河南省汝州市人民检察院、王某某、肖某某合同诈骗罪刑事裁定书

河南省汝州市人民检察院
王某某
张宽芳（河南博识律师事务所）
肖某某
徐应松

原公诉机关河南省汝州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，又名王孝志，男，xxxx年xx月xx日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2002年11月14日被汝州市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。2008年10月15日从河南省第一监狱解回汝州市看守所羁押。
辩护人张宽芳，河南博识律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某某，又名肖聚业，男，xxxx年xx月xx日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2003年5月9日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月11日被逮捕。2008年10月16日从河南省洛阳监狱解回汝州市看守所羁押。
原审被告人徐应松，男，xxxx年xx月xx日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2001年4月28日被汝州市公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2008年10月16日从河南省豫西监狱解回汝州市看守所羁押。
河南省汝州市人民法院审理汝州市人民检察院指控原审被告人徐应松、王某某、肖某某犯合同诈骗罪一案，于二O?三年十月三十一日作出（2003）汝刑初字第336号刑事判决，我院于二O?四年二月十日作出（2004）平刑终字第11号刑事裁定，上述裁判已发生法律效力。后被告人王某某提出申诉，河南省高级人民法院于二O?八年六月三十日作出（2008）豫法刑申字第65号刑事裁定，指令我院再审。再审后，我院于二O?八年八月二十八日作出（2008）平刑再终字第12号刑事裁定，撤销（2004）平刑终字第11号刑事裁定和汝州市人民法院（2003）汝刑初字第336号刑事判决，将被告人徐应松、王某某、肖某某犯合同诈骗罪一案发回汝州市人民法院重审。汝州市人民法院于二O?八年十一月二十七日作出（2003）汝刑初字第336-1号刑事判决。原审被告人王某某、肖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条  之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定:
一、2000年8月，被告人徐应松与汝州市煤炭公司法定代表人漫xx协商转让该公司，双方约定，在没有正式转让前，徐应松使用该公司的合同书对外签订合同。2000年9月徐应松在汝州市区西东旅社挂上“汝州市煤炭公司”的牌子，开始营业。不久，湖北省黄石市的徐xx、蔡xx、陶x三人集资10万元来汝州市作煤炭生意。2000年9月15日，徐应松在无资金的情况下与徐xx签订原煤买卖合同。合同约定:由徐应松给徐xx发原煤1000吨，徐志友所带10万元购煤款存银行由双方控制。徐应松将此事告诉了被告人王某某，并于2000年9月17日一起将徐xx、蔡xx领到汝州农行王寨营业所。被告人肖某某给王某某讲解了存取办法，并让徐xx拿出10元钱办了一个活期存折，因徐xx对王某某和肖某某的关系产生怀疑，未把10万元存入。2000年9月18日，徐xx、蔡xx和徐应松一起把10万元存在了汝州农行营业部。徐xx以自己名字开户并设定密码，办理了定活两便存单一张交给徐应松保存，之后徐应松又把存单交给了王某某，被告人王某某拿到存单通过肖某某欲将款取出，因不知密码未能取出。被告人徐应松得此情况后从徐xx口中先了解到存款密码可能是出生日期，后又套出徐xx的出生日期，并将该情况电话告诉了王某某，当日被告人王某某即根据徐应松提供的上述信息通过被告人肖某某尝试着将10万元存款从王寨营业所一次取出，此款至今没有追回。
原审认定上述事实的证据有:
1、证人漫xx的证言。证实自己曾协商过将该公司转让给徐应松，徐应松使用了“汝州市煤炭公司”的合同书的事实。
2、被害人徐xx、蔡xx、陶x的陈述。分别证明了三人集资10万元到汝州做煤炭生意，并同徐应松签订了原煤买卖合同的事实及所携带的10万元双控在汝州市农行王寨营业所，后被徐应松、王某某等人骗走，此款至今没有追回的事实。
3、被告人徐应松的供述。供认自己使用“汝州市煤炭公司”的合同书与徐志友签订的原煤买卖合同及自己无资金做生意，但徐xx找上门来，生意不能不做，于是就先签合同，而后与王某某、肖某某合谋把10万元钱从银行取出来，钱由王某某掌管，至今没有退还的事实。
4、被告人王某某在公安侦察阶段的供述。供认徐应松给了他10万元的存单后，趁中午没人找到肖某某，肖某某把存单输入电脑，因不知道密码取不出，自己就与徐应松联系，徐应松说了密码可能是徐xx的出生日期后，就把这10万元取了出来，给肖某某1万元的事实。
5、被告人肖某某在公安侦察阶段的供述。供认2000年9月份，王某某到单位找到自己说，那个外地人来这购煤，准备把钱双控在银行，询问如何能把双控在银行的钱取出来，自己告诉王某某以别人的名字开户，自己必须拿存折，还得知道密码。说之后，王某某又给徐应松和那个外地人（徐xx）说了一会，外地人拿出10元钱，自己给办了一个活期存折，交待往这上面存钱，但那人没存。此后王某某又找到自己，拿着那个外地人的存折，并说还知道密码，自己就和王某某一起在王寨营业所把10万元取出来。王某某从中还他1万元借款。钱取出不久，王某某买了一辆新“昌河”牌面包车的事实。
6、汝州市煤炭公司营业执照证实，汝州市煤炭公司的法定代表人为漫xx。
7、双方签订的合同书、存款取款凭证复印件等。
二、2001年1月13日，柳州铁路讯源通信开发中心与平顶山煤炭工业外销公司签订原煤买卖合同。因平顶山煤炭工业外销公司欲从汝州组织煤源，遂于当日又同徐应松签订了原煤买卖合同。合同约定:徐应松向柳州北站电厂专用线发煤2700吨，柳州方面所带55万元煤款存银行由双方控制。2001年1月15日，由被告人肖某某出面将柳州铁路讯源通信开发中心梁xx携带的55万元购煤汇票在汝州市工商银行解汇。17日，徐应松、王某某以肖某某所在的单位农行王寨营业所是铁路指定银行为由，要求把55万元存入该所。双方协商一致后，王某某以自己的名字开户，让柳州方面的梁xx输入密码，并保管存折，将55万元存入了农行王寨营业所。20日，被告人王某某找到肖某某在农行王寨营业所办理了存折挂失手续，28日又办理了密码挂失手续。同年2月3日，王某某把55万元存折结清，取出现金12万元，又以其弟王xx的名义存入43万元。2月4日，王某某又取出15万元，给肖某某1万元。2月5日、2月6日、2月10日王某某利用农行通存通兑的规定在汝州农行其他营业所取出现金27.9万元。梁xx发现双控款被取走后，即向徐应松、王某某追要，王某某退回11万元。之后，徐应松、王某某逃匿。案发后公安机关追回54179.50元，退给失主。
原审认定上述事实的证据有:
1、证人梁xx、刘xx的证言。证明同平顶山市煤炭工业外销公司签订了原煤买卖合同，后同卢森章、周凤霞、徐应松、王某某等到汝州将携带的55万元汇票解汇后双控在汝州市农行王寨营业所，徐应松、王某某积极为他们办理55万元购煤款在银行的双控事宜，后在没发煤的情况下，王某某把钱全部取走，他们发现后，及时追回11万元的事实。
2、证人卢xx（现已去世）、周xx的证言。证明了平顶山煤炭工业外销公司与徐应松签订了原煤买卖合同的事实及梁xx、刘xx所述的相关事实。
3、证人樊xx的证言。主要证明了2001年1月17日经手办理了55万元转帐存款，当时王某某和两个外地人在场，以王某某的名字立存折的事实及1月20日王某某找到肖某某并同肖某某一起拿着身份证，肖某某对自己交待后自己给王某某办了存折挂失手续的事实和1月28日自己又给王某某办理了密码挂失手续的事实以及7天后王某某办了清户手续，当即取出12万元，又以王xx的名字转存43万元的事实。
4、证人余xx的证言。主要证明了徐应松背着漫xx与他人签合同后，并电话告诉了漫xx。漫xx曾找到徐应松要出合同书，也见过柳州的人。徐应松往洛阳交了点装费，又去退点装费，自己知道后，又告诉了漫xx，漫xx通知不让退还的事实。漫xx的证言也证实了余世良所述的相关事实。
5、被告人徐应松在公安侦察阶段的供述。供认了自己同平顶山煤炭工业外销公司签订了原煤买卖合同后，王某某找到肖某某办理了汇票的解汇、货款转帐手续，后王某某把55万元取走，在柳州人紧追的情况下退回11万元，此后王某某就不照头了。
6、被告人王某某在公安侦察的供述。供认自己知道梁xx的55万元是货款的事实及向被告人肖某某咨询双控货款事宜，后通过肖某某先后将梁xx的55万元解汇、转存并在挂失后全部取出等事实和情节，所供相关事实和情节与被告人肖某某的供述能相印证。
7、被告人肖某某在公安侦察的供述。供认了自己告诉徐应松、王某某如何双控55万元，并帮助徐应松、王某某将柳州铁路讯源通信开发中心梁xx携带的汇票在汝州市工商银行解汇及汇款存入汝州市农行王寨营业所的事实及此后帮助王某某办理了存折挂失手续等事实。
8、收条。证明案发后柳州铁路讯源通信开发中心领回被公安机关追回现金54179.50元。
9、证人孟xx的证言。主要证明了被告人徐应松给王某某打了49.8万元欠条向其咨询等事实。
10、合同书、存取款凭证复印件等。
本院认为，原审被告人徐应松明知自己无履行合同的能力，却与他人签订合同，在合同签订后，与原审被告人王某某相互利用非法占有他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人王某某虽不是合同的当事人，但明知徐应松无实际履行合同的能力，仍利用被告人徐应松，积极参与解汇、存款等事宜，最后采取欺骗手段占有双控货款，其非法占有的主观故意明显，在客观上又实施了占有他人财物并逃匿的行为，王某某的行为是本案合同诈骗的组成部分，对原审被告人王某某已构成合同诈骗罪。原审被告人肖某某在两起货款的存款、解汇、双控事宜过程中，明知货款不是被告人王某某的，却想方设法让被告人王某某取走货款，被告人肖某某的行为也是本案合同诈骗的组成部分，已构成合同诈骗罪。对于原审被告人王某某和其辩护人所提“徐应松欠49.8万元，王某某的行为是向徐应松讨要欠款，属民事纠纷，构不成合同诈骗罪”的上诉辩解理由和辩护意见，经查，被告人王某某与被告人徐应松在案发之前有经济来往。被告人徐应松与徐xx签订了原煤买卖合同后，并未按合同约定履行合同，后在徐xx的不断追讨下，被告人王某某虽然和被告人徐应松一起组织了部分原煤，但无履行合同的诚意和能力；此外，被告人王某某持有的是49.8万元欠条的复印件，该欠条的原件由被告人徐应松持有，被告人王某某在公安侦查阶段及原庭审中既讲不清欠条中欠款的原由，又没有提供足够的证据证明被告人徐应松确实欠其岳父任xx49.8万元的真实存在。相反，被告人徐应松在公安侦查阶段及原庭审中均否认49.8万元欠款。平顶山市司法局工作人员孟xx的证言也证明了被告人徐应松在打了49.8万元欠条后向其咨询的事实。49.8万元欠款是否客观存在，并不影响原审被告人王某某合同诈骗罪的构成。本案中，原审被告人王某某非法占有他人财物的主观故意明显，客观上又实施了骗取他人财物的行为。故，原审被告人王某某所提上诉辩解理由和其辩护人所提辩护意见与本院查证事实不符，本院不予采信。对于原审被告人肖某某所提“按银行规定办理存取款业务的，没有非法占有他人财物的目的，无罪”的上诉辩解理由，经查，原审被告人肖某某身为银行工作人员，从表面上看，其行为是按照金融机构的相关规定办理存取款业务，但被告人肖某某事先参与了两起货款的解汇、双控事宜，明知货款不是被告人王某某的，而想方设法让被告人王某某取走货款。被告人肖某某的行为是本案合同诈骗的组成部分，应按合同诈骗的共犯处理。原审被告人肖某某所提上诉辩解理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（一）项  之规定，裁定如下:
驳回上诉人王某某、肖某某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

本院认为，原审被告人徐应松明知自己无履行合同的能力，却与他人签订合同，在合同签订后，与原审被告人王某某相互利用非法占有他人钱财，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人王某某虽不是合同的当事人，但明知徐应松无实际履行合同的能力，仍利用被告人徐应松，积极参与解汇、存款等事宜，最后采取欺骗手段占有双控货款，其非法占有的主观故意明显，在客观上又实施了占有他人财物并逃匿的行为，王某某的行为是本案合同诈骗的组成部分，对原审被告人王某某已构成合同诈骗罪。原审被告人肖某某在两起货款的存款、解汇、双控事宜过程中，明知货款不是被告人王某某的，却想方设法让被告人王某某取走货款，被告人肖某某的行为也是本案合同诈骗的组成部分，已构成合同诈骗罪。对于原审被告人王某某和其辩护人所提“徐应松欠49.8万元，王某某的行为是向徐应松讨要欠款，属民事纠纷，构不成合同诈骗罪”的上诉辩解理由和辩护意见，经查，被告人王某某与被告人徐应松在案发之前有经济来往。被告人徐应松与徐xx签订了原煤买卖合同后，并未按合同约定履行合同，后在徐xx的不断追讨下，被告人王某某虽然和被告人徐应松一起组织了部分原煤，但无履行合同的诚意和能力；此外，被告人王某某持有的是49.8万元欠条的复印件，该欠条的原件由被告人徐应松持有，被告人王某某在公安侦查阶段及原庭审中既讲不清欠条中欠款的原由，又没有提供足够的证据证明被告人徐应松确实欠其岳父任xx49.8万元的真实存在。相反，被告人徐应松在公安侦查阶段及原庭审中均否认49.8万元欠款。平顶山市司法局工作人员孟xx的证言也证明了被告人徐应松在打了49.8万元欠条后向其咨询的事实。49.8万元欠款是否客观存在，并不影响原审被告人王某某合同诈骗罪的构成。本案中，原审被告人王某某非法占有他人财物的主观故意明显，客观上又实施了骗取他人财物的行为。故，原审被告人王某某所提上诉辩解理由和其辩护人所提辩护意见与本院查证事实不符，本院不予采信。对于原审被告人肖某某所提“按银行规定办理存取款业务的，没有非法占有他人财物的目的，无罪”的上诉辩解理由，经查，原审被告人肖某某身为银行工作人员，从表面上看，其行为是按照金融机构的相关规定办理存取款业务，但被告人肖某某事先参与了两起货款的解汇、双控事宜，明知货款不是被告人王某某的，而想方设法让被告人王某某取走货款。被告人肖某某的行为是本案合同诈骗的组成部分，应按合同诈骗的共犯处理。原审被告人肖某某所提上诉辩解理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条  第（一）项  之规定，裁定如下:

驳回上诉人王某某、肖某某之上诉，维持原判。

审判长：魏艳丽
审判员：马继勇
审判员：赵益

书记员：高果果