薛卫某等抢劫、盗窃二审刑事裁定书

原公诉机关山西省大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛卫某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，小学文化，户籍所在地天镇县公安局贾家屯派出所，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被张家口市公安局高新分局取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月6日被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2014年1月22日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人张慧忠，山西华渊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊瑞平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，户籍所在地大同市公安局和瑞街派出所，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月6日被大同市公安局南郊区分局刑事拘留，2014年1月22日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
原审被告人王某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，小学文化，户籍所在地大同市公安局忻州窑街派出所。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月21日经大同市南郊区人民检察院批准逮捕，于2014年3月17日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。

大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控原审被告人薛卫某、樊瑞平犯抢劫罪、原审被告人王某犯盗窃罪一案，于2014年9月1日作出（2014）南刑初字第103号刑事判决。原审被告人薛卫某、樊瑞平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭履行职务，上诉人薛卫某及其辩护人张慧忠、上诉人樊瑞平、原审被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2014年1月5日14时许，被告人薛卫某、樊瑞平、王某伙同薛某某（现在逃），由薛卫某提议盗窃后到本区新海盛服饰商厦H座二楼2073号商铺，薛卫某、樊瑞平、王某以看衣服和询问经营者杨某某价格吸引其注意力，薛某某趁机将杨放在沙发上的一部白色苹果5手机窃走。薛卫某、樊瑞平、薛某某先行离开店铺出了商厦，王某随后离开店铺时被杨及杨母亲任某某抓住将其揪至商厦一楼。此时，薛卫某、樊瑞平发现王某没出来，又返回商厦，王某趁机逃走。薛卫某、樊瑞平准备逃走时被两名受害人抓住不放，薛某某从商厦外跑进伙同薛卫某、樊瑞平对两名受害人进行殴打，后薛卫某当场被抓获，樊瑞平、薛某某逃离现场。薛卫某给薛某某打电话，薛某某让樊瑞平将手机送还给被害人，樊返回送手机时被抓获。被盗手机已被扣押，经大同市南郊区价格认证中心鉴定价值为人民币3150元，已发还失主。
原判认定上述事实的证据有：
1、大同市公安局云中商城治安派出所抓获经过，证实2014年1月5日14时许在大同市新海盛服饰商厦二楼2073号商铺受害人杨某某的一部白色苹果5手机被盗，当场将涉嫌结伙盗窃的犯罪嫌疑人薛卫某、樊瑞平抓获；
2、大同市公安局南郊区分局刑事侦查大队到案经过，证实2014年3月17日大同市城区分局南街派出所将在逃犯罪嫌疑人王某抓获，移交该所；
3、任某某的报案材料及陈述笔录，证实我是新海盛二楼2073号商铺的经营户，卖男装。2014年1月5日中午我买饭刚回新海盛H座2073商铺，看见有三名男子在店内看服装，进店内看了一会儿就出去了。这时我女儿和我说她放在沙发上的苹果手机不见了，我打电话已关机。我们就回忆起刚刚进来过的三名男子，我女儿就跑出去找这三名男子，跑到一楼把其中一名瘦高男子抓住了，他开始不承认，我就和他说要报警，他见我报警就往门口跑。我和女儿追到大门口时，和这名瘦高男子一起的另外两名男子返回来了，三个人一起对我们进行殴打。我头发被揪，右手小指疼痛，我女儿被小个子男子用脚踢倒。这时一名没穿制服的保安跑过来将其中一名小个子的男子制服，另外那瘦高男子和戴眼镜的男子就跑了。这个小个子男子就给刚才一起的同伙打电话，让他把偷走的手机送回来，想让我不追究他们。他打完电话几分钟后，我女儿说手机已送回来了，过了一会保安把这名送来手机的戴眼镜的男子也带到保安室；
4、杨某某的陈述笔录及辨认笔录，证实我和我母亲一起在新海盛商厦2073号经营男装。2014年1月5日中午14时许店内进来三个男的，一个又高又瘦、一个戴眼镜的、一个又瘦又小的，进店后这名又高又瘦的男子到右侧面看裤子，戴眼镜的男子在中间看鞋，我就去接待又高又瘦的这名男子，他询问了我价格后就将裤子放回原处。这时我妈买饭回来，她回来后这三名男子就出门走了。他们一出门我发现放在沙发上的正在播放音乐的手机停了，我让我妈看看怎么回事，我妈说沙发上没手机，打电话手机已关机，我想肯定是刚才那三个人拿走了。我就追了出去，在二楼下一楼电梯时我看见又高又瘦的男子正在下电梯，另两名男子不知去向，我就在电梯上抓住了他，下了一楼我妈也追了下来，我就向他要手机，他开始不承认，我妈正准备报警的时候他转身就跑，我们就揪住不让他走，一直揪扯着从电梯位置到大门口，这时又瘦又小的男子和戴眼镜的男子从大门外跑了进来，问我干什么呢，我一看他们就是刚才一起进店铺的同伙就抓住又瘦又小的男子不放。这三名男子就打我和我妈，揪我妈头发，用脚踢我。这时有一个穿便衣的保安把又瘦又小的男子制服了，其他两名跑了。我和大楼保安把抓住的男子带到二楼电梯口的时候，他问我“这个事情怎么办，是报警还是私了，我给你把手机要回来算了”，我说先把手机要回来再说。他就给他同伙打电话。过了十来分钟，那个戴眼镜的男子进了摊位拿出了那部我被盗的白色苹果手机，一出店铺门就被三名保安抓住了。后民警拿出照片（薛卫某），我一看是我说的那个小个子；
辨认笔录，证实经杨某某辨认照片，王某就是2014年1月5日在新海盛服饰商厦二楼2073号商铺盗窃手机的嫌疑人；
5、证人钮某某证言笔录，证实我是新海盛服饰商厦的保安。2014年1月5日下午14时许我正在楼里负责巡逻时，通过对讲机接到楼层经理命令说在二楼商户手机被偷，偷手机人已经被抓获。让我们过去帮忙。我从楼上下到二楼时看到其他保安带着一名小个子较瘦的男子，我就过去帮忙一起把男子送到治安室。听一楼周围经营户说：“当时看到有三个男子因为偷手机，对两名女子进行殴打”；
6、证人杨某某证言笔录，证实我是新海盛服饰商厦的保安。2014年1月5日14时许我在三楼保安室坐着，听见对讲机喊二楼抓住小偷了，随后我就带了两名保安下二楼了解情况。走到三楼楼梯口的时候，我商场保安已经抓住一个小偷正往三楼保安室带，我和其他保安一起又回了保安室。不一会儿我商场保安王某某又抓住一个戴眼镜的男子也带到了三楼保安室说是偷手机的，后我们保安经理打电话报了警；
7、证人王某某证言笔录，证实我是新海盛服饰商厦的保安。2014年1月5日14时许我在商厦一楼北门指挥车展的汽车离开商厦，听到对讲机说二楼有商户抓住小偷了，我听到就往二楼跑，刚上二楼的2073号房我就问商户是谁偷的手机，商户就用手指了指西面的方向一个戴眼镜的男子。说是他偷了手机又给送回去，我上前抓这个男子的时候，这个男子要跑我用手一把抓住他，将他按倒在地控制住，后我与商场另一名保安将这名男子带到了三楼的保安室并打电话报了警；
8、大同市公安局云中商城治安派出所扣押清单，证实扣押白色直板苹果5手机一部；收条一份，证实杨某某于2014年1月7日领取白色苹果5手机一部；
9、大同市公安局云中商城治安派出所情况说明及光盘一张，证实该视频14时3分18秒犯罪嫌疑人薛卫某、樊瑞平、王某出现在画面中，14时3分24秒犯罪嫌疑人王某离开现场，犯罪嫌疑人薛卫某、樊瑞平和两名受害者互相揪扯。14时3分32秒犯罪嫌疑人薛某某出现到现场对其中一名受害者殴打揪扯，薛卫某、樊瑞平对另一名受害者进行殴打、揪扯。14时3分42秒犯罪嫌疑人薛卫某、樊瑞平、薛某某和两个受害人离开监控画面跑到商场门外，14时6分嫌疑人薛卫某被控制后带离监控画面；
10、大同市南郊区价格认证中心估价鉴定结论书，证实白色苹果5手机一部鉴定价值为3150元；
11、被告人薛卫某2014年5月6日的前供、庭审供述，证实2014年1月5日中午我、薛某某、樊瑞平和王某一起吃完饭，我提出去市里的商场“转转”，然后我们一起到了新海盛精品服饰城，我们四人上了二楼，进入一家男装店，我们看见店内的沙发上有一部白色手机，薛某某就趁商户不备将手机偷走。我和薛某某、樊瑞平马上离开了现场。下楼走出了商场，出去后发现王某一直没出来，我就和樊瑞平一起返回找，一进商场大门看见王某被两名女子拉住，对方正是手机被偷的女子，我们假意上去询问，王某趁机就往出跑，我们跟着也跑，被两名女子拉住。经辨认公安机关提供的现场视频，14时3分30秒从门外进来一名穿黑色衣服的男子，该男子进门后对受害人头发进行揪扯并从后拉倒其中一名受害人，被告人薛卫某辨认这个男子是薛某某；
2014年3月14日的供述，证实到商场“转转”就是偷的意思，没有分工，谁有机会谁偷，当时商户把我抓住了，我想挣脱，边拉扯边踢了商户几脚；
2014年5月13日的供述，王某跑了以后，她们俩开始拉我，我为了逃脱就推了她们几下，最后我没跑掉被抓住了，后来警察给我提供了当时的监控影像，我看见薛某某回来将对方其中一名女子从背后揪住头发将她揪倒了。樊瑞平开始准备往外走时回头看见我被两名女子拉住，他就回来往开拉了几下其中一名受害人的胳膊，然后就走了；
辨认笔录，证实经薛卫某辨认照片，薛某某就是2014年1月5日在海盛H楼盗窃案商场门口监控视频中穿黑色衣服于14时3分30秒时返回进来殴打两名受害人的犯罪嫌疑人；
12、被告人樊瑞平的前供、庭审供述，证实2014年1月5日中午我、薛卫某、“二小”、王某四个人吃完饭，薛卫某提议说到市里海盛转转，意思就是在购物时有经营户在不注意的情况下，我们能偷些啥东西就偷些啥东西。我们一起去了海盛H座二楼一家卖男装的店铺，过了一会我看见薛卫某和“二小”走出了店铺，我就一起也出去了，我们三人先出了市场发现王某还没出来，我就和薛卫某返回去找，一进门看见王某被二名女人拉住了，我和薛卫某就过去问为什么，我拉了一个人胳膊，王某趁机就跑了，我和薛卫某也转身跑，到门口的时候，薛卫某被拉住了，我跑了出去，看见薛卫某被抓住带走以后，我一直在门口站着，“二小”过来把他偷的那部白色苹果5手机给我，让我送回去，并说把手机还给受害人就没事了，我就拿着手机返回那个店铺，把手机还给了那个女子，我就被抓住了；
辨认笔录，证实经被告人樊瑞平辨认照片，指出薛某某是参与盗窃的人；
13、被告人王某的前供、庭审供述，证实2014年1月初的一天，就是案发当天中午，我们四个人在一起吃饭，吃饭后薛卫某说吃完饭没事到市里转一圈。就是到商场看看有没有机会能偷点东西。我、薛卫某、樊瑞平还有薛卫某弟弟小名叫“二小”一起到了新海盛商厦的二楼进了一家卖男装的店铺，我看对一条裤子后就试穿，见店内的沙发上有一部白色手机，他们三个人就不知什么时候走了，我就放下裤子也走了。我下电梯时被刚才的一名女商户拉住，问我是不是拿了她的电话，我说没拿，我们说着坐着电梯就到了一楼。这时薛卫某和樊瑞平从门外回来和这名商户说“和他没关系，你放开他”，说着薛卫某就用手把商户抓我衣服的手扳开了。扳开后我就跑了回家了。“二小”给我打电话说薛卫某和樊瑞平被抓了。民警讯问我时给我看了一段监控视频，画面就是当天偷完手机后被两名受害人追出来后，薛卫某、樊瑞平、“二小”三人对受害人进行殴打，我跑出去后，进来一名男子对受害人殴打，这个男子就是薛卫某的弟弟叫“二小”；
辨认笔录，证实经被告人王某辨认照片，指出薛某某就是参与盗窃的人；
14、天镇县公安局贾家屯派出所户籍证明，证实被告人薛卫某出生日期1983年7月11日，身份证号码xxxx等身份情况；
15、大同市公安局和瑞街派出所户籍证明，证实被告人樊瑞平出生日期1975年12月1日，身份证号码xxxx等身份情况；
16、大同市公安局忻州窑街派出所户籍证明，证实被告人王某出生日期1981年10月7日，身份证号码xxxx等身份情况。
二、2012年12月4日15时许，被告人薛卫某伙同“小刘”（姓名不详）到张家口市沈家屯镇许家庄村冯某某家，由“小刘”在外放风，薛卫某翻墙进入院里，推门进入屋内，从衣柜里窃取一条金凰牌千足金项链，正欲盗窃其他物品时，被回到家中的冯某某当场抓获。经张家口市物价局价格认证中心鉴定，被盗项链价值为人民币3924元。2012年12月5日被张家口市公安局高新分局取保候审。
原判认定上述事实的证据有：
1、张家口市公安局沈家屯派出所抓获经过，证实2012年12月4日16时许，接群众举报在张家口市高新区沈家屯镇许家庄村冯某某家抓获一名盗窃嫌疑人。民警立即赶往现场，经过对受害人的了解，得知受害人冯某某在回家后发现家中的小卧室内有一陌生男子正在实施盗窃，后犯罪嫌疑人薛卫某被民警抓获，并当场收缴盗窃来的一条价值3000多元的金项链。随后将薛卫某带回所内进行调查；
2、冯某某陈述笔录，证实2012年12月4日下午15时许回家，家里的大门是锁好的，屋门没有上锁，进到家中发现有人在我家的小卧室里面翻东西。后来我打电话叫我爸来，我爸他们就带人来将他制服了，并在他身上搜出一根金项链，后我们就报警了。过了一会警察就来将其带走了；
3、张家口市公安局沈家屯派出所扣押、返还物品文件清单及情况说明，证实2012年12月4日扣押手套一付，螺丝刀一把，黄色金属项链一条；人民币386元、黑色直板手机一部。2012年12月5日发还薛卫某黑色直板手机一部。2013年3月26日发还冯某某黄色金属项链一条；
4、张家口市物价局价格认证中心张价认字（2013）120号价格鉴定报告书，证实金凰牌千足金项链一条重9.91克，价值人民币3924元；
5、被告人薛卫某的前供、庭审供述，证实2012年12月4日15时许，小刘（大名不详）给我打电话让我出去转转。10分钟后，小刘开车接上我直接到了许家庄村。在路上小刘跟我说“咱们到村里转转，看看能不能偷上点东西”，我就说行。15时40分左右到许家庄后，小刘把车停到一巷口我就下车了，他在巷子外面望风，我到巷子里看到有一家大门锁着，就爬墙头进去了。进了院后走到家门跟前，家门没有锁，一推门我就进去了。进了家后我进了间小卧室，开始在卧室里乱翻，翻衣柜的时候发现衣柜里放着一个小长细盒子，我打开盒子一看是一条金项链，就把项链取出来直接装到了衣服兜里，我把项链的盒子放到了床上，正在翻别的地方的时候家里的主人回来了，看到我在偷东西就把我给抓住了，被警察带到了派出所。
原审法院认为，被告人薛卫某、樊瑞平、王某合伙秘密窃取他人财物，后被告人薛卫某、樊瑞平为抗拒抓捕而当场使用暴力，二被告人的行为均已构成抢劫罪，被告人王某的行为已构成盗窃罪；被告人薛卫某又以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应对薛卫某数罪并罚。大同市南郊区人民检察院的指控成立。三被告人在犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人薛卫某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金1000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元。公诉机关移交公安机关扣押被告人薛卫某人民币386元，抵顶罚金，被告人再向本院交纳罚金1614元；二、被告人樊瑞平犯抢劫罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金1000元；三、被告人王某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金1000元；四、河北省张家口市公安局沈家屯派出所扣押的作案工具手套1副，螺丝刀1把，依法没收。
上诉人薛卫某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决第一起定性错误，该起系盗窃犯罪，并非抢劫，并引用《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于转化抢劫的认定，认为应以盗窃罪追究上诉人薛卫某的刑事责任；认定第二起盗窃犯罪证据不足；第二起盗窃属犯罪未遂；上诉人薛卫某不存在预谋、策划的情节，所盗财物已归还失主，归案后能如实交待自己的罪行，希望二审法院依法从轻判处。
上诉人樊瑞平的上诉理由是：本案系盗窃犯罪，希望二审法院从轻判处。
出庭检察员的意见是：本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，二审认定该事实的证据同原审一致。
关于上诉人樊瑞平、上诉人薛卫某及其辩护人所提本案应定性为盗窃犯罪，不应定性为转化型抢劫，经查，该二上诉人伙同他人实施盗窃行为，在同伙被发现后，为了逃离现场，抗拒抓捕而当场对被害人使用暴力，此情节有任某某的报案材料及陈述笔录、杨某某的陈述笔录、云中商城治安派出所情况说明及监控视频等证据予以证实。另外，关于辩护人引用《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于转化型抢劫的规定，经审查，该司法解释适用之前提是：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”的情形，而本案二上诉人所参与盗窃的苹果手机价值已达到“数额较大”，所以本案不适用该司法解释，对该上诉理由不予支持。
关于上诉人薛卫某的辩护人所提一审法院认定本案第二起盗窃犯罪的证据不足，经查，该起盗窃犯罪既有被害人的陈述笔录、被告人的供述，又有抓获经过、扣押返还物品清单及情况说明、鉴定报告，且证据之间相互印证，能够证明原审法院认定的事实，故对辩护人的该辩护意见不予采信。

本院认为，上诉人薛卫某、樊瑞平、原审被告人王某以非法占有为目的，合伙窃取他人财物，数额较大，后上诉人薛卫某、樊瑞平为抗拒抓捕而当场使用暴力，该二上诉人的行为均已转化为抢劫罪，原审被告人王某的行为已构成盗窃罪；另，上诉人薛卫某又以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应对薛卫某数罪并罚。上诉人薛卫某及其辩护人认为所盗财物已归还失主，归案后能如实交待自己的罪行，希望二审法院依法从轻判处，经审查，一审法院在量刑时已综合考虑以上情节，对上诉人薛卫某、樊瑞平以及原审被告人王某所作量刑是适当的，故对该上诉理由不予支持。出庭履行职务的检察员建议维持原判的意见正确，应予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　魏守鸣 审　判　员　　董雁翔 代理审判员　　孙燕燕

书记员：任星星