车之后，董某说刚才出租车上捡了一部手机，她坐副驾驶座玩那部手机，到吴泾一小区逗留了一会儿。晚10时不到，开车回去路过烟酒店时，董某说要买烟送人，让其下车去问有无好烟以及能否微信扫码支付。老板说可以，董某就进去买了近20条烟，有“中华”和“黄鹤楼”，董某用捡来的手机微信支付。之后，其开车载董某回宝龙，路上董某还用捡来的手机给失主发消息等。
4、上海市闵行区晋豪食品店经营者蒋志标的证言证实，2017年1月23日晚9时许，一名四十岁左右的男子进店问可否使用微信支付，得到可以的回答后，男子叫一名三十岁左右的女子进来，女子称要购烟送领导，有无3字头的软中华香烟。其说只有二条，女子指着柜子上的软中华香烟说“这里不是有很多软中华香烟吗”，其告诉女子都是2字头的，女子要全买，其便将柜子上的十一条2字头软中华香烟和二条3字头软中华香烟卖给女子，香烟价格2字头为每条680元计7480元、3字头为800元计1600元，女子拿出手机通过微信向其微信账号分别支付了7480元和1600元。付完钱后，女子指着柜子上的黄鹤楼1916硬壳香烟说也要买，其就取出六条，每条980元计5880元。付钱后，女子看了看手机对男子说差不多到上限不能支付了，让男子拎烟。期间，其问过女子“为何不刷卡”以及“为何微信支付的上限这么高”等问题，后二人上车离开。微信交易记录截图印证了2017年1月23日21时29分、30分、33分先后微信面对面收钱7480元、1600元、5880元，转账方式为零钱。证人蒋志标之妻金君芬印证上述事实。经辨认,被告人董某为到其店购买香烟的女子，张国华是询问可否微信支付后与女子一起购烟的男子。
5、沪CWXX**奉贤大众出租车司机吴备芳的证言证实，2017年1月23日晚7时30分许，有一男一女在南桥镇通阳路、育秀路口上车，国顺路下车，男的坐副驾驶座。然后，其开车到环城东路向南至宝龙广场旁，有一女子上车坐副驾驶座，送到通阳路、育秀路附近，时间约为晚8时许。还证实，其没有注意副驾驶座有遗落手机，从国顺路一男一女下车至宝龙广场女子上车这段时间没有接送过其他乘客。经辨认,被告人董某为宝龙广场上车坐副驾驶座的女子。
6、抓拍的道路监控截屏证实，2017年1月23日19时45分34秒在菜场路浦南运河桥北侧时，南向北行驶的沪CWXX**奉贤大众出租车副驾驶座上坐有一名男子，驾驶员为女子。20时05分26秒在环城西路浦南运河北侧时，北向南行驶的沪CWXX**奉贤大众出租车副驾驶座上坐的是被告人董某，驾驶员为同一女子。20时40分15秒南向北以及22时11分16秒北向南行驶在金海西路虹梅南路隧道南侧时，沪C2XX**大众POLO轿车副驾驶座上坐的是被告人董某，由同一男子驾车。
7、上海市公安局奉贤分局南桥派出所出具的工作情况证实，2017年1月23日晚8时许，被告人董某与张国华、鞠某某的手机均在一起进行移动。次日凌晨零时40分许至6时许，鞠某某的手机SIM卡被拔出，插在张国华的手机里。
8、上海市公安局奉贤分局南桥派出所出具的工作情况及调取的交易明细证实，被害人鞠某某微信账户于2017年1月23日21时07分至08分先后五次快捷充值入账各1万元，当天21时23分起至次日零时14分有近十次支付记录。1月23日中有三笔于21时29分、30分、33分零钱余额支付给蒋志标微信账户7480元、1600元、5880元。
9、鞠某某手机微信聊天记录截屏，证实秦正娟于2017年1月23日20时50分起与遗失手机进行微信联系，告诉持手机之人自己叫“鞠某某”，并要求归还手机。其中：1月23日21时27分，秦正娟表示“路费我来付你过来我真的会感谢你”，得到回复“我有点事晚点联系好吧”；21时29分，在秦正娟“那你什么时候到我等你”“那你能早点吗？我都要睡了”“那你费用我来出你过好了”的询问、提议下，持手机之人答复“十二点多”“我也要赚钱”“别烦我了好吗我有事”；22时16分，持手机之人回复秦正娟的微信为“说了十二点半以后？有完没完”；22时47分、51分仅有秦正娟的微信及语音聊天，对方没有回音。
10、本院2017沪0120开初1226刑事判决书，证实张国华因本案已被判刑。
11、上海市公安局奉贤分局南桥派出所出具的案发经过，证实本案的案发及侦破情况。
12、本院2016沪0120刑初731号刑事判决书、上海市松江区人民法院2016沪0117刑初67号刑事判决书及暂予监外执行决定书，证实被告人的前科情况。
上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。

本院认为，被告人董某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。庭审中，被告人辩称使用他人微信付款购物前不知道手机的真实来源，不构成盗窃罪。经查，2017年1月23日20时50分起被害人鞠某某手机微信与鞠某某之妻秦正娟微信聊天记录反映，被害人一方始终要求归还手机，且在2017年1月23日21时27分、29分相互还在聊归还手机之事。结合被告人进行微信交易记录时间为2017年1月23日21时29分、30分、33分，以及出售香烟的蒋志标夫妇证言、陪同购烟的张国华供述、抓拍的道路监控截屏，证实被害人丢失的手机当时正被被告人董某所持有、使用，用被害人手机微信支付购烟款前的微信聊天内容为被告人董某所发，被告人关于购烟付费前不知手机真实来源的辩解被查证的事实所否定，公诉机关指控被告人董某购物后用拾得手机微信付款的方式窃取他人钱款的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。另查，被告人董某在判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，并与前罪没有执行的刑罚予以二罪并罚。本案损失未挽回。综上，本院在量刑时一并予以考虑。为严肃国家法制，维护社会秩序，确保公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人董某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；前犯合同诈骗罪、非法持有毒品罪，尚有余刑有期徒刑九年六个月四天，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万一千元。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万一千元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后10日内缴纳。
二、责令被告人董某退赔被害人鞠某某人民币一万四千九百六十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 胡秀华
人民陪审员 吴玲娣
人民陪审员 薛仁辉

书记员： 朱秦