上海鼎丰酿造食品有限公司诉镇江市恒仙调味品有限公司等侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷案

原告：上海鼎丰酿造食品有限公司。
委托代理人：李某，上海致觅知识产权代理有限公司工作人员。
被告：镇江市恒仙调味品有限公司。
被告：上海鼎风食品有限公司。
两被告共同委托代理人：李红玮，上海市中广律师事务所律师。

原告上海鼎丰酿造食品有限公司与被告镇江市恒仙调味品有限公司（以下简称“恒仙公司”）、被告上海鼎风食品有限公司（以下简称“鼎风公司”）、被告郭某、被告于某侵犯商标专用权和不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，原告撤回对郭某和于某的起诉，本院审查后裁定准许。本院于2009年5月27日、同年9月25日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李某，被告恒仙公司、被告鼎风公司共同委托代理人李红玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
原告前身源于1864年创立的“鼎丰酱园”，经过历史变迁，曾更名为“奉贤县鼎丰酿造厂”、“奉贤县酿造厂”、“奉贤县鼎丰酿造厂”、“上海鼎丰酿造食品总厂”，以及现在的“上海鼎丰酿造食品有限公司”。
1992年5月10日，原告将 “鼎丰” 文字加图形的组合申请为注册商标（商标注册证为第593430号，详见附图5），核定使用商品为第30类醋、酱油，经续展后注册有效期限至2012年5月9日。2007年2月14日，原告将 “鼎丰”文字申请为注册商标（商标注册证为第4254648号），核定使用商品为第30类醋、酱油，注册有效期限至2017年2月13日止。
1999年8月7日，中华人民共和国国家知识产权局授予原告“标贴（白醋）”外观设计专利权，该专利申请日为：1999年1月19日，专利号为：ZL99322174.2，该外观设计专利的主视图中载有“上海鼎丰”、“白醋”等字样，以及“鼎丰”文字加图形组合商标标识。该标贴在“鼎丰”白醋产品（详见附图1）上作为瓶贴（详见附图3）实际投入市场使用。
原告及其前身曾多次获得先进单位、文明单位等荣誉称号，其“鼎丰”产品多次获得优质产品奖、质量奖、消费者信得过名优产品奖、名牌产品等奖项：1992年原告拥有的第593430号商标被认定为“上海市著名商标”；1993年，原告被认证为“中华老字号”单位；1997年“鼎丰”商标被上海第二届白玉兰杯评委会评定为驰名商标； 1999年、2009年分别被推荐为1998 至2002年、2007年度的“上海名牌产品”；2002年，原告荣获“中国调味品著名品牌企业50强”称号，原告的“鼎丰醋”荣获2002年度上海市场畅销品牌；2004年，上海市第一中级人民法院在（2004）沪一中民五（知）初字第37号生效民事判决书中认定原告生产的“鼎丰”白醋为“知名商品”。原告重视广告宣传：《新民晚报》、《解放日报》、《文汇报》、《新闻报》、《劳动报》、《报刊文摘》、《上海科技报》、《东方城乡报》、《上海商报》、《上海郊区报》、《苏州日报》、《苏州商报》、《城市商报》、《大河报》、《山西法制报》、《生活日报》、山西太原电视台等媒体对原告企业和“鼎丰”商标进行了宣传报道。1997年至2002年期间，在西安、贵阳、沈阳、绍兴、呼和浩特、南昌、无锡、青海、杭州、合肥、鹰潭、廊坊、北京、天津等全国各地销售“鼎丰”牌系列产品（包括白醋等产品）。
被告恒仙公司于2004年7月27日经镇江市工商行政管理局核准注册成立，其经营范围为：酱油、食醋、料酒生产、销售。
被告鼎风公司于2007年9月19日经上海市工商行政管理局核准注册成立，其经营范围为：食品销售管理（非实物方式）、销售日用百货（涉及行政许可的，凭许可证经营）。
庭审中，两被告自认，在2007年至2008年期间，两被告共同在郑州举办的展销会上展示少量“鼎风白醋”、瓶贴小样，并散发两种不同的产品报价单。其中一款报价单的抬头名称为“上海鼎风食品有限公司 镇江恒仙调味品有限公司 绍兴市古泉酿酒厂（驻郑州办事处自产自销）主要产品厂价单”（以下简称“2007年主要产品厂价单”），其上载明：商标及品名为上海鼎风白醋，规格为每件500ml*20瓶，单价为每件28元，促销活动是十送二。并注明：本次会展期间，一次性订购上述产品或本厂其他产品共计1000件以上，除赠送外，免运费，另送价值1500元电动助动车。促销活动有效期至2007年12月31日，提货地点为北环调料市场。另一款报价单抬头名称为“上海鼎风食品有限公司 镇江恒仙调味品有限公司 绍兴市古泉酿酒厂（诚邀全国各地市总经销商）”（以下简称“2008年展销宣传单”），其“简介”部分载明：两被告生产纯正上海白醋等系列产品……自从2007年3月份小规模试投放市场以来，产品订单连续不断，为了满足市场的需要，现已大批量投入生产，欢迎各新老用户来人来电洽谈业务。在“简介”之下列明“参考价格表”，其中载明：商标及品名为鼎风牌上海白醋，规格为每件500ml*20瓶，单价为每件28元。并附绍兴市古泉酿酒厂落款时间为2008年3月1日对用户的承诺。但两被告辩称，虽然在郑州展销会上使用过“2007年主要产品厂价单”、“2008年展销宣传单”，但从未实际生产、销售过“鼎风”牌白醋。
2008年6月24日，河南省郑州市黄河公证处接受原告委托，公证处的工作人员在原告委托代理人的陪同下，赴河南省郑州市长兴路与北环交叉口向北50米路东的调味食品城进行证据保全，并对证据保全全过程制作（2008）郑黄证经字第2249号、第2288号公证书。公证书分别确认如下事实：公证当日下午，原告委托代理人在该调味食品城大门入口处左边第一家商铺（无招牌）中购买 “上海鼎风”白醋两箱等货物，并由销售方出具了一张加盖有“郑州调味食品城兴华副食品批发部发票专用章”的购货清单，每箱（含20瓶）单价27元。原告委托代理人对该家商铺的门头招牌进行了拍照，照片显示，商铺的门头招牌显著处挂有一幅横幅，印有“镇江市恒仙调味品有限公司”、“厂家直销”、“上海‘鼎风’白醋、醋精”等字样。同样，原告委托代理人在上述调味食品城内的多隆多商贸行（门牌号：1区22-24号）的商铺中也购买了“上海鼎风”白醋两箱，并由销售方出具购货清单一张，每箱（含20瓶）单价32元。回公证处后，原告委托代理人对上述两次所购商品的外观标识在拍照后，由公证处对上述 “上海鼎风”白醋进行了封箱，并加贴了公证处的封条和加盖了印章，分别由原告和公证处各留存两箱。在庭审中，当庭对查封的两箱白醋予以启封。两箱白醋的商标均为“鼎风”牌，每箱为20瓶，每瓶规格为500ml。两被告确认，上述公证封箱中白醋（实物，详见附图2）上的瓶贴（详见附图4）与两被告委托制作的少量瓶贴小样的外观一致，但认为其内白醋产品并非由两被告所生产、销售。
另查明，“鼎风”文字商标由案外人吴某委托河南先风商标事务所有限公司于2006年9月25日向商标局申请注册商标，申请号为5629347。商标局经初步审定，于2009年4月20日进行初审公告，同年6月24日商标局收到异议申请，目前商标局尚未作出处理，该商标处于待定状态。两被告确认经案外人吴某许可使用“鼎风”文字商标。
以上事实，有原告提供的第593430号、第4254648号商标注册证、核准续展注册证明、核准转让注册证明，上海市奉贤区档案馆的鼎丰历史档案资料、上海市奉贤区工商局的企业登记材料，原告被认定为“中华老字号”、“上海市著名商标”、“上海市名牌产品”等荣誉证书，“鼎丰”商标商品近年来经济指标的证明，专利号为ZL99322174.2号的外观设计专利证书、上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第37号民事判决书，相关报刊的报道以及“鼎丰”牌白醋（实物），公证书及“鼎风”牌白醋（实物）、2007年主要产品厂价单、2008年展销宣传单，两被告提供的营业执照、“鼎风”商标信息查询单、“鼎风”牌白醋（实物）瓶贴等证据，以及双方当事人的当庭陈述予以证实。
本案的争议焦点：1、两被告是否生产、销售“鼎风”牌白醋？2、两被告是否侵犯原告商标专用权？3、两被告的行为是否构成不正当竞争？4、若两被告存在侵权行为所应承担的法律责任。

本院认为：
（一）关于本案是否存在两被告生产、销售“鼎风”牌白醋的事实
原告诉称两被告存在共同在市场上生产、销售“鼎风”牌白醋的事实，但两被告予以否认。对此，本院认为，纵观本案，两被告与原告均属于食品行业的经营者，在市场上从事相关经济活动的主要目的是营利。两被告当庭承认委托设计制作了“鼎风”牌白醋的瓶贴，并在郑州举办的一次展销会上少量使用实物和瓶贴小样，且与公证中查封的“鼎风”牌白醋上使用的瓶贴一致，其上的“鼎风”商标也正在第30类醋、酱油等调味类别中申请注册。一般而言，无论是作为产品装潢的瓶贴，还是产品的商标，只有依附在产品上才能体现其价值，给使用人带来一定的经济效益，因此，两被告委托设计制作瓶贴及使用商标，其目的无非是为了营利而在相关产品上使用。同时，根据本案查明的事实，两被告在河南郑州举办的展销会上使用过的2007年主要产品厂价单和2008年展销宣传单两份证据载明，“上海鼎风白醋，规格为每件500ml*20瓶，单价为每件28元，促销活动是十送二……促销活动的有效期间至2007年12月31日”，以及两被告“生产纯正上海白醋等系列产品……自从2007年3月份小规模试投放市场以来，产品订单连续不断，为了满足市场的需要，现已大批量投入生产”等内容，表明两被告从2007年3月开始生产“鼎风”牌白醋，并在市场中进行推广宣传，开展批发促销活动，而且原告恰恰在两被告进行宣传、促销的郑州市场中发现并购买到“鼎风”牌白醋，与两被告在上述两份证据中描述的“鼎风”牌白醋装潢、规格相同，所购买的价格基本略高于上述证据所载明的价格，符合零售价略高于批发价的产品定价规则。两被告当庭否认生产、销售过“鼎风”牌白醋及相应的瓶贴装潢，但未提供证据证明系他人假冒两被告的企业名称、商标及瓶贴，两被告也从未提供就存在“假冒”之非法行为而向有关部门反映情况、要求查处等的反驳证据。据此，本院综合全案，结合当事人的陈述和证据，根据一般市场常识和概然性原则，认定两被告共同实施了生产、销售“鼎风”牌白醋的行为。
（二）关于商标侵权问题
本院认为，商标是一种标志或符号，具有显著识别功能，指示商品来源，表明特定商品的提供者，彰显商标权利人市场信誉。一般而言，认定商标侵权应当在考虑请求保护注册商标的显著性和知名度的前提下，以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，并且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。
在本案中，原告系第593430号“鼎丰”文字加图形注册商标和第4254648号“鼎丰”文字注册商标的专用权人，在包括醋、酱油等商品中使用至今，而且原告提供的证据显示，根据原告生产的“鼎丰”白醋的广告宣传、销售时间、市场占有率、商品声誉、获奖情况等诸多因素，在法院生效判决书中已综合判定原告生产的“鼎丰”白醋为知名商品。随着“鼎丰”白醋商业美誉的不断提升，应当认定原告第593430号“鼎丰” 文字加图形的组合商标、第4254648号“鼎丰” 文字商标具有显著性和知名度，其商标专用权依法受法律保护。
根据本案查明的事实，本院认定两被告主要存在如下的商标侵权行为：
1、被告鼎风公司使用“鼎风”文字作为企业字号的行为侵犯原告的商标专用权。
原告主张被告鼎风公司企业名称中使用“鼎风”字号，与原告的注册商标构成近似，侵犯原告的权利。被告鼎风公司辩称，其企业名称经工商部门核准登记，且“鼎风”和“鼎丰”两字完全不相同，没有侵犯原告的商标专用权。
本院认为，依照《商标法》第五十二条第五项及相关司法解释的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用容易使相关公众产生误认的行为，亦属于侵犯他人商标专用权的行为。在本案中，无论“鼎丰”或“鼎风”均为臆造词，“鼎风”和“鼎丰”中“鼎”字完全相同，“风”与“丰”字读音相同，均为“feng”；同时，作为原告生产的“鼎丰”白醋属上海地区的中华老字号、老品牌，在漫长的发展过程中，很大程度上通过消费者的口口相传而积累下良好口碑，消费者往往会以“读音”方法进行记忆和识别，因此，被告鼎风公司企业名称中使用“鼎风”字号，会使普通消费者在识别两被告所生产白醋商品的来源时与原告生产的知名商品发生混淆。因此，从普通消费者一般注意力的角度而言，两者构成近似。另外，被告鼎风公司作为原告在同一地区设立的同行企业，与原告生产的知名商品为同一产品即白醋，其销售对象类型相同，即消费群体相同，均是居家生活的普通百姓，相关商品的贸易渠道也基本相同，理应知晓原告企业名称及其注册商标、相关产品在先使用获得市场美誉之信息。然而，被告鼎风公司在明知原告企业名称及注册商标之美誉的前提下，仍然以与原告“鼎丰”商标相同读音的“鼎风”作为企业的字号，在经营活动中广泛使用，特别将其企业名称在与原告生产的相同白醋产品瓶贴的装潢上，在两被告企业名称并列使用时以粗体、大号的方式突出使用被告鼎风公司的企业全称、“鼎风”企业字号以及“鼎风”商标和标识，而以细体、小号等弱化标注被告恒仙公司企业名称等行为，可见其“搭便车”、制造相关公众误认的主观故意明显。因此，本院认定，被告鼎风公司使用“鼎风”文字作为企业字号的行为，侵犯原告的商标专用权。需要进一步指出的是，被告鼎风公司的企业名称虽然经工商部门核准登记，但这种一般行政管理性行为并不能当然阻却权利人因已登记企业名称侵权之事由向人民法院提起民事诉讼。故对两被告主张鼎风公司的企业字号已经工商登记而不属法院管辖的辩称，无法律依据，本院不予采信。
2、两被告共同使用的“鼎风”文字商标侵犯了原告的商标专用权。
本院认为，依照我国《商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为，属侵犯注册商标专用权。因此，要判别双方上述的商标侵权之争，首先必须判别两被告使用商标是否与原告注册商标构成近似。根据本案查明事实，原、被告双方商标在使用商品类别上相同，均为第30类醋、酱油等调味品。现将原告第4254648号“鼎丰” 文字商标与被告“鼎风”文字商标进行比对，可以发现：两方使用的文字商标，整体上均为两个文字组成，呈左右并排结构，其中左边的“鼎”字完全相同，右边的“丰”与“风”字读音均为“feng”,完全相同，在白醋产品的瓶贴上使用的商标文字均采用红色。应当认为，被告使用的“鼎风”文字商标与原告的注册商标整体结构、使用的文字、文字的读音、实际中商标的色彩具有很大的相似度。因此，本院认定两被告使用的“鼎风”文字商标与原告享有商标专用权的第4254648号“鼎丰” 文字商标构成近似。因此，两被告在白醋商品上使用“鼎风”文字商标的行为，侵犯了原告的商标专用权。两被告以案外人单方委托的鉴定报告结论为证据而主张其使用的“鼎风”文字商标未侵犯原告的商标专用权，因该鉴定报告在程序上缺乏公正性，结论失之偏驳，故本院不确认该鉴定报告的证明力，对两被告的相应主张亦不予采信。
3、两被告在其使用的白醋瓶贴上使用的“鼎风”文字上加环形内一个“风”字的组合图案（详见附图6），侵犯了原告商标专用权。
在本案中，原告还主张两被告在其白醋瓶贴上使用的“鼎风”文字上加环形内一个“风”字的组合商标图案（详见附图6）与原告的第593430号“鼎丰” 文字加图形的组合商标（详见附图5）构成近似，侵犯原告商标专用权。两被告认为上述组合图案并非鼎风公司的商标，只是一种设计，其中文字部分“鼎风”与“鼎丰”不同，在图形部分，原告环形中是一个变形体的实物“鼎”，而被告方的图案在环形中是一个“风” 字，外环的图案也不同，与原告商标不构成近似。
本院认为，经比对，两者显示出相同的方面是：两者均在大小、形状相同的瓶装白醋产品之装潢瓶贴上使用，且均出现在瓶贴的相同位置；在整体结构上，两者均采取上下两部分，上部为环形中加文字而形成的图案，下部为文字，且大小尺寸基本相同，使用颜色均为红色。两者显示出不同的地方是：两者在环上的花纹略有不同；环心内容不同，原告的商标上显示为繁体“丰”字，即“豐”字，经变形处理，视觉上又如同中国古代实物鼎，而被告使用的环心上为“风”字；在两者的下半部分，原告商标上显示“鼎丰”文字，其右上角注明标志，而被告使用的是“鼎风”文字，其右上角注明标志。通过比对可见，被告使用上述图案的方式，符合正在申请中商标的法定标注方式，属具有商标意义的标志，足以使一般消费者误认为商标，且鉴于两者整体图案长宽均不足1.5厘米，因此，除环心部分区别略为明显外，对于环上花纹和相关标志，只有将原、被告双方白醋瓶贴并排放置，并且近距离仔细端详时才能发现两者间的区别。上述事实说明，普通消费者在隔离放置的情况下，面对两者诸多的相同或近似之处，足以对原、被告双方的白醋商品来源产生混淆，因此，本院认定，两被告在其生产白醋瓶贴上使用的“鼎风”文字上加环形内一个“风”字的组合图案与原告第593430号“鼎丰” 文字加图形的组合商标构成近似，侵犯原告商标专用权，而对两被告的相关抗辩意见，本院不予采信。
另外，应当进一步指明的是，除上述三种主要侵权行为外，两被告生产、装潢、宣传、推广、销售其白醋商品等商业活动中使用含“鼎风”文字的各种商业标识的行为，均侵犯了原告的商标专用权。
（三）关于不正当竞争的认定
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为是不正当竞争行为。
在本案中，原告生产的“鼎丰”白醋为知名商品，系无争议的事实，本院予以确认。原告主张两被告生产、销售的白醋商品装潢瓶贴（详见附图4）与原告知名商品白醋上使用的装潢瓶贴（详见附图3）近似。经当庭比对，可见，（1）瓶贴所装潢的产品相同：原、被告双方争议的瓶贴均在规格为500ml的玻璃瓶装白醋商品上使用；（2）整体色彩相近：双方使用的瓶贴边框、底色均为黄色系，但分属该色系不同明暗度、饱和度的相近梯度色彩，而且均采取由左右向中间渐淡的色彩布局。一般来讲，同一色系不同梯度的色彩，给人造成视觉微小的差别，容易产生混淆；（3）两方瓶贴整体结构相似：双方使用的瓶贴均在中上部横排醒目的位置，以中国传统牌匾风格，用黑色花纹边框、红色中文美术字突出标明“上海”加各自的字号，即“上海鼎丰”和“上海鼎风”；在中部，双方的瓶贴均以黑色竖线分割成两部分，在右边均用黑色美术字非常醒目地标明商品名称“白醋”；（4）局部构成元素近似：双方瓶贴上均含黑圈红底标有“正宗”文字；在中部牌匾左下方，原告瓶贴上放置了“鼎丰”文字加图案的注册商标，而被告瓶贴在同样位置放置了在“鼎风”文字商标上有含“风”字图案的标识，与原告“鼎丰”文字加图案的注册商标在结构、色彩上近似；在双方瓶贴四角上均采用淡黄色的、图案近似的中国传统剪纸等。（5）在被告瓶贴下方，载有两行文字，上行是“上海鼎风食品有限公司”，下行是“镇江市恒仙调味品有限公司酿制”，上行文字明显大于下行文字，并加粗加黑的方式，突出使用了上海鼎风食品有限公司企业名称。通过上述比对分析，本院认为，原、被告双方在白醋商品上使用的瓶贴在整体上的色彩、图案风格、突出使用的文字及主体各元素的布局基本相同，仅仅在局部色调、文字表达、图案上存在细小差异，两被告在白醋上使用的瓶贴与原告同种商品瓶贴构成近似，足以使两被告生产的白醋与原告同种知名白醋产品混淆而引起消费者的误认。因此，本院认定两被告使用与原告同种知名商品使用的近似瓶贴，属于共同仿冒原告知名商品装潢的不正当竞争行为。
三、两被告的法律责任
如前所述，两被告的行为共同侵犯了原告的商标专用权，并构成不正当竞争的行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原告请求两被告停止对原告享有的第593430号、第4254648号商标的侵害行为，停止在商业活动中使用含有“鼎风”文字的商标或标识，停止使用与原告白醋产品近似装潢的瓶贴，以及被告鼎风公司停止使用“鼎风”作为企业字号的诉讼请求，本院予以支持。本案中，原告请求两被告共同赔偿经济损失人民币50万元，但未能提供具体的损失依据，也未能提供两被告侵权数量及获利的证据，故本院根据侵权行为的情节、侵权持续时间、侵权后果、涉案商标的声誉、涉案产品的知名度及原告因诉讼支出的合理费用等因素，酌情确定两被告的赔偿数额。另外，原告请求两被告在《大河报》、《新民晚报》上刊登声明各一次以消除影响，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十一条，第五十二条第一项、第五项，第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告镇江市恒仙调味品有限公司、被告上海鼎风食品有限公司立即停止对原告上海鼎丰酿造食品有限公司享有的“鼎丰”文字商标（商标注册证号：4254648）、“鼎丰”文字加图形组合商标（商标注册证号：593430）的侵害；
二、被告上海鼎风食品有限公司应于本判决生效之日起30日内到工商登记机关办理变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“鼎风”文字；
三、被告镇江市恒仙调味品有限公司、被告上海鼎风食品有限公司立即停止在白醋商品上使用与原告上海鼎丰酿造食品有限公司的“鼎丰”白醋商品装潢相近似的装潢的不正当竞争行为；
四、被告镇江市恒仙调味品有限公司、被告上海鼎风食品有限公司停止在商业活动中使用含有“鼎风”文字的标识；
五、被告镇江市恒仙调味品有限公司、被告上海鼎风食品有限公司应于本判决生效之日10日内共同赔偿原告上海鼎丰酿造食品有限公司（包括合理费用在内）人民币6万元；
六、被告镇江市恒仙调味品有限公司、被告上海鼎风食品有限公司应于本判决生效之日30日内在《大河报》、《新民晚报》非中缝版面上刊登致歉声明各一次（致歉声明由本院审核），以消除影响；
七、对原告上海鼎丰酿造食品有限公司其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8,800元（原告已预交）,由原告上海鼎丰酿造食品有限公司负担人民币2,000元，被告镇江市恒仙调味品有限公司负担人民币3,400元，被告上海鼎风食品有限公司负担3,400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　金　滢 审　判　员　方　产 人民陪审员　袁胜芳

书记员：胡嘉祺