薛某有故意杀人罪二审刑事附带民事裁定书

原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某有，男，xxxx年xx月xx日出生，居民身份证号码14212819440604XXXX，汉族，文盲，农民，户籍所在地朔州市，捕前住原籍。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年6月5日被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，同年6月19日经朔城区人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
原审附带民事诉讼原告人麻耀祖，男，xxxx年xx月xx日出生，居民身份证号码14060219900615XXXX，汉族，朔州市人，现住该村。
原审附带民事诉讼原告人麻某，男，xxxx年xx月xx日出生，居民身份证号码14212819530202XXXX，汉族，朔州市人，现住该村。

朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人薛某有犯故意杀人罪一案，于2016年6月14日作出（2016）晋0602刑初39号刑事附带民事判决。原审被告人薛某有不服，提出上诉。2016年7月20日，申请撤回上诉。7月24日，又提出申请，要求撤回7月20日的不上诉申请，继续上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派代理检察员王丽出庭履行职务，上诉人薛某有到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年6月4日下午15时30分许，在朔城区神头镇峪沟村薛某开的小卖部内，被害人麻耀祖酒后对被告人薛某有谩骂，二人随后发生肢体冲突，被在场人员拉开，被告人薛某有心生恨意要杀死对方。后被告人薛某有返回自己家中拿了一把长约30多厘米的木柄尖刀返出，使用该刀将行至其大门口附近的被害人麻耀祖腹部捅了一刀，被害人麻耀祖的父亲麻某见状上前制止，在制止过程中也被被告人薛某有捅伤。公安民警赶到现场后将持刀行凶的被告人薛某有控制。
案发后，经鉴定，被害人麻耀祖右肺不张、心包破裂、膈肌破裂、肝脏破裂均属重伤二级，其胃破裂属轻伤一级；被害人麻某之损伤程度属轻伤二级。
另查明，附带民事诉讼原告人麻耀祖受伤后在朔州市人民医院住院，住院期间为2015年6月4日至2015年6月19日，花费医疗费25768.98元、住院伙食补助费1600元、误工费414.42元、护理费2119.41元、交通费500元、营养费1000元，共计人民币31402.81元；附带民事诉讼原告人麻某受伤后在朔州市人民医院住院，住院期间为2015年6月4日至2015年6月19日，花费医疗费6382.88元、住院伙食补助费1600元、误工费414.42元、护理费2119.41元、交通费500元、营养费500元，共计人民币11516.71元。
证实上述事实的证据有：
一、物证。匕首一把证实被告人薛某有作案时所持工具情况。
二、书证。1.犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息证实被告人薛某有及被害人麻耀祖、麻某的基本信息。2.到案经过证实被告人薛某有被当场抓获。3.扣押、移送物品清单证实作案工具被扣押并随案移送的情况。4.山西省朔州市人民医院诊断治疗建议书证实麻耀祖、麻某的伤情。5.诊断治疗建议书证实麻某、麻耀祖的伤情。6.警情、反馈信息证实110指挥中心接警及处理情况。7.朔州市公安局神头派出所的情况说明证实派出所民警出警情况。8.医疗费单据、住院病历、身份证复印件证实被害人的损失情况。
三、证人证言。1.证人薛某的证言证实，其在峪沟村开了一家小卖部。2015年6月4日下午3时左右，其在小卖部卖货，小卖部里有麻耀祖、薛某某、薛某有等人。不知道什么原因，麻耀祖和薛某有就发生了争执，麻耀祖把薛某有按在炕上，用手掐住薛某有的脖子，麻耀祖的父亲麻某给往开拉，众人拉开后，其就把薛某有和麻耀祖推出了小卖部。
2.证人薛1的证言证实，当天下午一点多其来到薛某的小卖部，三点多麻耀祖也来到了小卖部，其看到麻耀祖像喝醉的样子，当时人很多，众人闲聊的时候，麻耀祖就骂开了。麻耀祖骂薛某有，薛某有也没有接话，其和武某准备离开时，麻耀祖和薛某有就打起来了，其和众人给拉架，麻耀祖被人们拉得推到小卖部外面，后来麻耀祖和薛某有都走了，其又返回小卖部坐下，后来听说薛某有把麻耀祖用刀扎伤了。3.证人石某的证言证实，其和薛某有、麻耀祖是邻居，都在一道巷子里住。当天下午，其听村民说有人打架，其出了大门外，见麻耀祖在其大门前路上躺着，薛某有和麻某在其大门左侧的石头上坐着。4.证人吉某的证言证实，其和薛某有、麻耀祖是邻居，都在一道巷子里住。当天下午，其出了大门外，见麻耀祖在其大门前路上躺着，薛某有和麻某在其大门左侧的石头上坐着，麻某用手抓着薛某有的手。一会儿警车过来把薛某有带走，120急救车把麻某和麻耀祖拉走。5.证人薛2的证言证实，其是峪沟村村民，村里人叫其“新文”。2015年6月4日下午15时左右，其和村里一帮人在小卖部闲坐，后来村里的麻耀祖进了小卖部，可能是麻耀祖喝多了，开始乱骂人，后麻耀祖和薛某有发生争执，还动了手，被周围的人拉开了，拉开之后薛某有就先从小卖部步行往回家的方向走了，随后麻某父子也往回家的方向走了。大约20分钟后，其在回家的路上看见麻耀祖在巷口的地上爬着，麻某和薛某有在巷子内一个门口的树桩上坐着。6.证人薛3的证言证实，其在X村X区X号居住，X区X号是薛某有的住所，X区X号是麻某的住所，都在一排居住。7.证人薛4的证言证实，薛某有和麻某有矛盾很久了。8.证人赵某的证言证实，其看到儿子麻耀祖受伤后就报了警。9.证人薛6的证言证实，案发当天下午，其和麻耀祖、“五旦”在小卖部里每人喝过一瓶啤酒。
四、被害人陈述。1.被害人麻耀祖的陈述证实，2015年6月4日下午15时30分许，其从家中出来去村里小卖部买东西，当时薛某有已经在小卖部里，其买上香烟后看见薛某有看其的眼神不友好，就和薛某有争执起来并上前把薛某有按倒在小卖部的炕上，后被村里人拉开，薛某有先离开小卖部，随后其也从小卖部出来准备回家，行至巷口又遇到薛某有，薛某有拿出一把刀将其捅了一刀，其随即倒在地上什么情况也不知道了，等其清醒时已经在医院了。2.被害人麻某的陈述证实，2015年6月4日15时30分，其儿子麻耀祖出门去村里的小卖部，其后来也去了小卖部，在小卖部买上烟后出来在小卖部门口和“四栓银”聊天，不一会儿听见小卖部里面有人吵架，紧接着薛某有和麻耀祖一前一后出来了，薛某有边走边说要回去取刀。其问麻耀祖情况，麻耀祖什么话也没有说，麻耀祖也准备回呀。其家和薛某有在一个巷子里住，其看见薛某有从家中出来了，手中拿着一把约有四、五十厘米长的尖刀，与麻耀祖面对面遇上，麻耀祖拿起块石头砸薛某有，但没有砸到。薛某有紧接着便用尖刀朝麻耀祖腹部扎了一刀，当时麻耀祖就倒在地上，连话也没有说，其看见麻耀祖腹部血流不止，也流出部分肠子，便跑上去拉住薛某有左胳膊，薛某有右手持刀朝其后背扎了两刀，其用双手抓住薛某有的右手，准备夺刀，薛某有转身在其左侧胯骨扎了一刀，其感觉痛的不行，就往后退，薛某有又用刀朝其左眉骨处扎了一下，当时就流血了，其头也晕了，用尽全身力气将薛某有按在地上。其一直用双手抓着薛某有的右胳膊，一直等公安人员过来后才从薛某有手中将尖刀夺下。
五、被告人供述和辩解。被告人薛某有供述证实，2015年6月4日下午2时许，其在神头镇峪沟村的小卖部里闲聊，3时许，同村的麻耀祖来到小卖部向“五旦”要20元钱买东西，“五旦”没有给，麻耀祖便开始骂姓薛的人，并且往人们跟前凑，小卖部里的人都不理他，骂了10多分钟后，麻某进了小卖部劝麻耀祖回家，麻耀祖不回，这时麻耀祖到其跟前骂时，其看了麻耀祖一下，麻耀祖便双手按住其脖子开始掐，麻某怕其用脚踢麻耀祖就把其双腿按住了。在场的人给拉开，并把其和麻耀祖推到小卖部外，其乘机回家取出一把剔骨刀，心想既然他们不让自己好活，就扎死他们。当其拿着刀跑出家门后，看到麻耀祖和麻某也来到其家门口，麻耀祖用手里的石头砸在其腹部，其便用手中的剔骨刀扎在麻耀祖的肚子上，麻某上前从后抱住其，其就用刀朝后方捅，扎在了麻某的额头上，其被麻某按倒在路旁的树枝堆上。这时麻耀祖躺在地上让报警，其说弄死他们后，自己去投案。
六、鉴定意见。1.（朔城）公（法）鉴（伤检）字[2015]57、58号法医学人体损伤程度鉴定书证实，麻某之损伤程度属轻伤二级；麻耀祖右肺不张、心包破裂、膈肌破裂、肝脏破裂均属重伤二级，胃破裂属轻伤一级。2.（朔）公（法）鉴（物）字[2015]第63号法医物证鉴定书证实：（1）在送检标记为“峪沟村2区26号门前巷口东侧标记1号疑似血迹”、“峪沟村2区26号门前东侧木堆标记2号疑似血迹”的检材上检出人血，为麻某所留的似然率为4.18×10²º。（2）在送检标记为“峪沟村2区26号门前标记3号疑似血迹”的检材上检出人血，为麻耀祖所留的似然率为1.27×10²¹。（3）在送检标记为“单刃匕首”的检材刃部检出混合斑，其基因分型含有麻某和麻耀祖的基因型。
七、勘验、检查、提取等笔录。1.现场勘验检查工作记录、照片材料证实案发现场的情况。2.提取笔录证实提取被²害人麻某血样检材一份、提取麻耀祖口腔黏膜一份。
八、视听资料。光盘四张证实被告人薛某有接受审讯时的同步录音录像情况。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人薛某有因琐事与他人发生争执后而报复，持刀非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未能得逞，造成一人重伤、一人轻伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人薛某有已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；被告人薛某有作案时已满71周岁，可以从轻处罚；在本案的起因上，被害人存在过错，对被告人薛某有亦可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对其从轻处罚。关于被告人薛某有辩称其是正当防卫及辩护人提出被告人薛某有构成故意伤害罪的辩护意见，经查，从被告人薛某有在侦查阶段的供述、视听资料、被害人的陈述，可以证实被告人薛某有与被害人发生纠纷后，不能理性克制，继而从家中取上尖刀，捅刺被害人的要害部位，现有证据无法证实被告人正在受到不法侵害，由此可见，被告人薛某有的行为并非为了制止不法侵害，其主观上有杀人的故意，故对该辩解及辩护意见不予采纳。辩护人的其余辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人薛某有的犯罪行为使被害人遭受损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人麻某、麻耀祖要求赔偿的合理部分，予以支持。附带民事诉讼原告人麻某、麻耀祖当庭未提供证据的赔偿项目参照国家相关标准予以计算，其中误工费参照2015年度山西省农村居民人均可支配收入计算，计算期间为住院期间；护理费参照2015年度山西省卫生和社会工作行业平均工资标准计算，护理人员为一人，计算期间为住院期间；交通费、营养费酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第三十六条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，认定被告人薛某有犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。被告人薛某有赔偿附带民事诉讼原告人麻耀祖各项损失共计人民币31402.81元；赔偿附带民事诉讼原告人麻某各项损失共计人民币11516.71元。作案工具匕首一把，予以没收。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。二审开庭审理时，检察人员针对侦查取证中存在的侦查人员询问被害人的时间与案发当日犯罪现场的勘验时间冲突以及凶器扣押清单上村支书的签字不是本人等问题作了补充说明。上诉人亲属提交了村民齐某的证言，以证明其亲眼目击了打架全过程及被害人父子俩追进薛某有院内的情况。二审期间，朔城区看守所转交了一份保外就医申请和一份《罪犯疾病伤残鉴定书》，鉴定结论为：1、高血压病（2级高危组）。2、血脂异常。3、前列腺增生症。4、高尿酸血症。关于附带民事赔偿问题，经本院组织双方调解，因双方差距过大而未能达成调解协议。
关于上诉人提出的麻家父子追到其院子里扭打时，才用刀捅伤二人的上诉意见，经查，上诉人在案发当天第一次、第二次接受讯问时供称，“心里想：既然你们不让我好好活，我今天就扎死你们。但我拿着刀跑出家门后，我看见麻耀祖和麻某也来我家门口了，麻耀祖用石头砸在我腹部右侧，他要跑，我便用手中剔骨刀扎在他肚子上，……”、“我发狠了，干脆捅死他爷儿俩算了”。该部分供述在当日同步录像中亦能清晰反映。上述供述与二被害人的陈述、现场勘验资料及照片等均能相互印证，故该项上诉意见，本院不予支持。
至于上诉人提出的双方扭打时，身上带的三万元现金丢失的意见，因无任何证据证实，本院亦不予考虑。
关于办案人员刘伟、王敏在三医院询问被害人麻某的时间与案发当日犯罪现场的勘验时间相差一分钟，三医院与犯罪现场相距20多公里的质疑。庭审时，检察人员出示了侦察机关的说明材料：刘伟作为现场勘验的指挥人员比其他参与勘验的人员晚半小时到达现场，之后又提前离开现场，返回刑侦大队审讯犯罪嫌疑人。该说明与案件查办和证据材料形成的过程、时间基本吻合。故对上述质疑意见，本院不予考虑。
关于凶器扣押清单上村支书薛文明的签字不是本人的情况，经询问薛文明本人，该份扣押清单上的签字，“不是我本人写的”。但本案两次进行补侦，在作案工具“单刃匕首”上检出被害人麻家父子的基因。上诉人自己供称，“我俩（指与被害人麻某）就一直倒在地上用手相互握着刀把，一直到派出所人员来了，把刀夺下，把我俩分开。”且神头镇派出所出警工作人员的情况说明中亦明确“民警及时控制薛某有和其手中的单刃剔骨刀，将其带回派出所”，可以证实作案凶器是现场收缴的。此外，本案补侦时侦察机关于2016年1月12日专门让犯罪嫌疑人薛某有对涉案匕首照片再次进行了辩认。二审庭审时，检察人员再次出示了派出所干警的说明材料，对在犯罪现场控制薛某有并当场收缴作案凶器的过程再次作了说明。上诉人薛某有亦在二审时当庭供述，剔骨刀“是从我手里扣下的”。以上证据足以证明作案凶器扣押情况，扣押清单上的瑕疵并不影响案件事实的认定。
关于上诉人亲属提交的村民齐某的证言，齐某自称亲眼目击了全过程。但上诉人薛某有当庭供述，不认识齐某，持刀捅刺时,“现场没有旁人”。在公安机关亦供称，“我扎他们时没有其他人，就我们三个人。等我扎伤他们后，村里人都是远远望着，没敢到我们身边”、“（现场）就我们三人，别的人都是隔老远观望”。故对齐某的证言，本院不予采信。
关于二审期间朔城区看守所转交的保外就医申请和《罪犯疾病伤残鉴定书》，因该鉴定书未加盖鉴定机构公章，病伤程度亦不符合监外执行的条件，故本院不予考虑。

本院认为，上诉人薛某有因琐事与他人发生争执后欲行报复，持刀非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未能得逞，造成一人重伤、一人轻伤的后果，其行为已构成故意杀人罪。侦察机关调查取证时，在程序上存在的瑕疵，二审期间检察机关已经作出合理解释。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　霍秀锦 审判员　　张向阳 审判员　　谭彩霞

书记员：强霁磊