杜某某与霍某诈骗罪二审刑事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ; ” > 刑 事 判 决 书（2018）晋04刑终70号原公诉机关山西省黎城县人民检察院。上诉人（原审被告人）杜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，个体经营者，中共党员，户籍所在地山西省晋中市左权县，住左权县。2016年6月15日因涉嫌诈骗罪被黎城县公安局刑事拘留；同年7月21日被该局变更为取保候审，2017年7月20日被该局变更为指定居所（黎城县佳苑宾馆）监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。辩护人高伟歌，山西丹青律师事务所律师。辩护人刘淑珍，山西丹青律师事务所实习律师。原审被告人霍某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，小学文化，司机，户籍所在地山西省晋中市左权县，住左权县。2016年8月1日因涉嫌诈骗罪被黎城县公安局刑事拘留；同年9月7日被该局变更为取保候审，2017年7月20日被该局变更为指定居所（黎城县佳苑宾馆）监视居住，同年7月26日被逮捕。现羁押于黎城县看守所。山西省黎城县人民法院审理的黎城县人民检察院以黎检刑刑诉（2017）36号起诉书指控被告人杜某某、霍某犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）晋0426刑初106号刑事判决。判后，原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问被害人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2015年4月10日，被告人霍某与卡特彼勒公司签订了融资租赁协议，协议中约定：被告人霍某在该公司以分期付款的方式（融资购买）买了一辆卡特305.5E挖掘机，该机器总价款是35万元，被告人霍某支付了首付款90350元，余款三年内分期付清。霍某取得该车后，同年4月17日，被告人霍某在明知租赁的挖掘机不能出售的情况下，让被告人杜某某帮助联系出售，被告人杜某某隐瞒了挖掘机系租赁的事实，通过王某、杨某介绍将该挖掘机以22.5万元的价格出售给被害人陈某，陈某在使用过程中，因挖掘机未按约定交付租金，于2016年7月份被卡特彼勒公司收回该挖掘机。据以认定上述事实的证据如下：1、受案登记表，可以证明案件的来源；2、户籍证明，可以证明被告人杜某某、霍某均达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；3、到案经过，可以证明被告人杜某某、霍某均系被抓获到案；4、嫌疑人员前科劣迹调查表，可以证明被告人杜某某、霍某均无违法犯罪前科记录；5、在逃人员信息表和撤销表，可以证明被告人杜某某、霍某被黎城县公安局刑事拘留后在逃，后被左权县公安局抓获；6、收条一支，可以证明2015年4月20日，被告人杜某某以被告人霍某的名义收到被害人陈某支付的挖掘机款22.5万元；7、黎城县公安局出具的情况说明，可以证明该局对王某是否涉嫌犯罪继续进行查证；8、辩认笔录，可以证明经陈某辩认，霍某就是将挖掘机出售给其的人；9、《融资租赁协议》及付款手续，可以证明被告人霍某与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司晋中分公司签订以分期付款的方式购买挖掘机的融资租赁协议内容，以及支付款情况；10、被害人陈某的陈述（1）2015年12月21日的陈述，可以证明其到黎城县公安局报案称被别人骗了22.5万元。2015年4月14日，朋友杨某打电话说他的朋友有一台挖掘机要出售问其要不要，其说先看一看挖掘机如果合适的话就要.第二天其就开车拉他先到左权县麻田村叫上他的朋友王某，因为是王某的朋友杜某某要出售挖掘机，三个人就相跟着到了左权县，王某给杜某某打了一个电话，杜某某就开车一起到了左权县的一个工地上，杜某某指着一台黄色卡特牌挖掘机说就是要出售这台挖掘机，杜某某驾驶挖掘机简单操作了几下，其还照了几张照片，然后杜某某和其谈定以22.5万元的价格出售。同年4月17日，杨某带着王某和一名男子开车将挖掘机送到了其村的一个旧瓦窑把挖掘机缷下，其将22.5万元现金交给了王某，后各自离开。同年4月20日其来到杨某家让他帮其联系杜某某给打个收条，当天杜某某和王某一起来到了杨某家，杜某某将挖掘机的钥匙和随车工具一并交于其，杜某某还当场给其打了一张收条。同年7月份的一天挖掘机在黎城县上遥镇施工时突然不见了，其就赶紧问杨某是咋回来，后杨某联系杜某某才知道挖掘机是被租赁公司拖走了。事后杨某、王某和其一起去左权县找过杜某某，杜某某说解决这个事了，直至现在也一直拖着没有解决。收条上写着：“今收到陈某购卡特挖掘机款贰拾贰万伍仟元整（225000元）”落款时间是2015年4月20日，落款姓名写的是霍某。杜某某为什么落款写的是霍某的名字其不清楚，事后听说那天来送挖掘机时，和王某相跟的那名男子就是霍某，当时来送挖掘机自始至终霍某就没说一句话。购买挖掘机时，杜某某说这台挖掘机肯定没问题其才买下的；（2）2016年7月18日的陈述，可以证明其不知道挖掘机是租赁的，杨某当时给其介绍买这台挖掘机时只说他左权县有个朋友有台小型挖掘机要出售，他朋友想换个大一点的挖掘机，后来其才买上的，对方要告诉是租赁的其绝对不会买。这台挖掘机的市场价格大概在36万元左右，其当时以22.5万元买下的。因为其一直在经营工程车，知道经营挖掘机还行，刚好杨某给其介绍这台挖掘机，其觉得价格便宜车况也好就买上了。其与杨某之间没有经济纠纷，和王某、杜某某、霍某就不认识，也没有经济纠纷。其没有和对方要过挖掘机的手续，因为挖掘机不上路，也不用审车，没人查，要不要手续都一样，再说杨某是其的朋友比较放心；（3）2016年11月10日的陈述，可以证明第一次挖掘机被锁上后，其就让杨某和王某一起去找杜某某，杜某某告诉其说挖掘机是租赁的不用其管，以后租金都是杜某某自己付，后来杜某某交了租金挖掘机才被解锁。挖掘机第一次锁至其报案，时间相隔半年之久，当时没有及时报案，原因是挖掘机是朋友介绍其买的，其想通过杨某、王某帮其找找杜某某把这个事情解决了，刚开始杜某某还答应解决这个事情，后来杜某某也不接电话也不和其见面，后来没办法才报的案；（4）2017年5月31日的陈述，可以证明当天买挖掘机时其把22.5万元钱都给了王某，当时其和杨某、王某、霍某四个人都在场来。王某、霍某回左权以前，其一直在场，王某没有拿出3万元钱给杨某。11、证人王某的证言（1）2015年12月30日的证言，2015年4月份的一天，朋友杜某某打电话说手里有一辆挖掘机想找个买家让帮问问，其就托朋友杨某打听一下，后杨某介绍陈某说想买挖掘机，同年4月14、15日其领着杨某、陈某到左权县一工地上看了看杜某某的挖掘机，陈某和杜某某谈好价钱，最后以22.5万元成交。隔了一天，杜某某托其和霍某把挖掘机送到黎城县西仵村一个旧瓦窑，陈某把现金交给了其，杜某某在左权县桐峪村等上其和霍某一起回到其家，其把现金全部交给了杜某某。4月20日其和杜某某、陈某到了清泉村杨某家，杜某某把挖掘机钥匙和随车工具交给了陈某，并给陈某打了一张收条。收条上写着“今收到陈某购卡特挖掘机款贰拾贰万伍仟元整（225000元）”，时间是2015年4月20日，落款是霍某。其也不清楚杜某某打的收条为什么落款是霍某的名字，也不清楚挖掘机是杜某某自己的还是租赁的。同年7月份，陈某和杨某来找其说挖掘机被租赁公司拖走了，其就和他俩一起找杜某某，杜某某刚开始还答应处理，后来再找不见他了，一直拖到现在也没有处理这件事；（2）2016年8月17日的证言，可以证明其认识杜某某、和杨某，在没有卖挖掘机以前不认识霍某和陈某。其不清楚挖掘机是租赁的，也没问过杜某某挖掘机的来路，他当时托其帮忙23万元卖掉挖掘机，其联系杨某后，他说黎城县有个朋友陈某想买，说23万元贵，看能不能便宜5000元，其又问了问杜某某，杜某某当时答应了，最后以22.5万元成交。大概是5年前，杜某某养车的时候，欠了其3万元钱。其与霍某、杨某、陈某没有经济上的来往。在卖掉挖掘机以前其就和杜某某说过，如果他把挖掘机卖掉就把欠其的钱还给，杜某某答应了。卖挖掘机的那天，其在黎城拿上22.5万元钱后，把钱给了杜某某，他把欠其的3万元还了，剩下的19.5万元都拿走了。后来挖掘机被扣走后，杜某某说挖掘机是霍某的，让霍某解决了，一直推脱不给解决。12、证人杨某的证言（1）2015年12月22日的证言，可以证明2015年4月份的一天，左权县麻田村的朋友王某给其打电话说他朋友杜某某手里有一台挖掘机要出售，问其能不能帮忙找个买家，其答应帮他问一下，事后其联系上朋友陈某说想买一台，但是要先看一看机器怎么样。同年4月15日左右，其就领着陈某找到王某，三个人一起来到左权县后，杜某某领着一起来到一工地上看了一下挖掘机，陈某有意要买，杜某某便与陈某谈了谈价格最终以22.5万元成交。隔了一天，杜某某就让王某和一个其不认识的男子将挖掘机拉到黎城县，其还和他们一起将挖掘机送到黎城一个旧瓦窑，陈某接下挖掘机后，将22.5万元现金交给了王某，后各自离开。4月20日陈某来其家，想让杜某某给他打个收条，其就联系王某、杜某某到其家，杜某某将挖掘机钥匙和随车工具交给了陈某，杜某某还给陈某打了一张收条。收条其没细看，大概意思就是杜某某收了陈某买挖掘机款22.5万元，但其后来听陈某说收条的落款写的是霍某，这件事一直是杜某某在办，是他把挖掘机卖给陈某，钱王某也给了杜某某，为什么写霍某其不清楚。后来听说那天来黎城送挖掘机和王某相跟的那个男子就是霍某。陈某来找过其说挖掘机被租赁公司拖走了，其才知道杜某某卖给陈某的这台挖掘机是租赁来的，不属于杜某某个人，其还和王某给陈某去左权县找过杜某某，杜某某说要解决这件事，但直到现在也没解决；（2）2016年7月18日的证言，可以证明陈某的挖掘机被租赁公司扣走以后，其才知道挖掘机是租赁的，具体谁租赁的不清楚。当时是王某先给其打电话让帮忙联系卖挖掘机的。其不认识霍某，和陈某、杜某某、王某之间没有经济纠纷，在介绍卖机器过程中其没有得过一分钱；（3）2017年5月31日的证言，可以证明买卖挖掘机前后，其与杜某某、霍某、王某、陈某没有商议过要签一份关于挖掘机的租赁协议。13、证人商某的证言，可以证明其系卡特彼勒公司的职工。左权县一个叫霍某的人2015年4月10日在该公司以分期付款的方式（融资购买）买了一辆卡特305.5E挖掘机，付过一个月的款。和融资公司签订了合同。因为霍某没按时付款，该挖掘机已被融资公司拖走了；14、证人李某1的证言，可以证明其系卡特彼勒公司的职工。其通过杜某某才认识了霍某。2014年底的一天，杜某某和霍某两个人来找过其说他们想共同租一台挖掘机，但到后来到公司租挖掘机的时候是霍某一个人来的。2015年5月22日锁过一次，5月26日开机的，7月6日锁过一次，7月8日开机的，这两次都是因为客户没有及时交租金才将挖掘机锁上的。同年6月10日霍某联系其，其联系公司的工作人员到黎城去给挖掘机保养过一次。霍某的首付款是2015年4月9日一个叫张某的（卡号为×××）人给公司汇过来的。该机器的市场价格是35万元，首付款是90350元，霍某一共交过一次租金，同年5月10日应交3000元，但5月26日才交，之后就再也没交过，到7月份公司就将该挖掘机从黎城拖回了，后将该车再次出售了；15、证人李某2的证言，可以证明其系杜某某的妻子。霍某与杜某某是朋友关系。2015年4月份的一天，杜某某在榆次给其打电话说霍某有工程需要借9万多元钱，让把钱借给霍某，霍某给5000元的利息，其就答应了，霍某给其写了个账号，其就向朋友张某借钱，让张某把钱打在了霍某提供的账号上，他还给其打了一张欠条。隔了没多长时间，霍某来到其家就把钱还了，还多给了5000元的利息。杜某某还给其说过霍某借过他3.8万元，其还见过霍某打的这张借条，这3.8万元霍某已还了；16、证人张某的证言，可以证明其系杜某某妻子李某2的妹妹。2015年4月9日李某2给其打电话说家里有事让给她汇点钱过去，其就按她提供的账户把款汇过去了，当时汇过去9万多元，隔了三五天她就把钱还了；17、证人崔某的证言，可以证明其系卡特彼勒公司的职工。2015年6月10日公司安排其到左权给霍某的挖掘机做保养，到了左权霍某才告诉其说挖掘机在黎城县，让其直接到黎城去给挖掘机做保养，霍某告诉了其一个电话，其到黎城以后联系这个人告给挖掘机做了保养；18、黎城县公安局出具的情况说明，可以证明被告人杜某某的辩护人向法庭提供的录音资料是2016年11月15日（杜某某在取保候审期间）下午由杜某某提供的，杜某某在取保候审前从未提到有该录音，霍某曾供述在取保候审期间杜某某要求他翻供，承认向王某说过挖掘机是租赁的事实，由此证明该录音资料不具有真实性；19、被告人杜某某的供述与辩解（1）2016年1月14日和2016年6月15日的供述与辩解，可以证明2015年4月份的一天，霍某找其说他租的一台挖掘机没有活干，想让其联系一下给他卖掉或者租出去也行。后来其给麻田镇的王某打电话说其手里有一辆挖掘机想让他帮找个买家，王某答应帮其问问，后来王某告诉其他通过杨某介绍了一位黎城的买家陈某。约4月中旬的一天，王某领着杨某和陈某来到左权县，其领着他们三个人到工地上看了看挖掘机，其和陈某谈了谈挖掘机的价钱，最后以22.5万元成交。隔了一天其托王某和霍某把挖掘机送到了黎城县卖给了陈某，其在××县边等上王某和霍某一起回到了王某的家中，王某将卖挖掘机的现金22.5万元给了其，其就拿着现金离开了。4月20日其和王某、陈某到了杨某家，其把挖掘机钥匙和随车工具交给了陈某，并给陈某打了一张收条，收条的内容是“今收到陈某购卡特挖机款贰拾贰万伍仟元整（225000元）”，收条上时间是2015年4月20日，其落款时写的是霍某的名字。因为挖掘机不是其的，所以其认为应该写挖掘机机主的名字。其从王某家拿上钱以后，出来将钱给了在车里边等的霍某，当天拿上钱后，在车里霍某用其的手机还给王某打了个电话，说拿上钱了。7月份时其知道挖掘机被拖走了，陈某、王某和杨某都来找过其，其找霍某解决此事，但至今也未解决。当初卖挖掘机时其已将租赁的事实告诉过王某，没有告诉过其他人。其在整个过程中没有得到过好处，也没有诈骗别人；（2）2016年6月17日的供述与辩解，可以证明其清楚租赁的挖掘机是不可能出售的，因为霍某原先欠其4万多元，其想如果帮他把挖掘机卖掉，霍某就能把钱还给其。在卖掉挖掘机以前，其就告诉过王某这台挖掘机是租赁来的，没有告诉过陈某。陈某向其要过挖掘机的手续，其说手续还拿不上了，等还完公司钱拿上手续再给。霍某拿上钱以后，把欠其的4万多元还了；（3）2016年7月22日和2017年7月26日的供述与辩解，可以证明在出卖挖掘机前几天，其和霍某、王某三个人在电话里商议好，第一以23万元的价格出售，这个价格是霍某定的，其和王某都知情。第二挖掘机是租赁的，不能买卖，得等到交够租赁公司3个月的租金后，再将挖掘机上的定位系统拆掉，这样租赁公司也不能追究责任，就能把这台挖掘机再卖出去也没事。当天王某帮忙联系对方买家，对方是想22.5万元钱买了，王某把这个事情给其说了说，霍某在场也答应了。交易完的当天晚上霍某给其打电话说22.5万元钱已给了王某，让其到左权桐峪接上他去麻田王某拿上钱再把他拉回左权县城，其开着车到左权桐峪拉上霍某到了王某家门口，霍某没有进去，说让其一个人进去拿钱。其进去后王某把钱拿出来，并给其说钱是19.5万元，霍某欠他3万元，他欠杨某3万元，他在黎城已将3万元钱拿出来给了杨某。其上车就把19.5万元钱给了霍某，霍某说合适，因为他欠王某3万元，王某已将3万元钱扣下，其还要求霍某给王某打了个电话当场将事情说明白了。因为霍某以前欠其3.8万元，霍某就从这19.5万元钱里边拿出3.8万元给了其。后来霍某就拿着剩下的15.7万元钱离开了。隔了几天，由于当时没有把一些挖掘机的工具给了陈某，王某打电话让其去杨某家送工具，其就和霍某把工具送到杨某家，当天杨某说事后由其回去写一份挖掘机转租合同，双方签一下合同，霍某没说话，后来其和霍某、王某就回去了。又隔了一个星期，其拉上王某去了杨某家，陈某当时在场，杨某要求其给陈某打个收条，其当时就给陈某打了一张收条，由于霍某是挖掘机的车主，所以其给对方写收据时落款是霍某的名字，其打完收条没有和当场的人说过落款写的是霍某的名字，除了王某谁也不认识霍某，其也没告诉其他人霍某是车主，挖掘机卖给陈某以后，霍某给租赁公司联系来给挖掘机保养过一次。23万元是霍某自己定的价格。签合同霍某说只能签转租合同，其没有给杨某和陈某说过霍某是该挖掘机的车主，至于王某是否告知杨某和陈某这台挖掘机是霍某的其不清楚。霍某欠其3.8万元，其与王某、杨某、陈某之间没有经济上的来往。杨某提议说让签一份转租协议，王某也说让其赶紧回去写一份转租协议，其他在场的人没有说同意不同意。后来隔了几个月挖掘机让厂家拖走了，陈某就通过杨某、王某联系到其，其再联系霍某，霍某答应尽快解决，但一直拖着没办；（4）2016年8月10日和2017年7月19日的供述与辩解，可以证明是霍某让其把他租赁的挖掘机给卖了。2015年4月初的一天，霍某给其打电话借9万元钱做工程用，并说要给其5000元利息，其就答应他了，后来才听妻子李某2说她当时已经把9万元借给了霍某，霍某把这个钱还了，还给了5000元利息，其不知道霍某是拿上这个钱租赁挖掘机了。挖掘机市场价38万元，以22.5万元卖掉是霍某定的价。其当时在王某家拿了19.5万元，少了3万元是王某说霍某欠了他3万元，他欠杨某3万元，在黎城县他已经将3万元还给了杨某。其拿上19.5万元后回到左权县其的家中，霍某将欠其的3.8万元还了，剩余的15.7万元都让霍某拿走了。20、被告人霍某的供述与辩解（1）2016年8月1日的供述与辩解，可以证明其认识杜某某。2015年4月份其在榆次卡特挖掘机租赁公司租赁了一台挖掘机，后被杜某某卖掉了。该机器实际是杜某某出的租金。租赁时是其一个人去的，手续都是其一人办的。卖挖掘机时其和王某、杨某，还有买挖掘机的人在场来。在场的人中只有王某知道挖掘机是租赁的。卖了22.5万元，当时是王某在黎城拿了钱回到左权王某家，是杜某某进去拿钱的，杜某某拿了多少钱其不清楚，他给了其2.2万元，其给租赁公司打了1万元租金，剩下的1.2万元自己花了。杜某某给其说过给买机器的人打的收款条上落的是其的名字，杜某某说挖掘机是以其名义租的，所以就在收款条上写其的名字，其在场的时候他们没有提过签转租协议的事。2014年因为其经营的货车周转不开向杜某某借过3.8万元，至今还没有还给他，和其他人没有一点经济的来往；（2）2016年8月11日的供述与辩解，可以证明杜某某和卡特彼勒公司的职工李某1认识，杜某某让其和他到榆次卡特挖掘机公司看看，租赁挖掘机需要些什么手续，杜某某说他想以其的名义租上一台挖掘机，他事前已经和李某1打过招呼了，这样其和杜某某一起来到卡特挖掘机公司找到李某1，李某1把租赁挖掘所需的手续给杜某某说了说，后来其就一人拿上租挖掘机的手续到公司找李某1，把租挖掘机的手续办完其就走了。过了两三天，卡特彼勒公司给其联系要往下送挖掘机，其就给杜某某说让他往卡特彼勒公司的账号打租金，杜某某把租金打了过去，租赁公司收到钱后就将挖掘机交给了其。其没有向杜某某的妻子借过钱。其没见杜某某卖了多少钱，只给了其2.2万元，他说让其打租金，剩下的钱杜某某都拿了；（3）2017年5月27日和7月26日的供述与辩解，可以证明卖挖掘机其实际上得了3.2万元。在黎城卖掉挖掘机以后，当时在陈某家，陈某给了王某22.5万元，当场王某给了杨某3万元，其不知道是什么钱，后来王某将剩余的19.5万元拿回左权县的自己家中，杜某某到王某家将19.5万元拿出来，其和杜某某一起回到左权县，第二天杜某某给了其3.2万元，剩余的16.3万元杜某某都扣下了。因为租赁挖掘机时首付款是其向杜某某借了10万元，杜某某还要了5000元的利息，另外还欠杜某某3.8万元，杜某某说还有2万元是公司用来安装定位的，这样杜某某共扣下16.3万元。在卖挖掘机前，有一天其和王某都在杜某某家里，杜某某当时就给王某说挖掘机是其租赁的，由于没活干，交不起租金，让王某帮忙把挖掘机卖掉。在卖掉挖掘机以后，杜某某和其在谈话中提过签协议的事，但后来什么也没有签，其没有见他给别人说过这回事；（4）2017年11月1日的供述与辩解，可以证明其没有告诉过王某挖掘机是租赁的事实。其被公安机关取保候审以后，杜某某让其说挖掘机租赁的事实告诉过王某，后来其就按照杜某某要求的说了假话。原审被告人杜某某对证人王某、杨某的证言、被害人陈某的陈述有异议，向他们说过挖掘机是租赁的实际情况。被告人霍某的供述与辩解有异议，没有与他合伙租赁过挖掘机。其余证据无异议，予以认可。辩护人对被害人陈某的陈述有异议，所证实的与事实不符。其余证据无异议，予以认可。原审被告人霍某对证人王某的证言、被害人陈某的陈述有异议，向他们说过挖掘机是租赁的情况。其余证据无异议，予以认可。原审被告人杜某某的辩护人向法庭提供了一份录音资料，可以证明被告人杜某某的妻子在与王某通话时杜某某给王某讲给挖掘机是租赁的事实，王某也给其他人说过此事。原公诉机关的质证意见是，对该证据不予认可，因为该录音资料是2016年11月15日（杜某某在取保候审期间）下午由杜某某提供的，杜某某在取保候审前从未提到有该录音，霍某曾供述在取保候审期间杜某某要求他翻供，承认向王某说过挖掘机是租赁的事实。原审法院对上述证据认证如下，证人王某、杨某的证言与被害人陈某的陈述相互印证，均证实被告人杜某某、霍某没有说过挖掘机是租赁的事实，被告人杜某某及其辩护人和被告人霍某虽有异议，但并未提供相应的证据证实，对前述证据予以采信。辩护人提供的证据与公诉机关提供的证据证明的内容相矛盾，不予采信。被告人杜某某、霍某的供述和辩解与证人王某、杨某的证言与被害人陈某的陈述证明的内容相矛盾，不予采信。其余证据被告人杜某某及其辩护人和被告人霍某均无异议，予以采信。原审法院认为，被告人杜某某、霍某以非法占有为目的，在向被害人陈某出售挖掘机时，隐瞒挖掘机系租赁的事实真相，后挖掘机被卡特彼勒公司拖走，导致财物被骗，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为确已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。追缴二被告人的违法所得22.5万元退还给被害人陈某。关于被告人杜某某及其辩护人和被告人霍某所提的辩护理由，与本院查明的事实不一致，不予采纳。为了保障公私财物所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金35000元；二、被告人霍某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金35000元；三、追缴二被告人的违法所得22.5万元退还给被害人陈某。上诉人杜某某上诉认为，一审认定诈骗数额为22.5万元错误，应减去90350元，以134650元认定；案发后，上诉人向被害人退赔11万元，因一审时做了无罪辩护，故未在一审时提出；上诉人杜某某在本案中起次要作用；一审羁押期限错误，被监视居住期限也应折抵刑期。其辩护人认为，一审认定事实不清，对杜某某认定诈骗数额应当以22.5万减去90350元，以134650元为准；原审未对一审辩护人提交法庭的杜某某与王某之间的录音进行声纹鉴定；上诉人杜某某的家属已经向被害人陈某退款22.5万元，积极赔偿被害人损失，与被害人达成和解协议，并取的被害人谅解；上诉人在本案中起次要作用，且系初犯、偶犯，应当从轻处罚。二审查明的事实与原审一致，原审认定原审被告人杜某某、霍某诈骗他人22.5万元的犯罪事实均有在案证据予以证实，且在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，本院核实无误，依法予以确认。另查明，上诉人杜某某家属代为向受害人陈某退赔22.5万元。本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某伙同原审被告人霍某以非法占有为目的，隐瞒涉案挖掘机系租赁的事实，向辩护人陈某出售该挖掘机，后挖掘机被紫琳公司追回，二人骗取陈某人民币22.5万元，其二人行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人杜某某及其辩护人认为本案诈骗金额应为134650元，应把被租赁挖掘机所付的90350元核减，不应认定为22.5万元为诈骗金额，本院认为，上诉人伙同他人将涉案的挖掘机以二手车形式虚假售卖给受害人，从受害人处骗得款项为22.5万元，故诈骗数额应依法认定为22.5万元，至于其所付90350元系其在与租赁公司达成协议时所付款项，与诈骗受害人的钱款无关，依法不应核减；上诉人杜某某及其辩护人所提杜某某在本案中起次要作用，经本院核实，该上诉意见与辩护意见与查明事实不符，依法不予支持；在本院二审期间，上诉人杜某某的辩护人向本院提交了三份收条及一份谅解书，三份收条显示，陈某分别于2017年9月6日、2018年2月15日、2018年2月26日收到了宋云娥、李某2的六万元、五万元、十一万五千元，谅解书显示系陈某表示已经收杜某某家属的赔偿款22.5万元，对杜某某谅解，经本院依法向受害人陈某核实，上述三支收条及一份谅解书均系其书写，系其真实意思表示，希望对杜某某从轻、减轻处罚。综上，上诉人杜某某所提上诉意见、辩护人所提辩护意见与证据证明的事实及法律规定相符的部分，予以采纳；不符合部分，不予支持。原审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但因二审期间，因受害人对上诉人予以谅解，对上诉人杜某某的量刑情节发生变化，故依法对杜某某从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省黎城县人民法院（2017）晋0426刑初106号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告人霍某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金35000元；三、追缴二被告人的违法所得22.5万元退还给被害人陈某”；二、撤销山西省黎城县人民法院（2017）晋0426刑初106号刑事判决第一项，即“一、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十一个月，并处罚金35000元”；三、上诉人（原审被告人）杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零四个月，并处罚金35000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。上诉人杜某某自2016年6月15日至2016年7月21日被羁押共37天应予刑期，自2017年7月20日至2017年7月25日被指定居所监视居住共6一案，应予折抵刑期3天，故刑期自2017年7月26日起至2022年10月16日止。）本判决为终审判决。审判长李晓平审判员王旭辉审判员王赛赛二〇一八年五月二十五日书记员秦珂